NOTIFICACIÓN DE LAS LIQUIDACIONES OFICIALES – Normativa / NOTIFICACIÓN DE LAS LIQUIDACIONES OFICIALES – Forma de notificarse / NOTIFICACIÓN POR AVISO – Notificación supletoria / NOTIFICACIÓN SUPLETORIA POR AVISO – Normativa / INDEBIDA NOTIFICACIÓN DE LA LIQUIDACIÓN OFICIAL – No configuración / NOTIFICACIÓN SUPLETORIA POR AVISO EN UN PERIÓDICO DE CIRCULACIÓN NACIONAL O REGIONAL – Alcance / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Procedencia De conformidad con el artículo 565 del ET, las liquidaciones oficiales pueden ser notificadas a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada «(…) mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario – RUT».
(…) 3- En este orden de ideas, la Sala observa que como el correo de notificación enviado a la dirección registrada en el RUT fue devuelto, la DIAN estaba habilitada para acudir a la notificación supletoria mediante la publicación por aviso, de acuerdo con el artículo 568 del ET. De hecho, está demostrado que una vez agotado el procedimiento para la notificación por correo de la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412011000213 del 28 de diciembre de 2011, la administración procedió a notificarlo mediante aviso en el diario La República el 8 de febrero de 2012, según sello de la DIAN en el documento (f. 69).
Comoquiera que está demostrado que el correo de notificación de la liquidación oficial de revisión fue enviado por la demandada a la dirección correcta, no le era permitido a la DIAN establecer una dirección distinta mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria, dado que esto aplica en los casos en los cuales no se ha informado una dirección a la administración, situación distinta a la que se presenta en el caso concreto (sentencia de 15 de mayo de 2019, exp. 21780, CP.
Julio Roberto Piza Rodríguez) Analizado lo anterior, la Sala considera que el hecho de que no hubiera personal disponible para la fecha en la que la DIAN realizó la notificación por correo no es justificación suficiente para concluir que la notificación se realizó en indebida forma. No prospera el cargo de apelación. 4- Ahora, en los términos del artículo 568 del ET, en caso de notificación mediante aviso en un periódico de circulación nacional o regional, la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente, a la publicación del aviso.
Siendo así las cosas la notificación se entiende surtida el 29 de diciembre de 2011 (fecha de envió del correo) y para el contribuyente a partir del 9 de febrero de 2012 (día hábil siguiente a la fecha de publicación del aviso en el diario La República). La parte apelante afirmó que, como la notificación de la liquidación oficial de revisión no se llevó a cabo en debida forma, no podía hacerse el estudio respecto de la caducidad de la acción, afirmación que queda desvirtuada con el análisis efectuado.
Ahora, el contribuyente contaba con un término de 4 meses para presentar su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 136 numeral 2º CCA); es decir la demanda podía ser presentada hasta el 12 de junio del año 2012. Sin embargo, la sociedad radicó la demanda el 19 de diciembre de 2013 (f. 1), fecha para la cual había operado el fenómeno de la caducidad.
FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 568 / DECRETO 01 DE 1984 (CCA) – ARTÍCULO 136 NUMERAL 2 CONDENA EN COSTAS – Normativa / CONDENA EN COSTAS – Alcance / CONDENA EN COSTAS EN FALLOS INHIBITORIOS – Improcedencia / CONDENA EN COSTAS – Integración / CONDENA EN COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA – Revocatoria [S]obre el cargo relacionado con la condena en costas impuesta al demandante en la sentencia de primera instancia, esta Sala advierte que el articulo 188 del CPACA dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
Por su parte el articulo 365 del CGP, aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, estipula que: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”.
Esta condición de parte vencida en el proceso, no ocurre con ocasión de un fallo inhibitorio, dado que esta decisión es la consecuencia procesal de la imposibilidad del juez de fallar de fondo el asunto. De igual forma, el anterior razonamiento es aplicable para las agencias en derecho, toda vez que este concepto hace parte de las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del CGP.
Así las cosas, dado que en el presente caso no se profirió un fallo de fondo sino sentencia inhibitoria, es claro que la condena en costas en primera instancia resulta improcedente. En virtud de lo anterior, se revocará la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 188 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 / LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 361 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ (E) Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-00169-01(23735) Actor: LITO S.A.S. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, que dispuso (f. 429):
PRIMERO: DECLARAR PROBADA la excepción de CADUCIDAD DE LA ACCIÓN propuesta por la parte demandada DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN, y en virtud de ello, la Sala se INHIBE para emitir un pronunciamiento de fondo.
