25000-23-37-000-2017-01323-01 — Consejo de Estado

25000-23-37-000-2017-01323-01Consejo de Estado · SECCIÓN CUARTASentencia2020-06-18

Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez

Actor: Nominativos 7-24 Ltda. Siete24 Ltda. Siete24 Vigilancia Y Seguridad Ltda.·Demandado: Secretaría De Hacienda Distrital De Bogotá

De qué trata

Síntesis: [A] Advierte la Sala que esta corporación ha fijado un criterio de decisión sobre el asunto objeto de la litis (i. e. la aplicación directa del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 en el ámbito territorial), entre otros, mediante los fallos del 26 de febrero de 2020 (exp. 24690, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) y 07 de mayo del 2020 (exp. 24675, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez). Dada la identidad entre la cuestión debatida en ese precedente y la que ahora ocupa la atención de la Sala, se reiterará aquí, en lo pertinente la referida postura. 3- De conformidad con ese precedente, si bien el artículo 338 constitucional determina que las entidades territoriales cuentan con potestad normativa para regular sus tributos propios, ese poder no está desprovisto de límites, pues ese mandato constitucional debe interpretarse de manera concordante con lo prescrito en los artículos 287 y 300 ibidem, que circunscriben el ejercicio de la autonomía territorial a «los límites de la Constitución y la ley». Bajo ese contexto, y a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sección concluyó que las restricciones de la potestad tributaria de los entes territoriales les impiden, además de crear tributos, apartarse de la configuración que efectúe el legislador en relación con los elementos de los tributos locales, i. e. hechos gravados, sujetos, bases gravables y tarifas.NOTA DE RELATORÍA: En relación con los límites de la facultad, potestad o autonomía tributaria o impositiva de las entidades territoriales, concretamente en cuanto les impide apartarse de la configuración que efectúe el legislador frente a los elementos de los tributos locales, se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 26 de febrero de 2020, radicación 25000 - 23-37-000-2017-01639-01(24690), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de jerarquía normativa del sistema jurídico en materia tributaria consultar las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 10 de julio de 2014, radicación 17001 - 23-31-000-2010-00091-01(18823), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 21 de febrero de 2019, radicación 25000-23-27-000-2008-00086-01(22628), C.P. Milton Chaves García. Y sobre la jerarquía normativa de la ley frente a las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales ver la sentencia C-037 del 26 de enero de 2000 de la Corte Constitucional, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.DISTRITO CAPITAL - Régimen especial / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EL DISTRITO CAPITAL - Base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EL DISTRITO CAPITAL - Determinación / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Actividades a las que se aplica / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Interpretación del alcance de la expresión impuestos territoriales / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Aplicación directa y obligatoria para los impuestos territoriales. Reiteración de jurisprudencia. Es aplicable para efectos del ICA, incluso si el concejo municipal o distrital no la ha incorporado o ha omitido incorporarla al ordenamiento local / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE VIGILANCIA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU - Aplicación directa y obligatoria a nivel local del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012. Reiteración de jurisprudencia / APLICACIÓN DIRECTA Y OBLIGATORIA A NIVEL LOCAL DE LA BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE VIGILANCIA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU - Procedencia. Reiteración de jurisprudencia4- En el caso del Distrito Capital, el Decreto 1421 de 1993, «Por el cual se dicta el régimen especial para (…) Bogotá», profirió el marco normativo en el ámbito distrital, al tenor de lo preceptuado por los artículos constitucionales 322 a 324. En particular, los artículos 154 ibidem y 42 del Decreto 352 de 2002 determinan que la base gravable del ICA está conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable. En lo que interesa al caso concreto, al modificar el artículo 462-1 del ET, relativo al IVA, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 creó una «base gravable especial» aplicable a los servicios de vigilancia, equivalente al importe del AIU de la operación (que no podría ser inferior al diez por ciento del valor del contrato) y se dispuso que debía aplicarse «a efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales» (destaca la Sala). De ahí que siendo el ICA un tributo local (artículos 32 y 40 del Decreto Distrital 352 de 2002), se enmarca en el ámbito de aplicación del precepto mencionado de la Ley 1607 de 2012, por lo que la base gravable especial ahí regulada es la establecida para liquidar el tributo a cargo de quienes desarrollan en las jurisdicciones locales los servicios a los que se refiere la norma. Así, por mandato legal, cuando se trate de servicios de vigilancia, la base imponible del ICA debe calcularse a partir del valor del AIU de la operación (y no en virtud de los ingresos obtenidos), sin que esa suma pueda ser inferior al diez por ciento del valor del contrato; mandato que, de conformidad con el razonamiento antes expuesto, no puede ser desconocido por las entidades territoriales. Por consiguiente, a la luz del precedente que se reitera, la Sala estima que la base gravable especial creada por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable a efectos del ICA, incluso si el concejo municipal o distrital ha omitido incorporarla al ordenamiento local. (…) 6- De conformidad con los hechos relatados en el plenario, se encuentra probado que la demandante tiene por objeto social la prestación de servicios de vigilancia y seguridad. Tampoco es objeto de discusión que durante los bimestres discutidos la demandante generó ingresos por dicho concepto, en la cuantía registrada en las autoliquidaciones modificadas por la Administración, de modo que está probado que la actora cumplía el supuesto de hecho previsto en el citado artículo 46 para su aplicación. En ese contexto, la Sala observa que, en las declaraciones de ICA correspondientes a los bimestres 3.º a 6.º del 2013 y 1.º a 6.º del 2014, la demandante declaró el impuesto aplicando directamente la base gravable especial de que trata el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, i.e. el AIU de su operación, circunstancia que goza de aval constitucional, de conformidad con lo expuesto en este proveído.NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación directa en el ámbito territorial de la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, frente al impuesto de industria y comercio, así no se encuentre incorporada en el ordenamiento local, se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 26 de febrero de 2020, radicación 25000 - 23-37-000-2017-01639-01(24690), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, providencia que, a su vez, reitera la sentencia de 19 de marzo de 2019, radicación 76001-23-33-000-2014-00464-01(21896), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.INDEPENDENCIA DEL JUEZ PARA APARTARSE DEL PRECEDENTE HORIZONTAL - Alcance / SANCIÓN POR INEXACTITUD - Improcedencia7- Aunado a lo anterior, para la Sala no es de recibo el argumento planteado por la apelante única, según el cual la sentencia apelada debe ser revocada porque modificó la postura planteada en el precedente del 21 de junio de 2017. Lo anterior porque, en ejercicio de su independencia, el juez está habilitado para apartarse del precedente horizontal, expresando razones serias y suficientes que justifiquen su decisión. Especialmente en casos como el sub lite, donde el precedente invocado no fue proferido por el superior funcional (precedente vertical), ni por el propio juez (precedente horizontal propio), de manera que el a quo podía decidir el asunto conforme a su criterio, que, en todo caso, debía enmarcarse en los límites de la razonabilidad. Por los motivos jurídicos expuestos, la Sala encuentra que para la Administración era perentoria la aplicación directa del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, a fin de determinar el impuesto a cargo de la demandante. En esas condiciones, tampoco había lugar a la imposición de sanción por inexactitud. Consecuentemente, se confirmará la sentencia apelada, que anuló los actos enjuiciados y declaró la firmeza de las declaraciones privadas cuestionadas en el sub lite.CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación[D] debido a que de conformidad con el ordinal 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso solo «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia porque en el expediente no existe prueba de su causación.

