CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Competencia / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Actos sobre los que recae / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD - Requisitos de procedibilidad / CIRCULAR EXTERNA 014 DEL 3 DE ABRIL DE 2020 DE LA SUPERINTENDENCIA DE ECONOMÍA SOLIDARIA - No procede control automático de legalidad [E]l artículo 111 de la Ley 1437 de 2011 señaló, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción».[…] [S]e tiene entonces como punto de partida la constitución, la Ley Estatutaria de Estados de Excepción o Ley 137 de 1994, artículo 20 y 111 y 136 de la Ley 1437 de 2011, de donde es posible afirmar que son aquellos que reúnan los siguientes tres presupuestos: (i) que sean actos de naturaleza y/o contenido general;
(ii) que dichos actos generales, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además, fueren expedidos para «desarrollar» uno o más de los decretos legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. […] [D]e la Circular Externa 014 del 3 de abril de 2020 resulta claro, que las determinaciones o medidas en ella adoptadas, son de carácter general, impersonal, objetivo, abstracto y «erga omnes», pues, cobijan sin distingo, a todas las «organizaciones Solidarias del primer nivel de supervisión», señaladas en el Decreto 2159 de 1999, que son: (i) las entidades que ejercen actividad financiera, es decir, cooperativas especializadas de ahorro y crédito;
(ii) las cooperativas multiactivas o integrales con sección de ahorro o crédito; y (iii) las organizaciones de economía solidaria que mediante acto administrativo la Supersolidaria ubique en este nivel.[…] [E]l Superintendente de la Economía Solidaria, en uso de sus atribuciones y, por lo tanto, en ejercicio de la función administrativa, expidió la Circular Externa 014 del 3 de abril de 2020. […] En consecuencia, en el sub judice también se cumple con el segundo aspecto o exigencia de procedibilidad o procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el acto general a estudiarse, hubiere sido dictado en ejercicio de la «función administrativa». […] [L]o significativo, a la hora de establecer si un acto administrativo desarrolla un decreto legislativo -cuando se está estudiando la procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad- es consultar si las motivaciones, si las consideraciones, si la propia decisión administrativa, se relaciona de manera directa e íntima con las materias que constituyen la causa de la declaratoria del Estado de Excepción, y por supuesto, con las temáticas reguladas en los decretos legislativos. […] [L]a mención que se hace del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, encuentra la ponente que no se hace para derivar de dicha norma competencia o facultad extraordinaria alguna en el estado de excepción para derivar competencia para resolver lo que en el acto se dispone en cabeza del Superintendente de la Economía Solidaria. […] [E]n estricto sentido, lo determinado en la Circular Externa 014 del 3 de abril de 2020, en estudio, deriva de las funciones o atribunciones ordinarias y permanentes que deben ser ejecutadas por el Superintendente de la Economía Solidaria en el marco jurídico constitucional y legal de los tiempos normalidad, establecidas, entre otras, en la señalada Ley 454 de 1998. […] [E]n esta oportunidad no se cumple con el tercer requisito de procedencia del instrumento de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción. FUENTE FORMAL: CPACA - ARTÍCULO 111 / CPACA - ARTÍCULO 136 / LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / LEY 454 DE 1998 / DECRETO LEGISLATIVO 417 DE 2020 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN No 10 Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01282-00(CA)A Actor: SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA Demandado: CIRCULAR EXTERNA 014 DE 3 DE ABRIL DE 2020 - SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD DE LA CIRCULAR EXTERNA 014 DE 3 DE ABRIL DE 2020, EXPEDIDA POR LA SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA, «POR LA CUAL SE MODIFICA TRANSITORIAMENTE EL NUMERAL
2.3.1. DEL CAPÍTULO XII DE LA CIRCULAR BÁSICA CONTABLE Y FINANCIERA 004 DE 2008, SOBRE FECHAS DE PRESENTACIÓN DEL FORMULARIO OFICIAL DE RENDICIÓN DE CUENTAS». NO AVOCAR EL CONOCIMIENTO. MATERIALMENTE NO DESARROLLA LOS DECRETOS LEGISLATIVOS EXPEDIDOS POR EL GOBIERNO NACIONAL, PARA CONJURAR EL ESTADO DE EXCEPCIÓN. El Despacho procede a estudiar si avoca, o no, el conocimiento de la Circular Externa 014 de 3 de abril 2020 de la Superintendencia de la Economía Solidaria,[1] para su control inmediato de legalidad.
