11001-03-15-000-2020-00587-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTOS POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN Y POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social Para poder efectuar un pronunciamiento sobre el desconocimiento del precedente jurisprudencial y la violación directa de la Constitución en que presuntamente incurrió el Tribunal Administrativo de Boyacá, es necesario traer a colación lo contemplado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición (…) De lo anterior, se puede observar que el Tribunal Administrativo de Boyacá, indicó los motivos por los cuales se limitó a reconocer los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, toda vez que inició su análisis manifestando que es indispensable aplicar lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, el cual estipula que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, es el que señala el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a de 1992, que precisamente establece que todas las disposiciones que contravengan las contenidas en dicha ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecen de todo efecto y no crean derechos adquiridos.En ese sentido, aunque la segunda subregla de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda, no menciona de manera taxativa la aplicación del Decreto 1158 de 1994, lo cierto es, que la misma sí es clara en establecer que no puede traspasarse la voluntad del legislador, que enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y en consecuencia a los que se debe limitar dicha base.

Así las cosas, para esta Sala de Subsección es claro que el Tribunal Administrativo de Boyacá, no incurrió en el alegado desconocimiento del precedente judicial ni violación directa de la Constitución por indebida aplicación del precedente, pues, por el contrario, la sentencia atacada refleja el criterio que sobre la materia objeto de debate fijó el Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 en su jurisprudencia unificadora.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00587-01 (AC) Actor: JOSÉ EFRAÍN SUÁREZ MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / nulidad y restablecimiento del derecho / violación directa de la Constitución, defecto fáctico y desconocimiento del precedente / reliquidación pensional / Derechos al debido proceso, igualdad, seguridad social y acceso a la administración de justicia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por la parte accionante, en contra de la sentencia de 4 de junio de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela presentada por el señor José Efraín Suárez Martínez, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y acceso a la administración de justicia, ocurrida con ocasión de la expedición de la providencia de 3 de febrero de 2020 emitida por el Tribunal Administrativo de Boyacá. I.

ANTECEDENTES La solicitud de protección del derecho fundamental al debido proceso, se fundamenta en los siguientes:

HECHOS 1. El señor José Efraín Suárez Martínez nació el 13 de noviembre de 1951. Para el 25 de julio de 2005 tenía más de 750 semanas cotizadas por lo que es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. 2. Mediante Resolución GNR 22345 de 18 de enero de 2017, la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - le reconoció la pensión de jubilación, tomando como factores salariales para determinar el IBL, los enlistados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron cotizaciones al sistema general de pensiones. 3.

Luego, a través de Resoluciones DIR 274 de 9 de marzo de 2017 y SUB 128089 del 7 de julio siguiente, COLPENSIONES reliquidó la pensión del accionante y contra esta decisión el señor Suárez Martínez interpuso recurso de apelación para que se reliquidara su pensión por retiro definitivo y con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el último año de servicios, el cual fue resuelto en Resolución DIR 13701 del 23 de agosto de 2017, mediante la cual se ordenó la reliquidación por retiro definitivo. 4.

Por lo anterior, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento en primera instancia correspondió al Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, despacho que en providencia de 10 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda. 5. Apelada la decisión, el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 3 de febrero de 2020, confirmó lo resuelto por el a quo, con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado que fijó como regla jurisprudencial que los factores a incluir en el IBL correspondían a los señalados en el Decreto 1158 y respecto de los cuales se había efectuado cotización. 2.

PRETENSIONES Solicita la accionante lo siguiente: «1.- Tutelar los derechos fundamentales del Tutelante a; LA IGUALDAD, AL DEBIDO PROCESO, AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, VEJEZ, SEGURIDAD SOCIAL, CONFIANZA LEGÍTIMA Y PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL. 2.- En consecuencia, proceder a Revocar en su totalidad la sentencia proferida (sic) El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ, Sala de Decisión No. 6, M.P. DR. FELIZ ALBERTO RODRÍGUEZ RIVEROS, mediante sentencia del 03 de Febrero de 2020, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 15001333300820180006801». 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que el Tribunal Administrativo de Boyacá, al proferir las sentencias de 3 de febrero de 2020, incurrió violación directa de la Constitución, defecto fáctico y desconocimiento del precedente, por las siguientes razones: El Tribunal Administrativo de Boyacá, realizó una interpretación lesiva contra los derechos fundamentales del accionante, toda vez que, pese a que su empleador realizó el pago de sus aportes a pensión junto con los gastos de desplazamiento como factor salarial, resolvió no acceder a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de dicho emolumento.