FACULTAD, POTESTAD O AUTONOMÍA FISCAL O IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Alcance. Reiteración de jurisprudencia / ADOPCIÓN DE IMPUESTOS POR ENTIDADES TERRITORIALES - Sujeción al principio de legalidad. Reiteración de jurisprudencia / FACULTAD DE CONFIGURACIÓN DEL LEGISLADOR EN MATERIA TRIBUTARIA FRENTE A TRIBUTOS LOCALES – Alcance / FACULTAD, POTESTAD O AUTONOMÍA FISCAL O IMPOSITIVA DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES - Límites.

Reiteración de jurisprudencia. Los entes territoriales no pueden ni crear tributos, ni apartarse de la configuración dada por el legislador a los elementos que conforman la estructura del hecho imponible de los tributos locales (i.e. hechos gravados, sujetos, bases gravables y tarifas) [A] Advierte la Sala que esta corporación ha fijado un criterio de decisión sobre el asunto objeto de la litis (i. e. la aplicación directa del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 en el ámbito territorial), entre otros, mediante los fallos del 26 de febrero de 2020 (exp. 24690, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) y 07 de mayo del 2020 (exp. 24675, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).

Dada la identidad entre la cuestión debatida en ese precedente y la que ahora ocupa la atención de la Sala, se reiterará aquí, en lo pertinente la referida postura. 3- De conformidad con ese precedente, si bien el artículo 338 constitucional determina que las entidades territoriales cuentan con potestad normativa para regular sus tributos propios, ese poder no está desprovisto de límites, pues ese mandato constitucional debe interpretarse de manera concordante con lo prescrito en los artículos 287 y 300 ibidem, que circunscriben el ejercicio de la autonomía territorial a «los límites de la Constitución y la ley».