I.- ANTECEDENTES 1). El 7 de enero de 2020, la Organización Mundial de la Salud -OMS- declaró que el coronavirus COVID-19 constituía un asunto urgente de salud pública y de importancia internacional; y el 30 de enero de 2020 el Comité de Expertos de la Organización, emitió la declaratoria de Emergencia de Salud Pública de Interés Internacional (ESPII). 2).
El 6 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y de la Protección Social dio a conocer el primer caso de COVID-19 en el territorio nacional. 3). El 9 de marzo de 2020, la OMS recomendó a los países miembros de dicha organización, que adoptasen medidas preventivas ante esta situación, de acuerdo con el escenario en que se encuentre cada Estado, con un objetivo común: detener la transmisión y propagación del virus. 4).
En atención a lo expuesto, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones, especialmente las contenidas en los artículos 489 y 591 de la Ley 9ª de 1979[2], 2.6 del Decreto Ley 4107 de 2011[3] y 2.8.8.1.4.2 y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[4], profirió la Resolución 380 de 10 de marzo de 2020, «por la cual se adoptan medidas preventivas sanitarias en el país, por causa del coronavirus COVID-2019», entre las que se destacan: (i) el aislamiento de las personas que arriben a Colombia procedentes de China, Italia, Francia y España, hasta el 30 de mayo; y (ii) la obligación de las entidades territoriales de hacer evaluaciones preliminares, seguimientos y cercos epidemiológicos a los viajeros provenientes de los mencionados países. 5).
Aunado a lo anterior, y con el objeto de adoptar medidas temporales y excepcionales de carácter preventivo, en los organismos y entidades del sector público y privado, para la contención del COVID-19, ante la inminencia del primer pico epidemiológico de enfermedades respiratorias en el país, los ministros del Trabajo, y de Salud y Protección Social, en conjunto con el Director del Departamento Administrativo de la Función Pública, expidieron la Circular 0018 de 10 de marzo de 2020, en la que señalaron, entre otras, «autorizar el Teletrabajo para servidores públicos y trabajadores que recientemente hayan llegado de algún país con incidencia de casos de COVID-19, quienes hayan estado en contacto con pacientes diagnosticados con COVID-19 y para quienes presenten síntomas respiratorios leves y moderados, sin que ello signifique abandono del cargo». 6).
El 11 de marzo de 2020, la OMS calificó el COVID-19 como una pandemia, por la velocidad de su propagación y/o transmisión en más de 114 países. 7). En virtud de dicha circunstancia, el Ministro de Salud y Protección Social, en ejercicio de sus atribuciones, en especial, de las contenidas en los artículos 2 del Decreto Ley 4107 de 2011[5], 69 de la Ley 1753 de 2015[6] y 2.8.8.1.4.3 del Decreto Reglamentario 780 de 2016[7], y mediante Resolución 385 de 12 de marzo de 2020,[8] declaró «la emergencia sanitaria en todo el territorio nacional hasta el 30 de mayo de 2020», con el fin de «adoptar medidas extraordinarias, estrictas y urgentes relacionadas con la contención del virus y su mitigación, complementarias a las dictadas mediante la Resolución 380 de 10 de marzo de 2020, así como disponer de los recursos financieros, humanos, y logísticos para enfrentar la pandemia».
En la mencionada Resolución se ordenó a los jefes y representantes legales de entidades públicas y privadas, entre otras, adoptar las medidas de prevención y control para evitar la propagación del COVID-19 (Coronavirus), tales como «la prestación del servicio a través del teletrabajo».[9] 8). Posteriormente, en atención a lo dispuesto en el artículo 215 de la Constitución y considerando la evidente situación repentina e inesperada en la que se encuentra el país, «que afecta de manera grave el orden económico y social por hechos absolutamente imprevisibles y sobrevinientes que no pueden ser controlados a través de las potestades ordinarias de que goza el Gobierno nacional», el 17 de marzo de 2020, el Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, mediante Decreto Declarativo 417 estableció o declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendario, contados a partir de su vigencia, y señaló, que mediante decretos legislativos adoptaría las medidas con fuerza material de ley, autorizadas por el Estado de Emergencia, con el fin de fortalecer las acciones dirigidas a conjurar los efectos de la crisis en todos los ámbitos o sectores de la vida nacional, así como a mejorar la situación de los contagiados y evitar una mayor propagación del COVID-19. 9).