La providencia objeto de reproche, da un alcance jurídico que no tiene a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 del Consejo de Estado. En la sentencia de unificación según el accionante, el Consejo de Estado establece que los factores que deben incluirse para la liquidación del IBL son únicamente sobre los cuales se ha cotizado y nada dice sobre el requisito adicional que lesiona gravemente los derechos del trabajador, esto es, que además, deben estar enlistados taxativamente; situación que, concluye el accionante, traiciona la confianza legítima.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 4 de mayo de 2020, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Boyacá, como accionados, y a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES -, como tercera interesada en las resultas del proceso, para que ejercieran su derecho de defensa. 5.

INTERVENCIONES 5.1. El Tribunal Administrativo de Boyacá, actuando por conducto del magistrado ponente de la decisión objeto de reproche, manifestó que en ningún momento se apartó del material probatorio ni de los hechos objeto de la litis y su decisión obedeció a la aplicación normativa y jurisprudencial prevista para el caso objeto de estudio y a la realidad fáctica y probatoria.

Asimismo, señaló que como quiera que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones ni tampoco los que deben conformar el IBL de la pensión de vejez, consideró la Sala, que para tales efectos debía remitirse a lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público y establece que el mismo será el que se señale de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 y que está previsto en el Decreto Reglamentario No. 1158 de 19946; de tal manera que el IBL de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993 debe estar conformado únicamente por estos conceptos enlistados. 5.2.

La Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES-, solicitó rechazar por improcedente la presente acción de tutela, al considerar que no se materializó ningún defecto o vulneración a los derechos fundamentales del accionante por parte del Tribunal Administrativo de Boyacá.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través de sentencia de 4 de junio de 2020, rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia por considerar que la misma busca revivir la discusión jurídica respecto a la legalidad del acto que denegó la solicitud de reliquidación pensional, asunto que ya fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la sentencia del 3 de febrero de 2020. 7.

IMPUGNACIÓN En escrito de impugnación, el accionante reiteró los argumentos del escrito de tutela y sostuvo que no pretende utilizar la acción de tutela como un tercer recurso para seguir debatiendo un tema que ya fue objeto de estudio y aseguró que la acción de tutela que interpuso, cumple con todos los requisitos generales y específicos de procedibilidad.

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 2019, en cuanto estipula que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales de procedibilidad? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se resolverá si: • ¿El Tribunal Administrativo de Boyacá, al expedir la providencia de 3 de febrero de 2020 y negar la reliquidación de la pensión del accionante, incurrió en violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente[1] y por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y acceso a la administración de justicia del accionante? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedibilidad y, de cumplirse con estos iii) el estudio de la violación directa de la Constitución y desconocimiento del precedente en el caso concreto. 3.

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL La acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1 En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1.

Los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3 La interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso “razonable y proporcionado”, pue la providencia acusada fue proferida el 3 de febrero de 2020 y la acción de tutela fue interpuesta el 19 de febrero de 2020. 3.1.4.

El asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se circunscribe a establecer una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social y acceso a la administración de justicia por la violación directa de la Constitución, el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente en que presuntamente incurrió el Tribunal Administrativo de Boyacá. 3.2 VIOLACION DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN Frente a este defecto, la Corte Constitucional en repetidas ocasiones ha referido que se origina en la obligación que les asiste a todas las autoridades de velar por el cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 4° de la Carta Política, según el cual «la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales.»[2] La jurisprudencia constitucional también ha sostenido que procede la tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución en dos casos: (i) cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto; o (ii) aplica la ley al margen de los dictados de la Carta: «En el primer evento (inaplicación ius fundamental), la Corte ha dispuesto que procede la tutela: (i) cuando en la solución del caso se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(ii) cuando se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (iii) cuando el juez en sus resoluciones vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. En el segundo, la jurisprudencia ha afirmado que el juez debe tener en cuenta en sus fallos que la Constitución es norma de normas y, por lo tanto, debe aplicar las disposiciones constitucionales con preferencia a las legales mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad»[3].

Aunque, en principio, la violación directa de la Constitución puede tener una relación directa con otras causales especiales de procedencia, como los defectos sustantivos o el desconocimiento del precedente, la fuerza normativa de la constitución (art. 4) implica que esta sea reconocida como una causal independiente.

3.3. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma[4].

En ese sentido, el precedente judicial[5] es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho[6]. En ese orden sentido, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido[7].

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”[8].

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”[9].

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales[10], siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protege el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial[11].

4. DEL CASO CONCRETO En el presente asunto, el señor José Efraín Suárez Martínez, reprocha la decisión de 3 de febrero de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual confirmó lo resuelto por el a quo en el sentido de negar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales sobre los cuales cotizó. En sentir del accionante, con la providencia acusada, el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en violación directa de la Constitución, defecto fáctico y desconocimiento del precedente, al desconocer que su empleador realizó el pago de sus aportes a pensión junto con los gastos de desplazamiento como factor salarial, y como consecuencia de ello, al decidir no acceder a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de dicho emolumento y establecer un requisito adicional para el reconocimiento del mismo: estar enlistado taxativamente en la norma.

Al efecto, la Sección Cuarta de esta Corporación mediante sentencia de 4 de junio de 2020, rechazó por improcedente la presente acción de tutela al establecer que con la presente acción constitucional, el accionante busca revivir la discusión jurídica respecto a la legalidad del acto que denegó la solicitud de reliquidación pensional. Para resolver el caso concreto, es necesario realizar las siguientes consideraciones: Si bien es cierto, la tutela contra providencia judicial tiene un carácter residual y excepcional, esta Sala de Subsección encuentra cumplidos los requisitos generales de procedencia de la acción constitucional, toda vez que como se estipuló en el acápite anterior, los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados, la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios, la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso razonable y proporcionado y el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se circunscribe a establecer una presunta violación de los derechos fundamentales del accionante por la violación directa de la Constitución, el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente en que presuntamente incurrió el Tribunal Administrativo de Boyacá. Por lo anterior, esta Sala de Subsección procederá a analizar si, como lo señala el accionante, el Tribunal Administrativo de Boyacá incurrió en violación directa de la Constitución, el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente.

El señor José Efraín Suárez Martínez, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión con la inclusión de los gastos de desplazamiento como factor salarial, toda vez que sobre el mismo realizó aportes. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, en sentencia de 10 de abril de 2019, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y estableció que si bien el demandante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, no le resultaba aplicable el IBL previsto en el artículo 21 de dicha norma y por lo tanto se le debían reconocer los factores que efectivamente devengó, pero que además se encontraran establecidos en el Decreto 1158 de 1994.

Por su parte, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en providencia de 3 de febrero de 2020, confirmó lo resuelto por el a quo y en ese contexto, consideró lo siguiente: «Así, de las referidas subreglas jurisprudenciales establecidas por el Consejo de Estado se puede colegir que el periodo para concretar el IBL de quien se encuentra en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre las cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años de servicio, o al promedio del tiempo que le hiciera falta para adquirir el estatus de pensionado luego de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 si fuera menor a 10 años, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación expedida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 ibídem.

En ese sentido, dirá la Sala que, como quiera que, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso, para tales efectos resulta indispensable remitirse a lo dispuesto en el artículo 18 de la ley 100 de 1993 en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

De esta manera, el Decreto reglamentario No. 1158 de 1994 consagra lo siguiente: “(…) ARTÍCULO 1º. El artículo 6° del Decreto 691 de 1994 quedará así: ´Base de Cotización´. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servicios públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

(…)” En estos términos, el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de los artículos 36 de la ley 100 de 1993 estará conformado únicamente por estos conceptos, siempre que hayan sido percibidos por el trabajador dentro del marco temporal ante dicho, sin perjuicio de otros emolumentos frente a los cuales el legislador haya señalado mediante norma especial, que constituyen factor para liquidación de la pensión o de personal exceptuado del Sistema Integral de Seguridad Social, por virtud del artículo 279 de la ley 100 de 1993.