SEGUNDO: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandante las que serán liquidadas por la Secretaría de esta Corporación y se fija como agencias en derecho la suma de NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS ($9.874.880).
CUARTO: (sic)
NOTIFÍQUESE ESTA SENTENCIA de conformidad con el artículo 203 del C.P.A.C.A.
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 16 de abril de 2009, la sociedad LITO S.A.S. presentó oportunamente la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2008 determinando un saldo a pagar de $38.697.000 (f. 104). El 4 de noviembre de 2009, la DIAN notificó el Auto de Apertura No. 112382009006246 (f. 1 ca1) dando inicio a la investigación por el programa DT (Denuncia de Terceros).
La DIAN propuso modificar la liquidación privada, a través del Requerimiento Especial nro. 112382011000065, del 12 de abril de 2011 (ff. 643 a 665 ca). En dicho acto, la administración realizó dos glosas, en la primera propuso la adición de ingresos operacionales por valor de $281.821.000 y, en la segunda glosa, propuso el rechazo de costos y deducciones por valor de $937.694.000, junto con la imposición de la sanción por inexactitud por valor de $607.685.000.
La sociedad dió respuesta al requerimiento especial (ff. 693 a 708 ca1) y en dicha contestación adjuntó la declaración de corrección presentada el 11 de julio de 2011 (f.105), en la cual aceptó las glosas relacionadas con el rechazo de gastos administrativos y los costos indirectos de transporte, por lo que la sanción por inexactitud se redujo a la cuarta parte de esas partidas, incrementando el saldo a pagar inicialmente declarado a $70.389.000.
Seguidamente, mediante la Liquidación Oficial de Revisión nro. 112412011000213 (ff. 67 a 103), del 28 de diciembre de 2011, la cual fue enviada por correo certificado, el 29 de diciembre de 2011 y devuelta el 3 de enero de 2012 (ff. 106 cp y 736 ca1), la administración mantuvo las glosas propuestas en el requerimiento especial, a excepción de las dos glosas aceptadas en la declaración de corrección. Posteriormente, el referido acto administrativo fue notificado por aviso, el 8 de febrero de 2012 en el diario La República (f. 69 y f. 555 ca1).
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda Mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, el demandante formuló las siguientes pretensiones (f.51): 1. Ruego, de manera comedida, al H. Magistrado conductor del proceso Jurisdiccional, decretar la Nulidad, primordialmente por la ausencia de notificación dentro de la oportunidad legal, de la Liquidación Oficial de Revisión No, 112412011000213 de fecha 28 de diciembre de 2011, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín, que determinó un mayor valor respecto del declarado de $379.803.000 y una sanción por inexactitud de $607.685.000, a la sociedad LITO S.A. por el año gravable 2008. 2.
En calidad de Restablecimiento del Derecho, solicito a ese Despacho, se confirme la Declaración de Corrección por Impuesto de Renta 2008, presentada electrónicamente el 11 de julio de 2011, con el No. 9100011619621, la cual liquidó un Saldo a Pagar de $70.383.000. A estos efectos, invocó como normas vulneradas los artículos 29, 83 y 209 de la Constitución Política; artículos 3 numerales 1º y 9º, 9 numeral 10, 10, 72, 161 numeral 2º y 164 numeral 2º literal d) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; artículos 30, 107, 563, 565, 568, 615, 617, 618, 647, 683, 710, 714 inciso final, 730 numeral 3, 745, 746, 760, 771-2, 776 y 777 del Estatuto Tributario; artículos 117 y 118 del Código General del Proceso; articulo 846 del Código de Comercio y articulo 72 del Decreto 3050 de 1997.
También considera que se violó el concepto DIAN 022608 del 21 de marzo de 2001. El concepto de la violación se sintetiza así: La pretensión principal radica en la ausencia de notificación en debida forma de la liquidación oficial de revisión, debido a que la administración se encontraba en la obligación, una vez recibida la devolución del correo, de acudir a otro mecanismo de notificación, antes de utilizar la publicación del aviso en la prensa, el cual además se realizó por fuera de la oportunidad legal.
A este respecto, el actor expresó que el personal de Lito es contratado anualmente con la empresa de servicios temporales Adecco Colombia S.A., quien suministra el personal requerido y al final del respectivo periodo, Adecco liquida a los empleados (generalmente el 21 de diciembre) y estos regresan a laborar hasta el 13 de enero del año siguiente, (cuando Adecco los contrata de nuevo).