Como consecuencia de la emergencia sanitaria decretada, y con el fin de impartir instrucciones para hacer frente a los efectos negativos generados por la pandemia del COVID-19 y mantener el orden público, el Gobierno Nacional profirió el Decreto Ordinario N° 457 de 22 de marzo de 2020[10], a través del cual, entre otras medidas, ordenó «el aislamiento preventivo obligatorio» a todos los habitantes del territorio nacional entre el 25 de marzo y el 13 de abril de 2020. 10).- Entre tanto, la Superintendencia de la Economía Solidaria consideró necesario expedir la Circular Externa 014 de 3 de abril de 2020[11], con el propósito de modificar de manera transitoria el numeral 2.3.1. del Capítulo XII de la Circular Básica Contable y Financiera 004 de 28 de agosto de 2008, sobre fechas de presentación del formulario oficial de rendición de cuentas, la cual se transcribe a continuación: «Considerando las precisas instrucciones emitidas por el Gobierno Nacional a través del Decreto Ordinario 457 de 22 de marzo de 2020[12], en virtud de la emergencia sanitaria por la cual atraviesa el país, y debido a que algunas organizaciones solidarias vigiladas se encuentran implementando planes de contingencia, se hace necesario disponer medidas de carácter transitorio que busquen mitigar los efectos directos e indirectos de la actual coyuntura, con el propósito de proteger los intereses de los asociados, la solidez y la confianza en las organizaciones solidarias, y en ejercicio de las facultades legales conferidas en el numeral 22 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998, en concordancia con lo señalado en el Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020 de la Presidencia de la República, esta Superintendencia imparte las siguientes instrucciones transitorias: Primero: Ampliar en 15 días calendario, el plazo para el reporte de información financiera del corte 31 de marzo de 2020 del Formulario Oficial de Rendición de Cuentas, para las Organizaciones Solidarias del primer nivel de supervisión, previsto en el numeral 2.3.1. del Capitulo XII de la Circular Básica Contable y Financiera.
Segundo: Las cooperativas especializadas de ahorro y crédito y multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito, deberán reportar dentro del plazo señalado en el numeral 2.3.1. del Capitulo XII de la Circular Básica Contable y Financiera los siguientes formatos: *Formato 1: Catálogo Único de información financiera con fines de supervisión *Formato 19: Informe individual de cartera *Formato 18: Informe individual de captaciones *Formato 21: Informe individual de aportes y contribuciones *Formato 17: Inversiones *Formato 27: Fondo de liquidez *Formato 29: Riesgo de liquidez *Formato 169: Saldos diarios de ahorro ordinario *Formato 46: Deudas Patronales *Formato 48: Obligaciones financieros y con terceros Los demás formatos que conforman el Formulario Oficial de Rendición de Cuentas, podrán reportarse dentro del plazo previsto en el inciso primero de esta Circular, junto con el Formato 1: Catálogo Único de información financiera con fines de supervisión, la información del Catálogo Único debe corresponder a la reportada en su oportunidad, es decir, a la remitida en plazo establecido en el inciso segundo de la presente Circular, por tanto, ésta no se podrá modificar.
Tercero: Conforme a lo previsto en el inciso primero del artículo 65 de la Ley 1437 de 2011, la presente Circular rige a partir de la fecha de su publicación en el Diario Oficial. Cordialmente, RICARDO LOZANO PARDO Superintendente». (Subraya el Despacho). 11). La Superintendencia de la Economía Solidaria remitió copia simple de la Circular Externa 0014 de 3 de abril 2020,[13] para su control inmediato de legalidad. 12).
La Secretaría General de esta Corporación remitió al Despacho el asunto de la referencia por reparto efectuado el 27 de mayo de 2020, para el trámite de rigor. II.- CONSIDERACIONES En aras de decidir si se avoca, o no, el conocimiento de la mencionada Circular Externa 014 del 3 de abril de 2020[14] de la Superintendencia de la Economía Solidaria, para su control inmediato de legalidad, es necesario revisar los requisitos de procedibilidad de ese medio de control excepcional, para el respectivo acto. 2.1.- REQUISITOS DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD (CIL) De acuerdo con el artículo 20 de la Ley 137 de 1994:[15] «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.
Las autoridades competentes que los expidan enviaran los actos administrativos a la jurisdicción contencioso- administrativa indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición». (Subraya el Despacho). Por su parte, el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011[16] señaló, que «la Sala [Plena] de lo Contencioso administrativo» del Consejo de Estado, «tendrá» entre otras, «las siguientes funciones: […] 8.