Bajo ese contexto, y a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sección concluyó que las restricciones de la potestad tributaria de los entes territoriales les impiden, además de crear tributos, apartarse de la configuración que efectúe el legislador en relación con los elementos de los tributos locales, i. e. hechos gravados, sujetos, bases gravables y tarifas.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 46 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 338 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 287 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 300 NOTA DE RELATORÍA: En relación con los límites de la facultad, potestad o autonomía tributaria o impositiva de las entidades territoriales, concretamente en cuanto les impide apartarse de la configuración que efectúe el legislador frente a los elementos de los tributos locales, se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 26 de febrero de 2020, radicación 25000-23-37-000-2017-01639-01(24690), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el principio de jerarquía normativa del sistema jurídico en materia tributaria consultar las sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 10 de julio de 2014, radicación 17001-23- 31-000-2010-00091-01(18823), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y del 21 de febrero de 2019, radicación 25000-23-27-000-2008-00086-01(22628), C.P. Milton Chaves García. Y sobre la jerarquía normativa de la ley frente a las ordenanzas departamentales y los acuerdos municipales ver la sentencia C- 037 del 26 de enero de 2000 de la Corte Constitucional, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

DISTRITO CAPITAL - Régimen especial / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EL DISTRITO CAPITAL - Base gravable / IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA EN EL DISTRITO CAPITAL - Determinación / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Actividades a las que se aplica / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Interpretación del alcance de la expresión impuestos territoriales / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 - Aplicación directa y obligatoria para los impuestos territoriales.

Reiteración de jurisprudencia. Es aplicable para efectos del ICA, incluso si el concejo municipal o distrital no la ha incorporado o ha omitido incorporarla al ordenamiento local / BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE VIGILANCIA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU - Aplicación directa y obligatoria a nivel local del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012.

Reiteración de jurisprudencia / APLICACIÓN DIRECTA Y OBLIGATORIA A NIVEL LOCAL DE LA BASE GRAVABLE ESPECIAL DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO ICA DEL ARTÍCULO 46 DE LA LEY 1607 DE 2012 PARA EMPRESAS QUE PRESTAN SERVICIOS DE VIGILANCIA EN LA PARTE CORRESPONDIENTE AL AIU - Procedencia. Reiteración de jurisprudencia 4- En el caso del Distrito Capital, el Decreto 1421 de 1993, «Por el cual se dicta el régimen especial para (…) Bogotá», profirió el marco normativo en el ámbito distrital, al tenor de lo preceptuado por los artículos constitucionales 322 a 324.

En particular, los artículos 154 ibidem y 42 del Decreto 352 de 2002 determinan que la base gravable del ICA está conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable. En lo que interesa al caso concreto, al modificar el artículo 462-1 del ET, relativo al IVA, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 creó una «base gravable especial» aplicable a los servicios de vigilancia, equivalente al importe del AIU de la operación (que no podría ser inferior al diez por ciento del valor del contrato) y se dispuso que debía aplicarse «a efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales» (destaca la Sala).

De ahí que siendo el ICA un tributo local (artículos 32 y 40 del Decreto Distrital 352 de 2002), se enmarca en el ámbito de aplicación del precepto mencionado de la Ley 1607 de 2012, por lo que la base gravable especial ahí regulada es la establecida para liquidar el tributo a cargo de quienes desarrollan en las jurisdicciones locales los servicios a los que se refiere la norma.

Así, por mandato legal, cuando se trate de servicios de vigilancia, la base imponible del ICA debe calcularse a partir del valor del AIU de la operación (y no en virtud de los ingresos obtenidos), sin que esa suma pueda ser inferior al diez por ciento del valor del contrato; mandato que, de conformidad con el razonamiento antes expuesto, no puede ser desconocido por las entidades territoriales.

Por consiguiente, a la luz del precedente que se reitera, la Sala estima que la base gravable especial creada por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable a efectos del ICA, incluso si el concejo municipal o distrital ha omitido incorporarla al ordenamiento local. (…) 6- De conformidad con los hechos relatados en el plenario, se encuentra probado que la demandante tiene por objeto social la prestación de servicios de vigilancia y seguridad.