Es decir que, entre el 21 de diciembre de 2011 y el 13 de enero de 2012 no hubo atención al cliente en las oficinas de Lito. Advirtió que, la sociedad no tuvo conocimiento de la existencia y contenido de la liquidación oficial de revisión sino hasta que recibió un estado de cuenta en donde evidenció una deuda a favor de la administración por concepto del impuesto de renta del año 2008.
En este momento la sociedad solicitó una copia del acto administrativo y puso en práctica la notificación por conducta concluyente. Además, la DIAN no realizó la notificación dentro del término legal, debido a que el requerimiento especial fue proferido el 12 de abril de 2011 y notificado el 13 de abril del mismo año, por lo que según el artículo 707 ET, el término para responderlo era el 13 de julio de 2011, y, en acatamiento del artículo 710 ET, la notificación de la liquidación de revisión podía realizarse a más tardar hasta el 13 de enero de 2012.
Sin embargo, en el presente caso la liquidación oficial fue notificada el 8 de febrero de 2012, mediante el aviso en el diario La República. Lo anterior indica que si el aviso por medio del cual la administración pretendió notificar la liquidación de revisión, fue insertado en el periódico el 8 de febrero de 2012, indudablemente para ese día ya había perdido la facultad de notificar el acto administrativo, dado que la administración tenía hasta el 13 de enero de 2012 para hacerlo.
En ese orden de ideas, la declaración de renta ya se encontraba en firme según lo indicado en el artículo 714 ET y por lo tanto se ha configurado la causal de nulidad contemplada en el numeral 3 del artículo 730 ET. Como petición subsidiaria, la sociedad presentó los siguientes argumentos acerca de las glosas formuladas por la DIAN en la liquidación oficial: i) En cuanto a la adición por ingresos operacionales indicó que las diferencias en ventas se generan por disconformidades entre el momento en el cual se envía la mercancía y en el cual se profiere la factura (la cual se expide contra aprobación de la mercancía por parte del comprador). ii) Sobre la omisión de registro de compras: - Codensa: el desacuerdo se genera por la diferencia entre el momento en el cual se expidieron las facturas por parte del vendedor, y el momento en que estas fueron recibidas por la sociedad. - Interconexión Eléctrica SA ESP ISA: la diferencia corresponde a una errada interpretación de la información suministrada como respuesta al requerimiento ordinario al tercero. En la documentación enviada por ISA se evidencia que se realizaron 4 transacciones de compra de Lito a ISA por valor de $98.719.980 y dos transacciones de venta de Lito a ISA por valor de $19.521.910.
La liquidación oficial indica que se mantiene la glosa por no aportar las facturas, sin embargo se allegan nuevamente. - Sumingen: la diferencia corresponde al registro contable que se realizó el cual no debía ser de mercancía sino de activos fijos y servicios. En este punto, la administración cometió un error al aplicar el artículo 760 ET (presunción de ingresos por omisión del registro de compras), al determinar la renta bruta operacional restando los costos de ventas a los ingresos netos totales, y no como lo exige el artículo a los ingresos netos operacionales. iii) Sobre los costos indirectos, la DIAN argumenta que no se pudo establecer las condiciones del contrato porque se encontraba en inglés. Sin embargo, en el expediente se encuentran todas las pruebas pertinentes, conducentes y útiles para probar la procedencia del costo.
Por último, solicitó que en caso de que no prosperen los cargos, se levante la sanción por inexactitud por cuanto existe una diferencia de criterios en cuanto a la interpretación del artículo 771-2 ET, ya que la sociedad argumenta que la factura constituye el elemento pertinente, conducente y útil para demostrar la procedencia de los costos y las deducciones mientras que la administración tributaria sostiene que, la factura representa un “formalismo” que no es suficiente para la aceptación fiscal de los pagos.
Contestación de la demanda La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos (ff. 342 a 357): Manifestó que, en la medida que no fue posible realizar la notificación por correo, por causal diferente a haber enviado el documento a una dirección errada, la DIAN acudió a la notificación por aviso, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 568 del ET.
La empresa de correos Servientrega hizo dos visitas a la dirección indicada, el 30 de diciembre de 2011 y el 2 de enero de 2012 (f. 354 ca1), sin poder entregar el acto por la causal “No hay quien reciba”, como aparece en el reverso de la página 35 del Anexo de la Liquidación Oficial de Revisión. El acto fue devuelto por parte de la empresa Servientrega el 3 de enero de 2012 y posteriormente, la DIAN realizó la publicación de un aviso en el diario La República el 8 de febrero de 2012, mediante el que notificó la liquidación oficial.