Ejercer el control inmediato de legalidad de los actos de carácter general dictados por autoridades nacionales con fundamento y durante los estados de excepción». (Subraya el Despacho). Adicionalmente, el artículo 136 de la Ley 1437 de 2011[17], en términos similares al artículo 20 de la Ley 137 de 1994[18], estableció que «las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, [como lo es el estado de Emergencia, Económica, Social y Ecológica], tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las 48 horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento». (Subraya el Despacho). Entonces, atendiendo esta competencia excepcional en tiempos de estados de excepción, lo primero que debe revisarse es cuáles de ellos, son objeto del control inmediato de legalidad.
Para solucionar esto, se hace necesario recurrir a la normativa que precisamente regula los estados de excepción, pues ese control es excepcional en tiempos excepcionales, no se trata del control ordinario de legalidad para el cual se ha instituido la jurisdicción contenciosa, se tiene entonces como punto de partida la constitución, la Ley Estatutaria de Estados de Excepción o Ley 137 de 1994,[19] artículo 20 y 111 y 136 de la Ley 1437 de 2011,[20] de donde es posible afirmar que son aquellos que reúnan los siguientes tres presupuestos: (i) que sean actos de naturaleza y/o contenido general;
(ii) que dichos actos generales, fueren dictados en ejercicio de la función administrativa; y (iii) que además, fueren expedidos para «desarrollar» uno o más de los decretos legislativos proferidos durante el Estado de Excepción. Al efecto, se revisará el acto administrativo objeto de estudio para establecer si cumple o no con los requisitos de procedibilidad ya mencionados y que para el caso en concreto conducen a señalar que no es procedente adelantar el control inmediato de legalidad a la Circular Externa 014 del 3 de abril de 2020[21] de la Superintendencia de la Economía Solidaria. 2.2.- ESTUDIO DE PROCEDENCIA O DE PROCEDIBILIDAD DEL MEDIO DE CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD EN EL CASO CONCRETO 2.2.1.- Que el acto administrativo objeto de estudio sea de naturaleza general Con miras a estudiar el cumplimiento del primer requisito de procedencia del medio de control inmediato de legalidad en el presente asunto, la Ponente recuerda, que por acto administrativo general la jurisprudencia contenciosa y la doctrina especializada en la materia, han coincidido de manera pacífica y uniforme a identificarlos como aquellos que tienen el carácter de ser «creador de situaciones jurídicas generales, impersonales y objetivas […] en cuanto contiene reglas de derecho y no decisiones individuales o concretas», es decir, «normas de aplicación abstracta».[22] Encontrando entonces que la Circular Externa 014 del 3 de abril de 2020[23] de la Superintendencia de la Economía Solidaria, en sus artículos 1º y 2º: dispuso: «Primero: Ampliar en 15 días calendario, el plazo para el reporte de información financiera del corte 31 de marzo de 2020 del Formulario Oficial de Rendición de Cuentas, para las Organizaciones Solidarias del primer nivel de supervisión, previsto en el numeral 2.3.1. del Capítulo XII de la Circular Básica Contable y Financiera.
Segundo: Las cooperativas especializadas de ahorro y crédito y multiactivas e integrales con sección de ahorro y crédito, deberán reportar dentro del plazo señalado en el numeral 2.3.1. del Capítulo XII de la Circular Básica Contable y Financiera los siguientes formatos: *Formato 1: Catálogo Único de información financiera con fines de supervisión *Formato 19: Informe individual de cartera *Formato 18: Informe individual de captaciones *Formato 21: Informe individual de aportes y contribuciones *Formato 17: Inversiones *Formato 27: Fondo de liquidez *Formato 29: Riesgo de liquidez *Formato 169: Saldos diarios de ahorro ordinario *Formato 46: Deudas Patronales *Formato 48: Obligaciones financieros y con terceros Los demás formatos que conforman el Formulario Oficial de Rendición de Cuentas, podrán reportarse dentro del plazo previsto en el inciso primero de esta Circular, junto con el Formato 1: Catálogo Único de información financiera con fines de supervisión, la información del Catálogo Único debe corresponder a la reportada en su oportunidad, es decir, a la remitida en plazo establecido en el inciso segundo de la presente Circular, por tanto, ésta no se podrá modificar».