Tampoco es objeto de discusión que durante los bimestres discutidos la demandante generó ingresos por dicho concepto, en la cuantía registrada en las autoliquidaciones modificadas por la Administración, de modo que está probado que la actora cumplía el supuesto de hecho previsto en el citado artículo 46 para su aplicación. En ese contexto, la Sala observa que, en las declaraciones de ICA correspondientes a los bimestres 3.º a 6.º del 2013 y 1.º a 6.º del 2014, la demandante declaró el impuesto aplicando directamente la base gravable especial de que trata el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, i.e. el AIU de su operación, circunstancia que goza de aval constitucional, de conformidad con lo expuesto en este proveído.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1421 DE 1993 – ARTÍCULO 154 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 322 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 323 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 324 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 42 / LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 46 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 462-1 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 32 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTÍCULO 40 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación directa en el ámbito territorial de la base gravable especial contenida en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, frente al impuesto de industria y comercio, así no se encuentre incorporada en el ordenamiento local, se reitera la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 26 de febrero de 2020, radicación 25000-23- 37-000-2017-01639-01(24690), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, providencia que, a su vez, reitera la sentencia de 19 de marzo de 2019, radicación 76001-23-33-000-2014-00464-01(21896), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

INDEPENDENCIA DEL JUEZ PARA APARTARSE DEL PRECEDENTE HORIZONTAL – Alcance / SANCIÓN POR INEXACTITUD – Improcedencia 7- Aunado a lo anterior, para la Sala no es de recibo el argumento planteado por la apelante única, según el cual la sentencia apelada debe ser revocada porque modificó la postura planteada en el precedente del 21 de junio de 2017.

Lo anterior porque, en ejercicio de su independencia, el juez está habilitado para apartarse del precedente horizontal, expresando razones serias y suficientes que justifiquen su decisión. Especialmente en casos como el sub lite, donde el precedente invocado no fue proferido por el superior funcional (precedente vertical), ni por el propio juez (precedente horizontal propio), de manera que el a quo podía decidir el asunto conforme a su criterio, que, en todo caso, debía enmarcarse en los límites de la razonabilidad.

Por los motivos jurídicos expuestos, la Sala encuentra que para la Administración era perentoria la aplicación directa del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, a fin de determinar el impuesto a cargo de la demandante. En esas condiciones, tampoco había lugar a la imposición de sanción por inexactitud. Consecuentemente, se confirmará la sentencia apelada, que anuló los actos enjuiciados y declaró la firmeza de las declaraciones privadas cuestionadas en el sub lite.

FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 – ARTÍCULO 46 CONDENA EN COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA - Improcedencia. Falta de prueba de su causación [D] debido a que de conformidad con el ordinal 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso solo «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia porque en el expediente no existe prueba de su causación. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 (CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO) – ARTÍCULO 365 ORDINAL 8 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-37-000-2017-01323-01(24788) Actor: NOMINATIVOS 7-24 LTDA. SIETE24 LTDA. SIETE24 VIGILANCIA Y SEGURIDAD LTDA. Demandado: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 28 de marzo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que decidió (f. 401): Primero: Declárase la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 2221DD010321 de 17 de marzo de 2016, de las declaraciones de ICA de los bimestres 3 a 6 año gravable 2013 y 1 a 6 del año 2014, así como la Resolución DDI027295 de 06 de abril de 2017 por medio de la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto en contra de la anterior Liquidación oficial de Revisión, confirmándola.

Segundo: A título de restablecimiento del derecho declárase la firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la sociedad Siete24 Vigilancia y Seguridad Ltda., para los periodos 3 a 6 año gravable 2013 y 1 a 6 del año gravable 2014, y en consecuencia, no debe suma alguna por los actos que anulan. Tercero: Se niega el reconocimiento de perjuicios patrimoniales o indemnización conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Cuarto: No se condena en costas a la parte vencida de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Quinto: Se niegan las demás pretensiones.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La demandante presentó, en la jurisdicción de Bogotá, las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros (ICA) correspondientes a los bimestres 3.º a 6.º del 2013 y 1.º a 6.º del 2014 (ff. 31 a 74 caa). Mediante la Resolución 2221DD010321, del 17 de marzo de 2016, la entidad demandada profirió liquidación oficial de revisión respecto de las referidas autoliquidaciones.

Puntualmente, desconoció la aplicación de la base gravable especial para servicios de vigilancia creada por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 e impuso sanción por inexactitud (ff. 60 a 95). Esta decisión fue confirmada por la Resolución DDI027295, del 06 de abril de 2017 (ff. 109 a 129), con la cual se resolvió el recurso de reconsideración interpuesto por la actora.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), formuló como pretensiones las siguientes (ff. 161 a 163): A. Pretensiones principales: 1.

Que se declare la Nulidad total de la Resolución No. 2221DDI010321 y/o 2016EE29737 del 17 de marzo de 2016 por la cual se profiere la "liquidación oficial de revisión a las declaraciones del impuesto de Industria y Comercio, Avisos y Tableros correspondientes a los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2013 y 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2014", expedida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Determinación de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. 2.

Que se declare la Nulidad total de la Resolución No. DDI027295 y/o 2017EE69351 del 06 de abril de 2017, mediante la cual se resuelve el recurso de reconsideración, por parte de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá. 3. A título de restablecimiento del derecho que se declare la firmeza de las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por mi representada y correspondientes a los periodos gravables 3 a 6 del año 2013 y 1 a 6 del año 2014. 4.