Ahora bien, la liquidación oficial quedó ejecutoria el 9 de abril de 2012, toda vez que el contribuyente no presentó el recurso de reconsideración durante el término indicado en el parágrafo del artículo 720 ET. En consecuencia, de conformidad con el numeral 2º del artículo 164 CPACA, el término para ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho vencía el 9 de agosto de 2012, y en este caso la sociedad presentó la demanda el 19 de diciembre de 2013, momento para el cual la acción se encontraba caducada, y por lo tanto la decisión debe ser inhibitoria toda vez que se trata de un presupuesto para el ejercicio de la acción. Con respecto a los aspectos de fondo, manifestó que no es aceptable el argumento según el cual la diferencia en los ingresos obedece al momento de la entrega de la mercancía y en el que se realizó la facturación, debido a que el impuesto sobre la renta es un impuesto anual lo que implica que los ingresos y costos deben quedar declarados dentro del mismo periodo fiscal.
Adicionalmente, la expedición de facturas debe obedecer a la realización de operaciones de venta de bienes o prestación de servicios (artículo 615 ET). Frente a la diferencia respecto a las transacciones efectuadas con las sociedades Interconexión Eléctrica ISA y Sumigen Ltda., la sociedad actora no desvirtuó con pruebas la adición de ingresos.
Finalmente, consideró que respecto de la sanción por inexactitud no existe diferencia de criterios dado que el contribuyente incluyó voluntariamente en su declaración y con conocimiento de la ley tributaria, deducciones improcedentes de las que derivó un menor impuesto a pagar. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, en sentencia del 12 de diciembre de 2017, declaró probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por la parte demandada, se inhibió de dar un pronunciamiento acerca de las cuestiones de fondo y condenó en costas (ff. 429 a 447): Manifestó que, según lo indicado por la actora, la notificación por correo de la liquidación oficial de revisión se intentó realizar en la última dirección informada por el contribuyente en el RUT (parágrafo 1º del artículo 565 del ET), pero en dicha fecha las oficinas se encontraban cerradas, circunstancia que no puede significar que el trámite de la administración para surtir la notificación deba considerarse fallido.
En este sentido, la devolución del correo por causal diferente a “dirección errada” permitía a la administración acudir a la notificación por aviso, prevista en el artículo 568 del ET. En ese contexto, explicó que la obligación de verificar directamente o mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general información oficial, comercial o bancaria fue establecida por el legislador en el artículo 565 ET, para aquellos casos en que se desconozca la dirección del contribuyente.
Sin perjuicio de lo anterior, la Sala advirtió que la notificación del acto acusado se había realizado de manera extemporánea, dado que la liquidación oficial de revisión de fecha 28 de diciembre de 2011 podía ser notificada hasta el 13 de enero de 2012, sin embargo, la notificación vía publicación de aviso en un periódico nacional se llevó a cabo hasta el 08 de febrero de 2012.
No obstante, la Sala determinó necesario analizar si operó el fenómeno de la caducidad de la acción, propuesta por la administración frente a lo cual concluyó que la demandante contaba con un término de cuatro meses a partir de la fecha de notificación de la liquidación oficial (8 de febrero de 2012), para presentar la demanda de manera oportuna, es decir, tenía hasta el 8 de junio de 2012.
Sin embargo, la demanda fue presentada el 19 de diciembre de 2013, momento para el que ya había operado el fenómeno de la caducidad, alegado por la DIAN, motivo por el cual se declaró inhibido para emitir un pronunciamiento acerca de las pretensiones de la demanda. Finalmente, condenó en costas a la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA en concordancia con los artículos 365 y 366 del CGP, teniendo en cuenta que las pretensiones prosperaron.
Recurso de apelación El demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del tribunal (ff. 453 a 458). Consideró que si del análisis de la notificación de la liquidación oficial de revisión se desprende que esta no fue notificada en debida forma, no podía hacerse el estudio respecto de la caducidad de la acción. Aseguró que en este caso no es posible tener como fecha de notificación la de publicación del aviso en prensa, debido a que la notificación del acto se realizó por conducta concluyente, el 19 de diciembre de 2013, fecha en la que se puede afirmar que la contribuyente tuvo conocimiento del acto que se demandó. A partir de esta fecha se debe determinar el término dentro del cual la sociedad puede hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, esto es hasta 19 de abril de 2014.