De la lectura del aparte trascrito de la Circular Externa 014 del 3 de abril de 2020[24] resulta claro, que las determinaciones o medidas en ella adoptadas, son de carácter general, impersonal, objetivo, abstracto y «erga omnes»,[25] pues, cobijan sin distingo, a todas las «organizaciones Solidarias del primer nivel de supervisión», señaladas en el Decreto 2159 de 1999[26], que son: (i) las entidades que ejercen actividad financiera, es decir, cooperativas especializadas de ahorro y crédito;
(ii) las cooperativas multiactivas o integrales con sección de ahorro o crédito; y (iii) las organizaciones de economía solidaria que mediante acto administrativo la Supersolidaria ubique en este nivel. Por lo tanto, en el presente caso se encuentra satisfecho el primer ítem o requisito de procedibilidad del mecanismo de control inmediato de legalidad, referido a que el acto o actos a revisar sean de naturaleza y/o contenido general. 2.2.2.- Que el acto general a controlarse hubiese sido dictado en ejercicio de la «función administrativa» Amén de las diferentes definiciones y caracterizaciones de la noción de «función administrativa» elaboradas por la jurisprudencia y por la doctrina especializada, y por ende, de las innumerables discrepancias sobre este tema, el Despacho entiende que de manera general la «función administrativa» es toda aquella actividad que -desde el punto de vista orgánico y funcional- no es ni judicial ni legislativa, y que es ejercida por las autoridades públicas para la realización de los fines, misión y funciones que les han sido asignadas por la Constitución, la Ley y/o el reglamento.
La Superintendencia de la Economía Solidaria fue creada por la Ley 454 de 1998[27] como un organismo de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera, y en el numeral 2º del artículo 36 de la mencionada Ley[28] establece, que una de sus funciones es la de «establecer el régimen de reportes socioeconómicos periódicos u ocasionales que las entidades sometidas a su supervisión deben presentarle, así como solicitar a las mismas, a sus administradores, representantes legales o revisores fiscales, cuando resulte necesario, cualquier información de naturaleza jurídica, administrativa, contable o financiera sobre el desarrollo de sus actividades».
Por su parte, el numeral 22 del aludido artículo 36, le atribuye la tarea de «Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación». Es en virtud de las disposiciones trascritas, que el Superintendente de la Economía Solidaria, en uso de sus atribuciones y, por lo tanto, en ejercicio de la función administrativa, expidió la Circular Externa 014 del 3 de abril de 2020,[29] establecimiento medidas para «ampliar en 15 días calendario, el plazo para el reporte de información financiera del corte 31 de marzo de 2020 del Formulario Oficial de Rendición de Cuentas, para las Organizaciones Solidarias del primer nivel de supervisión, previsto en el numeral 2.3.1. del Capitulo XII de la Circular Básica Contable y Financiera», determinación que, según la misma Circular Externa 014 del 3 de abril de 2020, es necesaria para «proteger los intereses de los asociados, la solidez y la confianza en las organizaciones solidarias».
En consecuencia, en el sub judice también se cumple con el segundo aspecto o exigencia de procedibilidad o procedencia del medio de control inmediato de legalidad, referido a que el acto general a estudiarse, hubiere sido dictado en ejercicio de la «función administrativa». 2.2.3.- Que el acto general a revisarse, además de haber sido dictado en ejercicio de la función administrativa, materialmente desarrolle los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional para conjurar el Estado de Excepción En aras de determinar si se cumple con este tercer y último presupuesto o requisito de procedencia del medio de control excepcional o inmediato de legalidad, se hace necesario preguntarse ¿cuándo en el ejercicio de la función administrativa en estados de excepción el acto administrativo proferido desarrolla un decreto legislativo? Para atender a ese interrogante, se hace necesario partir de un criterio o visión sustancial que se fundamente en el contenido del acto controlado y no solamente en la simple constatación de las normas que en él se invoquen para su expedición, de manera tal que se privilegie el estudio del contenido de su motivación -en lo fáctico y en lo jurídico- y de la decisión administrativa que adopta.
Esta perspectiva interpretativa sustancial o material, trasciende y supera la visión formal, exegetica o literal, según la cual para establecer si un acto administrativo desarrolla un decreto legislativo, sólo es necesario verificar que en sus considerandos se les cite o invoque de manera expresa. No se desconoce la utilidad práctica y necesaria del criterio formal, para este estudio inicial pero en algunas ocasiones dicho esquema metodológico no es suficiente ni definitvo para establecer la procedencia del medio de control inmediato de legalidad, restandole efectividad a ese mecanismo excepcional de escrutinio judicial al actuar de la administración y en consecuencia es necesario revisar integralmente el acto, para efectos de determinar si cumple este requisito.