A título de restablecimiento del Derecho, se declare la improcedencia de la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados. 5. Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad solicitada en las anteriores pretensiones, a título de restablecimiento del derecho se declare que mi representada no adeuda suma alguna ni por concepto de ICA, ni por sanción de inexactitud correspondiente en las citadas vigencias fiscales y bimestres en mención. 6.

A título de restablecimiento del derecho, que se declare a la demandada como responsable de los perjuicios patrimoniales generados como consecuencia de sus actuaciones y, en consecuencia, se le ordene pagar la indemnización integral de los mismos, en la cuantía que sea probada en el proceso. 7. Condenar al Distrito Capital de Bogotá a pagar las costas del presente proceso.

Igualmente, solicitamos no se condene a la demandante a agencias en derecho ni costas procesales. B. Pretensiones Subsidiarias. 1. Declarar que no procede la sanción por inexactitud impuesta en los actos demandados, por diferencias de criterio o interpretación razonable, en aplicación al parágrafo 2 del artículo 647 del Estatuto Tributario, concordante con el artículo 3 del Acuerdo 671 de 2017 del Concejo de Bogotá D.C. 2.

Que en todo caso se dé aplicación al principio de favorabilidad en materia sancionatoria para liquidar la sanción por inexactitud con base a: (i) el artículo 648 del Estatuto Tributario, modificado por el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016, que consagra que la sanción por inexactitud corresponde al cien por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar determinado en la Liquidación Oficial de Revisión y el declarado por el contribuyente; y (ii) el Acuerdo 671 de 2017 del Concejo de Bogotá D.C. en donde, en su artículo tercero se indica que la sanción por inexactitud será equivalente al cien por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar, determinado en la Liquidación Oficial de Revisión y el declarado por el contribuyente o responsable. 3.

No condenar en costas a mi representada, en caso de que sean denegadas todas las súplicas de esta demanda. A los anteriores efectos, invocó como violados los artículos 2.°, 29, 150, 209, 313, 338 y 363 de la Constitución; 101, 462 y 647 del Estatuto Tributario (ET, Decreto 624 de 1989); y 46 de la Ley 1607 de 2012. El concepto de violación planteado se resume así (ff. 175 a 206): Planteó que, de conformidad con los artículos 287, ordinal 2.°, y 313 constitucionales y el Decreto Ley 1421 de 1993, la autonomía de la que gozan las entidades territoriales debe ser ejercida dentro de los límites de la Constitución y la ley.

Siguiendo esa premisa, sostuvo que el legislador, en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, modificatorio del artículo 462-1 del ET, creó una base gravable especial para el servicio de vigilancia frente a todos los impuestos territoriales, por lo que obligatoriamente debía ser aplicada en el ámbito distrital, aunque no hubiese sido desarrollada por la normativa local.

Alegó que los actos demandados incurrieron en falsa motivación, excedieron la autonomía territorial y transgredieron el principio de legalidad y el precedente jurisprudencial, al estimar que la base gravable especial antes señalada no era aplicable al caso concreto. Argumentó que actúo de acuerdo con lo establecido en el parágrafo 2.° del articulo 42 del Decreto 352 de 2002, toda vez que dedujo de la base gravable del impuesto en discusión los ingresos correspondientes a la parte exenta o no sujeta de la actividad que desarrolla, según lo previsto por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, esto es, los ingresos que obtuvo por actividades de servicios de vigilancia que no correspondieron a la administración, los imprevistos y la utilidad (AIU) de los contratos que celebró para el efecto.

Por último, adujo el carácter confiscatorio de la sanción impuesta por la demandada, al ser esta superior a la renta líquida generada por la actora, y reprochó la falta de aplicación del principio de favorabilidad. Subsidiariamente, señaló que, de haber incurrido en la infracción sancionable, en su conducta concurriría el error sobre la interpretación de la norma aplicable como causal exculpatoria.

Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la actora (ff. 328 a 339), para lo cual: Argumentó que la base gravable aplicable era la prevista en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002 (Estatuto Tributario de Bogotá), pues la consagrada en el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 requería reglamentación previa por parte del concejo distrital; y que el Decreto 1421 de 1993, «Por el cual se dicta el régimen especial para (…) Bogotá» contiene las disposiciones que rigen el ICA en su jurisdicción, de modo que las demás normas solo son aplicables si no contravienen ese régimen especial.