Finalmente, con respecto a la condena en costas alegó que estas no son procedentes dado que, en primer lugar, a la actora le asiste la razón legal y jurídica para que sea aceptada su pretensión y, en segundo lugar, porque en el presente caso no hay “vencedor” ni “vencido” debido a que el tribunal se declaró inhibido para tomar una decisión sobre el proceso.
Alegatos de conclusión La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda (ff. 470 a 473) y destacó que de conformidad con el artículo 568 ET, en el evento en que se realice la notificación por aviso en periódico nacional, la notificación se entenderá surtida: (i) para la administración, en la primera fecha de introducción al correo, esto es, el 29 de diciembre de 2011 y, (ii) para el contribuyente, el termino para responder o impugnar se contara desde el día hábil siguiente a la publicación del aviso, esto es, el 8 de febrero de 2012.
A partir de lo anterior, si el requerimiento especial fue proferido el 12 de abril de 2011, la administración contaba hasta el 13 de enero de 2012 para notificar la liquidación oficial, notificación que tuvo lugar el 29 de diciembre de 2011, como se mencionó. En el evento en el que se desestime la excepción de caducidad de la acción y se estudie el asunto de fondo, reitera que la sociedad no registró ingresos en el año 2008, sin que se puedan aceptar las explicaciones dadas, por cuanto no se cumplió con el requisito de anualidad.
La parte demandante no presentó alegatos. Concepto del Ministerio Público El representante del Ministerio Público (ff. 495 a 497) solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Sobre la notificación del acto se estableció que, según lo indicado en el artículo 568 ET, la notificación se debe entender realizada el 29 de diciembre de 2011, y no como erradamente lo concluye el Tribunal, el 8 de febrero de 2012, debido a que el acto fue devuelto por el servicio de mensajería por una razón diferente a “dirección errada”.
En este orden de ideas, la DIAN sí efectuó de manera correcta la notificación de la liquidación oficial. En cuanto a la caducidad de la acción, teniendo en cuenta que la actuación de la DIAN se llevó a cabo en debida forma, el contribuyente contaba con 4 meses para interponer la demanda, contados a partir del 9 de febrero de 2012, es decir hasta el 9 de junio de 2012.
Dado que la demanda fue radicada el 19 de diciembre de 2013, esta se encontraba por fuera del término legal para poder ser presentada. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- La Sala debe determinar la legalidad del acto demandado, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la parte actora respecto de la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia, proferida el 12 de diciembre de 2017, en la que se declaró probada la excepción de caducidad de la acción y el juez se inhibió de dictar un pronunciamiento de fondo acerca de las pretensiones de la demanda.
En los anteriores términos, corresponde establecer si la Liquidación Oficial nro. 112412011000213, del 28 de diciembre de 2011, fue debidamente notificada. También debe pronunciarse sobre la condena en costas impuesta al demandante. Para el apelante la notificación del acto de determinación se dio por conducta concluyente el 19 de diciembre de 2013, toda vez que la administración una vez devuelta la notificación por correo se encontraba en la obligación de acudir a otro mecanismo de notificación, antes de utilizar la publicación del aviso en la prensa, el cual además afirma se realizó por fuera de la oportunidad legal.
Por esto, consideró que no había lugar a estudiar la caducidad de la acción. 2- De conformidad con el artículo 565 del ET, las liquidaciones oficiales pueden ser notificadas a través de la red oficial de correos o de cualquier servicio de mensajería especializada «(…) mediante entrega de una copia del acto correspondiente en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el Registro Único Tributario – RUT».
En el caso debatido, se encuentra probado que la DIAN realizó la notificación del auto de apertura, auto de verificación o cruce, requerimiento especial y de la liquidación oficial de revisión por correo a la dirección informada en el RUT, esto es, la carrera 51# 32 – 102, Medellín, Antioquia (f.066). La administración envió para su notificación, a través de la empresa Servientrega, la liquidación oficial de revisión el 29 de diciembre de 2011 (fecha de introducción al correo), y esta empresa realizó dos visitas a la dirección indicada, el 30 de diciembre de 2011 y el 2 de enero de 2012, sin que hubiera sido posible entregar copia del documento, por la causal “no hay quien reciba” y “cerrado por segunda vez”.
(f. 754 ca1). Finalmente, el documento fue devuelto a la DIAN el 3 de enero de 2012 (f.736 ca1). La parte actora argumentó que, a pesar de que la dirección de notificación era correcta, Servientrega certificó que no pudo entregar la notificación por la causal «no hay quien reciba», debido a que durante las fechas en que la DIAN intentó realizar la notificación por correo, las oficinas de la sociedad se encontraban cerradas y no había personal que pudiera recibir el documento.