Lo anterior, por cuanto lo significativo, a la hora de establecer si un acto administrativo desarrolla un decreto legislativo -cuando se está estudiando la procedibilidad del medio de control inmediato de legalidad- es consultar si las motivaciones, si las consideraciones, si la propia decisión administrativa, se relaciona de manera directa e íntima con las materias que constituyen la causa de la declaratoria del Estado de Excepción, y por supuesto, con las temáticas reguladas en los decretos legislativos.
Atendiendo las pautas descritas, se revisarán los considerandos de la Circular Externa 014 del 3 de abril de 2020[30] de la Superintendencia de la Economía Solidaria, entre los cuales para su expedición se invocan las siguientes normas 1) El numeral 22 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998[31]: El cual establece una de las funciones en cabeza de la referida Superintendencia de la Economía Solidaria, que es la de «Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación». 2) El Decreto Declarativo 417 del 17 de marzo de 2020: Por el cual se estableció el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, por el término de 30 días calendarios, norma que fue declarada exequible por la Corte Constitucional el 20 de mayo de 2020 a través de la Sentencia C-145 de 2020.[32] Ahora, la mención que se hace del Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, encuentra la ponente que no se hace para derivar de dicha norma competencia o facultad extraordinaria alguna en el estado de excepción para derivar competencia para resolver lo que en el acto se dispone en cabeza del Superintendente de la Economía Solidaria, pues ellas están como ya antes se vio dentro de las competencias funcionales de la superintendencia, están en consonancia con la declaratoria del Estado de Excepción dispuesta por el mencionado Decreto 417 de 17 de marzo de 2020, pero que son temporalmente emanadas durante el acaecimiento del Estado de Excepción, para garantizar derechos de las personas sujetas a dicha disposición. 3) El Decreto Ordinario 457 de 22 de marzo de 2020: A través del cual se ordena el aislamiento preventivo obligatorio de todas las personas habitantes de la República de Colombia, a partir de las cero horas (00:00 a.m.) del día 25 de marzo de 2020, hasta las cero horas (00:00 a.m.) del día 13 de marzo de 2020, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Coronavirus COVID-19.
Ahora bien, es de precisar, que este decreto, no es un decreto legislativo dictado por el Gobierno Nacional en uso de sus facultades extraordinarias previstas en el artículo 215 de la Constitución, sino, que fue expedido por el Presidente de la República – con la firma de todos sus ministros-, en virtud de lo establecido en el numeral 4° del artículo 189 Superior, que consagra como función del primer mandatario,como Jefe de Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, la de «conservar en todo el territorio el orden público y restablecerlo donde fuere turbado».
Por lo tanto, se trata de un decreto dictado por el Presidente en desarrollo de una función administrativa de policía permanente ordinaria o normal, como principal autoridad de policía en el territorio nacional, atribución que es diferente de las facultades extraordinarias que la primera autoridad de la Nación tiene en el marco de los estados de excepción, en virtud de los artículos 212 a 215 de la Constitución. Sobre el particular, la teoría administrativista en general, al teorizar sobre las «formas de acción o de actividad de la administración pública», señala que «a título simplemente enunciativo, podemos destacar entre las más importantes y trascendentales para el cumplimiento de los cometidos estatales las actividades de policía (seguridad, tranquilidad, salubridad, limitaciones a la libertad ), intervención, regulación, control, planificación, programación, defensa, preservación, gestión económica, fomento, infraestructura, servicios públicos, arbitral, etc.».
Igualmente, que la actividad administrativa de policía, es en realidad «actividad administrativa de limitación», siendo las medidas de orden público, las limitaciones sanitarias y las restricciones por razones ambientales, unas de sus principales formas de manifestación.[33], ello no quiere tampoco decir que cuando se trate de dichas actividades los actos o decisiones que se profieran por la administración puedan desarrollar efectivamente y con carácter del estado de excepción algunas medidas, caso en el cual quedan sometidas en consecuencia al control inmediato de legalidad.
Así las cossa, en estricto sentido, lo determinado en la Circular Externa 014 del 3 de abril de 2020[34], en estudio, deriva de las funciones o atribunciones ordinarias y permanentes que deben ser ejecutadas por el Superintendente de la Economía Solidaria en el marco jurídico constitucional y legal de los tiempos normalidad, establecidas, entre otras, en la señalada Ley 454 de 1998,[35] de la cual se deriva, como se expuso en el acapite 2.2.2. de esta providencia, que el Superintendente tiene la potestad permanente, regular, normal y ordinaria, de modificar en cualquier momento, los plazos para que las «organizaciones solidarias de primer nivel de supervisión» reporten la información financiera establecida en el Formulario Oficial de Rendición de Cuentas.
En efecto, no es la primera vez que la Superintendencia de la Economía Solidaria modifica las fechas de presentación de la información financiera establecida en la Circular Básica Contable y Financiera No. 004 de 2008, así se dispuso por ejemplo, en la Circular Externa No. 005 del 7 de septiembre de 2011, en virtud de la cual se modificó el capítulo XII sobre fechas de presentación del Formulario Oficial de Rendición de Cuentas para las Organizaciones Solidarias de primer nivel de supervisión así: «El reporte de septiembre, octubre y noviembre de 2011, corresponderá a los primeros 20 días calendario siguientes al cierre de cada mes.
La fecha límite del reporte del cierre de ejercicio a diciembre 31de 2011, será el último día hábil del mes de enero de 2012. A partir de enero de 2012, la fecha de presentación corresponderá a los primeros 10 días calendario siguientes al cierre de cada mes. La fecha límite del reporte del cierre de ejercicio a diciembre 31y en adelante, será los primeros 20 días calendario siguientes al cierre.
En el evento en que el día señalado para la presentación de la información coincida con un día festivo, el reporte deberá efectuarse el siguiente día hábil». Aunado a lo anterior es importante mencionar, que aunque en los considerandos de la Circular en estudio se señala que las medidas por ella adoptadas, están «en concordancia con lo señalado en el Decreto Declarativo 417 de 17 de marzo de 2020 de la Presidencia de la República», y que persiguen «mitigar los efectos directos e indirectos de la actual coyuntura», un análisis más conciensudo muestra que los propósitos reales de ese acto administrativo son: (i) en primer lugar, garantizar que al interior de la entidad se cumpliera el «aislamiento preventivo obligatorio» para evitar la propagación del virus, ordenado en el Decreto Ordinario 457 de 22 de marzo de 2020, el cual -como se vio- no tiene rango de decreto legislativo, porque entre otras, es expedido en desarrollo de la «emergencia sanitaria» declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Resolución 385 de 12 de marzo de 2020[36], dentro de las competencias ordinarias de dicho ministerio.
(ii) y permitir el cumplimiento a las normas sobre contabilidad e información financiera, tales como las leyes 454 de 1998[37] y 1314 de 2009[38] y la Circular Básica Contable y Financiera 004 de 2008, que ordenan que las entidades vigiladas remitirán la información financiera suficiente y apropiada para el ejercicio de las funciones de supervisión lideradas por la Superintendencia de la Economía Solidaria, información ante las circunstancias de la crisis.
Así las cosas, en esta oportunidad no se cumple con el tercer requisito de procedencia del instrumento de control inmediato de legalidad, referido a que el escrutinio judicial se desarrolle respecto de actos de contenido general, dictados en ejercicio de la función administrativa, que tenga como fin desarrollar uno o más de los decretos legislativos expedidos por el Gobierno Nacional durante un Estado de Excepción, por lo que no es procedente activar dicho mecanismo excepcional respecto de la Circular Externa 014 del 3 de abril de 2020[39] de la Superintendencia de la Economía Solidaria; razón por la cual no se avocará este medio de control al no ser pasible de enjuiciamiento por esta vía automática.
El Despacho aclara que lo que aquí se decide, es no avocar el control inmediato de legalidad de un acto de carácter general proferido durante la vigencia del estado de excepción, es decir no activar el control excepcional sobre la Circular Externa 014 del 3 de abril de 2020[40] de la Superintendencia de la Economía Solidaria; ello no quiere decir que la Corporación se esté pronunciando en ejercicio de las competencias ordinarias asignada a la jurisdicción contenciosa en tiempos de normalidad para conocer de los medios ordinarios de control previstos por el Legislador en la Ley 1437 de 2011, que tienen por objeto el estudio de la presunción de legalidad de los actos administrativos, entre otras.
En mérito de lo expuesto, el Despacho
RESUELVE
PRIMERO. - NO AVOCAR conocimiento de la Circular Externa 014 del 3 de abril de 2020[41], expedida por la Superintendencia de la Economía Solidaria, para efectos de adelantar su control inmediato de legalidad. SEGUNDO.- Lo dispuesto en el numeral anterior no quiere decir que esta Corpoaciónn se esté efectuando pronunciando dentro de las competencias ordinarias asignada a la jurisdicción contenciosa en tiempos de normalidad para conocer de los medios ordinarios de control previstos por el Legislador en la Ley 1437 de 2011, que tienen por objeto el estudio de la presunción de legalidad de los actos administrativos, entre otros.