Bajo ese contexto, alegó que la normativa distrital ya establecía la base gravable y la tarifa del ICA, por lo que no era posible aplicar directamente la Ley 1607 de 2012. Explicó que esa tesis jurídica corresponde a la postura oficial de la Administración distrital, expuesta en los Conceptos nros. 2013EE72237, del 16 de abril de 2013, y 2014EE233375, del 27 de octubre de 2014, cuya legalidad fue ratificada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia del 21 de junio de 2017.

Aseveró que los actos enjuiciados se fundamentaron en las normas vigentes para cuando ocurrieron los hechos sub iudice, su motivación dio cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentaron la decisión adoptada y fueron expedidos respetando el debido proceso de la contribuyente. Por ello, negó que la actuación enjuiciada hubiese incurrido en falta de motivación. Agregó que la disposición que consagró la base gravable especial no fue clara, pues no precisó su extensión al ICA, de suerte que solo sería aplicable para efectos de retenciones de los impuestos distritales.

Finalmente, defendió la imposición de la sanción por inexactitud, asegurando que la actora incluyó datos equivocados en su declaración, y negó la procedencia del error en aplicación del derecho, como causal exculpatoria. Sentencia apelada El tribunal accedió a las pretensiones principales de la demanda (ff. 388 a 401), salvo la indemnizatoria, y se abstuvo de condenar en costas.

A ese efecto, esgrimió el siguiente razonamiento: Sostuvo que, al establecer la base gravable especial debatida, el legislador buscó reconocer la realidad operativa de las empresas que prestan servicios de vigilancia, en la medida en que la mayor parte de los ingresos obtenidos por tales sujetos se dirigen a cubrir los costos de su actividad.

Agregó que, aunque el principio de autonomía territorial goza de protección constitucional, no se trata de una máxima absoluta, de modo que el Congreso conserva la potestad para precisar el alcance y delimitar los elementos de los tributos territoriales. Además, aseveró que la postura jurisprudencial sostenida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 21 de junio de 2017, invocada por la demandada, fue rectificada por ese mismo tribunal.

Bajo ese entendido, consideró que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 pretendió precisar la base gravable del ICA, observando los principios de autonomía territorial y de legalidad. Con base en lo anterior, admitió la aplicación de la señalada base especial en la determinación del ICA debatido y, concordantemente, declaró la nulidad de los actos enjuiciados.

Por último, negó la pretensión de reconocimiento de perjuicios patrimoniales por no haber sido probados. Recurso de apelación La demandada apeló la decisión del a quo, para lo cual reprochó que la sentencia de primera instancia modificara la tesis jurídica fijada por el mismo tribunal en la referida providencia del 21 de junio de 2017, y afirmara, en contraste, que la base gravable especial discutida era directamente aplicable a efectos del ICA.

En lo demás, ratificó los argumentos planteados en la contestación de la demanda, de acuerdo con los cuales los actos acusados se ajustaron a las normas que se encontraban vigentes en la jurisdicción del distrito capital y que por virtud de ellas no procedía aplicar la base gravable especial adoptada en la Ley 1607 de 2012; además defendió la procedencia de la sanción por inexactitud (ff. 410 a 412).

Alegatos de conclusión La actora señalo que el recurso de apelación interpuesto por la demandada incumplió los requisitos de procedencia fijados por el artículo 77 del CPACA, pues omitió expresar los motivos de inconformidad frente al fallo del a quo, por ello solicitó que la Sala se abstenga de dictar un pronunciamiento de fondo. De otra parte, defendió la decisión de primer grado, para lo cual reiteró los argumentos planteados en el escrito de la demanda (ff. 435 a 447).

La demandada ratificó los argumentos formulados en la apelación, salvo la imposición de la sanción por inexactitud; pues señaló la procedencia de disminuir el monto de la multa en observancia al principio constitucional de favorabilidad (ff. 434). El agente del Ministerio Público solicitó se confirme la decisión de primera instancia, aduciendo que la demandada debió aplicar la base gravable especial dispuesta por el legislador para los servicios de vigilancia (ff. 448 a 449).

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1-Previamente a decidir el fondo del asunto, la Sala advierte que la demandante, en su escrito de alegatos, solicitó que la Sala se abstenga de pronunciarse de fondo sobre el recurso de apelación, pues, a su juicio, el mismo carece de los presupuestos de procedibilidad establecidos en el CPACA. Sin embargo, sobre ese particular ya se emitió pronunciamiento en el proceso, en la medida en que por auto del 15 de agosto de 2019 (f. 419) se decidió la admisión del recurso, tras considerar que el mismo observaba las exigencias legales fijadas para el efecto, sin que la demandante impugnara dicha providencia. Habiendo concluido la oportunidad procesal para formular los reparos a los que alude el escrito de alegatos de conclusión, la Sala se remite a lo dispuesto en el auto antes señalado. 2- Pasa la Sala a juzgar la legalidad de los actos demandados, atendiendo a los cargos de apelación formulados por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la actora.