(…) Para desatar ese asunto, la Sala observa que para la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 (1° abril de 1994), el demandante tenía más de 42 años de edad (nació el 13 de noviembre 1951 – fl.33), circunstancia que conduce a concluir que al cumplir uno de los requisitos previstos en el inciso 2° del artículo 36 de la mencionada codificación, es beneficiario del régimen de transición allí provisto, de manera que la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicios y el monto de la prestación corresponden al régimen anterior, que para el caso es la Ley 33 de 1985, mientras que el IBL (delimitación temporal y factores salariales) se rige por la ley 100 de 1993 y sus Decretos reglamentarios, conforme la posición adoptada por el Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto 2018, precedente jurisprudencial que debe ser acogido conforme a lo establecido por los artículos 10° y 270 del C.P.A.C.A. En este orden de ideas, de acuerdo con el artículo 1°de la Ley 33 de 1985 los requisitos para consolidar el estatus pensional eran (i) haber servido 20 años como empleado oficial (ii) alcanzar 55 años de edad, los cuales fueron cumplidos por el demandante el 13 de noviembre de 2006, efectuándose su retiro definitivo el servicio el día 1 de agosto de 2017 (fl.328), por ende, la pensión de jubilación reconocida debe liquidarse con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, incluyendo únicamente los factores salariales taxativamente contemplados en el Decreto No. 1158 de 1994 y sobre los cuales se efectúan los descuentos respectivos, tal como lo hizo la entidad demandada en el acto administrativo de reconocimiento».

Para poder efectuar un pronunciamiento sobre el desconocimiento del precedente jurisprudencial y la violación directa de la Constitución en que presuntamente incurrió el Tribunal Administrativo de Boyacá, es necesario traer a colación lo contemplado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición, en la que estipuló la siguiente subregla: « 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho.

(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base ».

Negrilla fuera de texto De lo anterior, se puede observar que el Tribunal Administrativo de Boyacá, indicó los motivos por los cuales se limitó a reconocer los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, toda vez que inició su análisis manifestando que es indispensable aplicar lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, el cual estipula que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público, es el que señala el Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4a de 1992, que precisamente establece que todas las disposiciones que contravengan las contenidas en dicha ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecen de todo efecto y no crean derechos adquiridos.

En ese sentido, aunque la segunda subregla de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda, no menciona de manera taxativa la aplicación del Decreto 1158 de 1994, lo cierto es, que la misma sí es clara en establecer que no puede traspasarse la voluntad del legislador, que enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y en consecuencia a los que se debe limitar dicha base.

Adicional a lo anterior, el Tribunal cumplió con la carga de transparencia que le asistía al exponer de manera suficiente las razones por las cuales adoptó la aplicación del Decreto 1158 de 1994, luego de realizar el análisis jurídico y normativo del asunto puesto a su consideración, razón por la cual no es plausible derivar de la sentencia cuestionada la vulneración de los derechos invocados por la entidad accionante.

Por lo expuesto, esta Sala de Subsección, revocará la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que rechazó por improcedente la presente acción de tutela. En su lugar, se negará el amparo de los derechos fundamentales del accionante, en la medida en que, como se dijo, el Tribunal Administrativo de Boyacá, no incurrió en violación directa de la Constitución ni desconocimiento del precedente jurisprudencial fijado por el Consejo de Estado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- REVÓCASE la sentencia de 4 de junio de 2019, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la solicitud de tutela formulada por el señor José Efraín Suárez Martínez, y en su lugar;

SEGUNDO. - NÍEGUESE la solicitud de tutela formulada por el señor José Efraín Suárez Restrepo Martínez en contra del Tribunal Administrativo de Boyacá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. TERCERO.- REGÍSTRESE la presente providencia en la plataforma SAMAI CUARTO.- ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ NOTA: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso. ----------------------- [1] En el presente asunto, el accionante alega la existencia de un defecto fáctico; sin embargo, no señala de qué forma la autoridad accionada valoró inadecuadamente el material probatorio obrante en el proceso o qué elementos de convicción excluyó de su análisis, lo que le impide a la Sala realizar un estudio de fondo sobre este defecto. [2] SU-336 de 2017, Corte Constitucional [3] Sentencia T-094 de 2013, T-209 de 2015 y SU-542 de 2016, Corte Constitucional. [4] Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. [5] En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”. [6] MARINON, Luiz Guilherme.

El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica. Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. [7] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. [8] Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. [9] Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [10] Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. [11] Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.