TERCERO. - NOTIFICAR este auto personalmente al Ministerio Público, a través del buzón de correo electrónico,[42] atendiendo los medios virtuales que en estos momentos estén a disposición de la Secretaría General del Consejo de Estado. CUARTO.- Cópiese, notifíquese y cúmplase. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Consejera de Estado ----------------------- [1] Por la cual se modifica transitoriamente el numeral 2.3.1. del Capítulo XII de la Circular Básica Contable y Financiera 004 de 2008 sobre fechas de presentación del formulario oficial de rendición de cuentas. [2] Por la cual se dictan Medidas Sanitarias. [3] Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social. [4] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [5] Ibídem. [6] Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 «Todos por un nuevo país». [7] Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. [8] Modificada por la Resolución 407 de 13 de marzo de 2020, también del Ministerio de Salud y de la Protección Social. [9] La mencionada resolución establece en uno de sus apartes: «Ordenar a los jefes, representantes legales, administradores o quienes hagan sus veces a adoptar, en los centros laborales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19.
Deberá[pic] impulsarse al máximo la prestación del servicio a travéales públicos y privados, las medidas de prevención y control sanitario para evitar la propagación del COVID-19. Deberá́ impulsarse al máximo la prestación del servicio a través del teletrabajo». [10] Por el cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [11] Por la cual se modifica transitoriamente el numeral 2.3.1. del Capítulo XII de la Circular Básica Contable y Financiera 004 de 2008 sobre fechas de presentación del formulario oficial de rendición de cuentas. [12] Por medio del cual se imparten instrucciones en virtud de la emergencia sanitaria generada por la pandemia del Coronavirus COVID-19 y el mantenimiento del orden público. [13] Por la cual se modifica transitoriamente el numeral 2.3.1. del Capítulo XII de la Circular Básica Contable y Financiera 004 de 2008 sobre fechas de presentación del formulario oficial de rendición de cuentas. [14] Ibídem. [15] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [16] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [17] Ibídem. [18] Por la cual se regulan los Estados de Excepción en Colombia. [19] Ibídem. [20] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [21] Por la cual se modifica transitoriamente el numeral 2.3.1. del Capítulo XII de la Circular Básica Contable y Financiera 004 de 2008 sobre fechas de presentación del formulario oficial de rendición de cuentas. [22] Santofimio Gamboa, Jaime Orlando.
Tratado de Derecho Administrativo. Tomo II. Acto Administrativo. Universidad Externado de Colombia. 4ª Edición. 2003. Bogotá D.C. Páginas 161 a 164. [23] Ibídem. [24] Ibídem. [25] Erga omnes es una locución latina, que significa «respecto de todos» o «frente a todos», utilizada en derecho para referirse a la aplicabilidad de una norma, un acto o un contrato.
Significa que aquel se aplica a todos los sujetos, en contraposición con las normas «inter partes» (entre las partes) que solo se aplican a aquellas personas que concurrieron a su celebración. [26] Por el cual se reglamenta el artículo 36 de la Ley 454 de 1998, sobre niveles de supervisión a que están sometidas las entidades bajo la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Economía Solidaria. [27] Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones. [28] Ibídem. [29] Por la cual se modifica transitoriamente el numeral 2.3.1. del Capítulo XII de la Circular Básica Contable y Financiera 004 de 2008 sobre fechas de presentación del formulario oficial de rendición de cuentas. [30] Ibídem. [31] Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones. [32] Sentencia C-145 de 2020, Magistrado Ponente José Fernando Reyes Cuartas. [33] Sobre el particular, puede consultarse al profesor SANTOFIMIO GAMBOA en el Tomo I de su Tratado de Derecho Administrativo, y al tratadista español RAMÓN PARADA, en su obra Derecho Administrativo I. [34] Por la cual se modifica transitoriamente el numeral 2.3.1. del Capítulo XII de la Circular Básica Contable y Financiera 004 de 2008 sobre fechas de presentación del formulario oficial de rendición de cuentas. [35] Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones. [36] Por el cual se declara la emergencia sanitaria por causa de coronavirus COVID-19 y se adoptan medidas para hacer frente al virus. [37] Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones. [38] Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento. [39] Ibídem. [40] Ibídem. [41] Por la cual se modifica transitoriamente el numeral 2.3.1. del Capítulo XII de la Circular Básica Contable y Financiera 004 de 2008 sobre fechas de presentación del formulario oficial de rendición de cuentas. [42] Ibídem.