Concretamente, corresponde decidir si la Administración distrital excedió su autonomía fiscal y transgredió el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 al calcular el ICA a cargo de la demandante a partir de la base gravable general prevista en el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002. Definido lo anterior, se determinará si procede la sanción por inexactitud impuesta oficialmente.

Sobre el particular, la demandante argumenta que el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, por el cual se reformó el artículo 462-1 del ET, la habilitó expresamente para autoliquidar su impuesto de industria y comercio tomando como base gravable el valor de la administración, los imprevistos y la utilidad (AIU) generados por la prestación de los servicios de vigilancia. Por ello, censura que la Administración aplicara la base imponible general establecida en la normativa local en detrimento de la disposición de rango legal mencionada.

A su turno, la demandada y apelante única plantea que, en virtud del principio de autonomía territorial, dicha base gravable solo será aplicable cuando el concejo distrital así lo disponga, de suerte que lo procedente era determinar el impuesto de acuerdo con lo establecido por el artículo 42 del Decreto Distrital 352 de 2002. Advierte la Sala que esta corporación ha fijado un criterio de decisión sobre el asunto objeto de la litis (i. e. la aplicación directa del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 en el ámbito territorial), entre otros, mediante los fallos del 26 de febrero de 2020 (exp. 24690, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto) y 07 de mayo del 2020 (exp. 24675, CP: Julio Roberto Piza Rodríguez).

Dada la identidad entre la cuestión debatida en ese precedente y la que ahora ocupa la atención de la Sala, se reiterará aquí, en lo pertinente la referida postura. 3- De conformidad con ese precedente, si bien el artículo 338 constitucional determina que las entidades territoriales cuentan con potestad normativa para regular sus tributos propios, ese poder no está desprovisto de límites, pues ese mandato constitucional debe interpretarse de manera concordante con lo prescrito en los artículos 287 y 300 ibidem, que circunscriben el ejercicio de la autonomía territorial a «los límites de la Constitución y la ley».

Bajo ese contexto, y a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional[1], la Sección concluyó que las restricciones de la potestad tributaria de los entes territoriales les impiden, además de crear tributos, apartarse de la configuración que efectúe el legislador en relación con los elementos de los tributos locales, i. e. hechos gravados, sujetos, bases gravables y tarifas[2]. 4- En el caso del Distrito Capital, el Decreto 1421 de 1993, «Por el cual se dicta el régimen especial para (…) Bogotá», profirió el marco normativo en el ámbito distrital, al tenor de lo preceptuado por los artículos constitucionales 322 a 324.

En particular, los artículos 154 ibidem y 42 del Decreto 352 de 2002 determinan que la base gravable del ICA está conformada por los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el periodo gravable. En lo que interesa al caso concreto, al modificar el artículo 462-1 del ET, relativo al IVA, el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 creó una «base gravable especial» aplicable a los servicios de vigilancia, equivalente al importe del AIU de la operación (que no podría ser inferior al diez por ciento del valor del contrato) y se dispuso que debía aplicarse «a efectos de la retención en la fuente del impuesto sobre la renta, al igual que para los impuestos territoriales» (destaca la Sala).

De ahí que siendo el ICA un tributo local (artículos 32 y 40 del Decreto Distrital 352 de 2002), se enmarca en el ámbito de aplicación del precepto mencionado de la Ley 1607 de 2012, por lo que la base gravable especial ahí regulada es la establecida para liquidar el tributo a cargo de quienes desarrollan en las jurisdicciones locales los servicios a los que se refiere la norma.

Así, por mandato legal, cuando se trate de servicios de vigilancia, la base imponible del ICA debe calcularse a partir del valor del AIU de la operación (y no en virtud de los ingresos obtenidos), sin que esa suma pueda ser inferior al diez por ciento del valor del contrato; mandato que, de conformidad con el razonamiento antes expuesto, no puede ser desconocido por las entidades territoriales.

Por consiguiente, a la luz del precedente que se reitera, la Sala estima que la base gravable especial creada por el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 es aplicable a efectos del ICA, incluso si el concejo municipal o distrital ha omitido incorporarla al ordenamiento local. 5- Corroborada la aplicabilidad directa de la base gravable especial que invoca la demandante, resta verificar si esta cumplió con los requisitos legales para emplearla, como lo afirma en la demanda: (i) De acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal aportado al expediente con la demanda, la sociedad actora tiene por objeto social «la prestación remunerada de servicios de vigilancia y seguridad con armas o con sistemas electrónicos de seguridad, para la protección de personas naturales o jurídicas, de derecho público o privado, de bienes inmuebles y muebles, de escolta de personas y vehículos.» (ff. 147 a 153).

(ii) La sociedad demandante presentó en la jurisdicción de Bogotá las declaraciones de ICA correspondientes a los bimestres 3.º a 6.º del 2013 y 1.º a 6.º del 2014, en las que determinó el impuesto causado por la prestación de servicios de seguridad a partir de la base gravable especial en cuestión (ff. 31 a 74 caa). (iii) Es un hecho no discutido por las partes que la actora percibió ingresos por el desarrollo de actividades de vigilancia en las cuantías declaradas durante los periodos en discusión. (v) Mediante la Resolución 2221DD010321, del 17 de marzo de 2016, la entidad demandada profirió liquidación oficial de revisión respecto de las referidas declaraciones, en la que determinó el impuesto por valor de $375.800.000 e impuso una sanción por inexactitud equivalente a $543.590.000 (ff. 60 a 95), a cuyos efectos aplicó la base gravable prevista en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, en lugar de la base gravable especial del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012 alegada por el contribuyente. 6- De conformidad con los hechos relatados en el plenario, se encuentra probado que la demandante tiene por objeto social la prestación de servicios de vigilancia y seguridad.

Tampoco es objeto de discusión que durante los bimestres discutidos la demandante generó ingresos por dicho concepto, en la cuantía registrada en las autoliquidaciones modificadas por la Administración, de modo que está probado que la actora cumplía el supuesto de hecho previsto en el citado artículo 46 para su aplicación. En ese contexto, la Sala observa que, en las declaraciones de ICA correspondientes a los bimestres 3.º a 6.º del 2013 y 1.º a 6.º del 2014, la demandante declaró el impuesto aplicando directamente la base gravable especial de que trata el artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, i.e. el AIU de su operación, circunstancia que goza de aval constitucional, de conformidad con lo expuesto en este proveído. 7- Aunado a lo anterior, para la Sala no es de recibo el argumento planteado por la apelante única, según el cual la sentencia apelada debe ser revocada porque modificó la postura planteada en el precedente del 21 de junio de 2017.

Lo anterior porque, en ejercicio de su independencia, el juez está habilitado para apartarse del precedente horizontal, expresando razones serias y suficientes que justifiquen su decisión. Especialmente en casos como el sub lite, donde el precedente invocado no fue proferido por el superior funcional (precedente vertical), ni por el propio juez (precedente horizontal propio), de manera que el a quo podía decidir el asunto conforme a su criterio, que, en todo caso, debía enmarcarse en los límites de la razonabilidad.

Por los motivos jurídicos expuestos, la Sala encuentra que para la Administración era perentoria la aplicación directa del artículo 46 de la Ley 1607 de 2012, a fin de determinar el impuesto a cargo de la demandante. En esas condiciones, tampoco había lugar a la imposición de sanción por inexactitud. Consecuentemente, se confirmará la sentencia apelada, que anuló los actos enjuiciados y declaró la firmeza de las declaraciones privadas cuestionadas en el sub lite. 8- Finalmente, debido a que de conformidad con el ordinal 8.º del artículo 365 del Código General del Proceso solo «habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación», la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia porque en el expediente no existe prueba de su causación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.Confirmar la sentencia apelada. 2.Sin condena en costas en esta instancia. Cópiese, notifíquese, comuníquese.

Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) | |STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO | |Presidenta de la Sala | |Aclaro voto | | | | | | | | | | | | | | | | |(Firmado electrónicamente) |(Firmado electrónicamente) | |MILTON CHAVES GARCÍA |JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ | ----------------------- [1] Sentencias C-517 de 1992, C-521 de 1997, MP: José Gregorio Hernández Galindo;

C-992 de 2004, MP: Humberto Sierra Porto; C-035 de 2009, MP: Marco Gerardo Monroy Cabra; C-812 de 2009, MP: Mauricio González Cuervo; y C-587 de 2014, MP: Luis Guillermo Guerrero Pérez, entre otras. [2] Sentencias del 02 de mayo de 2019, exp. 23258, CP: Milton Chaves García; 14 de mayo de 2015 y 08 de octubre de 2015, exps. 19548 y 19552, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; 05 de febrero de 2015 y 05 de junio de 2014, exps. 19945 y 20654, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; 24 de octubre de 2013, exp. 18808, CP: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez; 07 de febrero de 2013, exp. 18885, CP: William Giraldo Giraldo; 06 de diciembre de 2012, exp. 19085, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia; 05 de diciembre de 2011, exp. 18542, CP: William Giraldo Giraldo, 25 de marzo de 2010, exp. 16428, CP: Martha Teresa Briceño de Valencia, entre otras.