Esto por cuanto el personal de la sociedad es liquidado el 21 de diciembre y vuelve a sus labores el 13 de enero del año siguiente (f.18). Por su parte, la administración consideró que estaba facultada para notificar el requerimiento mediante aviso, ya que, conforme con el artículo 568 del ET, la devolución del correo, por cualquier razón, habilita la notificación por aviso, siempre que la dirección de notificación empleada haya sido la correcta (es decir la dirección informada en el RUT). 3- En este orden de ideas, la Sala observa que como el correo de notificación enviado a la dirección registrada en el RUT fue devuelto, la DIAN estaba habilitada para acudir a la notificación supletoria mediante la publicación por aviso, de acuerdo con el artículo 568 del ET.
De hecho, está demostrado que una vez agotado el procedimiento para la notificación por correo de la Liquidación Oficial de Revisión No. 112412011000213 del 28 de diciembre de 2011, la administración procedió a notificarlo mediante aviso en el diario La República el 8 de febrero de 2012, según sello de la DIAN en el documento (f. 69). Comoquiera que está demostrado que el correo de notificación de la liquidación oficial de revisión fue enviado por la demandada a la dirección correcta, no le era permitido a la DIAN establecer una dirección distinta mediante la utilización de guías telefónicas, directorios y en general de información oficial, comercial o bancaria, dado que esto aplica en los casos en los cuales no se ha informado una dirección a la administración, situación distinta a la que se presenta en el caso concreto (sentencia de 15 de mayo de 2019, exp. 21780, CP.
Julio Roberto Piza Rodríguez) Analizado lo anterior, la Sala considera que el hecho de que no hubiera personal disponible para la fecha en la que la DIAN realizó la notificación por correo no es justificación suficiente para concluir que la notificación se realizó en indebida forma. No prospera el cargo de apelación. 4- Ahora, en los términos del artículo 568 del ET, en caso de notificación mediante aviso en un periódico de circulación nacional o regional, la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la administración en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde el día hábil siguiente, a la publicación del aviso.
Siendo así las cosas la notificación se entiende surtida el 29 de diciembre de 2011 (fecha de envió del correo) y para el contribuyente a partir del 9 de febrero de 2012 (día hábil siguiente a la fecha de publicación del aviso en el diario La República). La parte apelante afirmó que, como la notificación de la liquidación oficial de revisión no se llevó a cabo en debida forma, no podía hacerse el estudio respecto de la caducidad de la acción, afirmación que queda desvirtuada con el análisis efectuado.
Ahora, el contribuyente contaba con un término de 4 meses para presentar su demanda de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 136 numeral 2º CCA); es decir la demanda podía ser presentada hasta el 12 de junio del año 2012. Sin embargo, la sociedad radicó la demanda el 19 de diciembre de 2013 (f. 1), fecha para la cual había operado el fenómeno de la caducidad.
En virtud de lo anterior, no prospera el cargo de apelación. 5- Finalmente, sobre el cargo relacionado con la condena en costas impuesta al demandante en la sentencia de primera instancia, esta Sala advierte que el articulo 188 del CPACA dispone que salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
Por su parte el articulo 365 del CGP, aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, estipula que: “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código”.
Esta condición de parte vencida en el proceso, no ocurre con ocasión de un fallo inhibitorio, dado que esta decisión es la consecuencia procesal de la imposibilidad del juez de fallar de fondo el asunto. De igual forma, el anterior razonamiento es aplicable para las agencias en derecho, toda vez que este concepto hace parte de las costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 361 del CGP Así las cosas, dado que en el presente caso no se profirió un fallo de fondo sino sentencia inhibitoria, es claro que la condena en costas en primera instancia resulta improcedente.
En virtud de lo anterior, se revocará la condena en costas impuesta en la sentencia de primera instancia. 6- En igual sentido, no se impondrá condena en costas, en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.
Revócase el numeral segundo de la sentencia apelada. En su lugar se dispone:
SEGUNDO: Sin condena en costas. 2. En todo lo demás, confirmar la sentencia apelada. 3. Sin condena en costas en esta instancia. 4. Reconocer personería al abogado Pablo Nelson Rodríguez Silva, para que represente a la parte demandada, en los términos del poder conferido (f. 474). Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen.
Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO |MILTON CHAVES GARCÍA | |Presidenta de la Sección | | | | |(Firmado electrónicamente) | |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | | |