TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO - Noción / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO - Oportunidad / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO - Alcance / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE PROCESO ADMINISTRATIVO TRIBUTARIO - Requisitos para su procedencia / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS TRIBUTARIOS Y ADUANEROS – Finalidad / ACTO ADMINISTRATIVO - Firmeza / FIRMEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Alcance / NOTIFICACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS – Alcance / NOTIFICACION POR CORREO - Se cumple con la entrega de la copia del acto en la última dirección informada por el contribuyente en el RUT / TERMINACIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LOS PROCESOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA TRIBUTARIA – Alcance.
Es imperativo que el acto administrativo no se encuentre en firme y que el término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante la firmeza del acto o del fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual “transar” [E]l artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, estableció la posibilidad de terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos que se estuvieran adelantando, respecto del valor total de las sanciones, intereses y actualización de sanciones, según el caso, cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrigiera la declaración privada y pagara o suscribiera acuerdo de pago por la totalidad del mayor impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado.
Para estos efectos, el artículo 6.º del Decreto 699 de 2013 reguló los requisitos para que dichos sujetos pudieran transar con la DIAN el valor de las sanciones e intereses, según el caso (exp. 20066, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Dentro de los requisitos exigidos por este Decreto, se encontraba que el acto administrativo no estuviera en firme o hubiera operado la caducidad en el plazo dispuesto en el artículo 164 numeral 2) literal d) del CPACA (cuatro meses).
Esta Sala ha señalado que ante la firmeza e inalterabilidad de la actuación administrativa se produce una pérdida de interés para conciliar o transar por parte del Estado pues, lo procedente en estos casos es obtener el pago de la obligación tributaria debida, en la medida en que solo es posible transar un litigio que se encuentre pendiente y no uno terminado, respecto del cual ya no es posible su discusión en sede gubernativa o jurisdiccional.
En consecuencia, si la terminación por mutuo acuerdo busca evitar la controversia jurisdiccional, es imperativo que el acto administrativo no se encuentre en firme y que el término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante la firmeza del acto o del fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual «transar» (sentencias del 24 de octubre de 2018, exp. 22198, CP: Milton Chaves García y del 14 de noviembre de 2019, exp. 23915, CP: Stella Jeannette Carvajal).
En cuanto a la firmeza del acto administrativo, el artículo 87 del CPACA (regulación homóloga a la prevista en el artículo 62 del CCA), en concordancia con el artículo 829 del Estatuto Tributario, prevé en su numeral 2.º que los actos quedan en firme desde el día siguiente a la notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos y, en su numeral 3.º, que ello ocurre desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron presentados, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.
Respecto a la caducidad, el artículo 164 del CPACA, coincidiendo con el numeral 2.° del artículo 136 del CCA, prevé en su numeral 2.º que cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda debe presentarse dentro del término de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.
Ahora bien, para poder predicar la firmeza de un acto administrativo, debe partirse del supuesto de que dicho acto se notificó en debida forma al interesado y que, por tanto, se le dio la oportunidad para que ejerciera el derecho de defensa y de contradicción interponiendo los recursos procedentes o los medios de control ante la jurisdicción, para debatir la legalidad de dichos actos.
Para efectos de la debida notificación de los actos, el artículo 565 del ET prevé que las resoluciones que impongan sanciones, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o mediante correo. Frente a la notificación por correo, la misma disposición señala que esta se practica mediante entrega de una copia del acto en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el RUT, y en caso de que no se hubiere informado una dirección, la Administración deberá adelantar las diligencias señaladas en la misma disposición. (…) [L]a demandante decidió no agotar los recursos que tenía disponibles en sede administrativa para controvertir el acto.
En consecuencia, en el caso se verifica que el acto que se pretendía transar se encontraba en firme, y no podía ser objeto de terminación por mutuo acuerdo en los términos del numeral 4.º del artículo 6.º del Decreto 699 de 2013. Una vez el acto objeto de transacción cobró firmeza por efecto de la falta de agotamiento de la actuación administrativa e inclusive por la caducidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, desapareció el objeto sobre el cual «transar».
FUENTE FORMAL: LEY 1607 DE 2012 - ARTÍCULO 148 / DECRETO 699 DE 2013 - ARTÍCULO 6 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 164, NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 (CPACA) – ARTÍCULO 87 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 829 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 565 CONDENA EN COSTAS - Improcedencia. Por cuanto no se probó su causación [C]on relación a la condena en costas, el artículo 188 del CPACA determina que la liquidación y ejecución de la eventual condena en costas se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (actualmente, CGP), el cual dispone en el numeral 8.° del artículo 365, entre otras, que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho en ninguna de las dos instancias.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, se revocará lo decidido por el tribunal en este sentido CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2014-01520-01(24595) Actor: LA PREVISORA S. A. COMPAÑÍA DE SEGUROS Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN FALLO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 04 de diciembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que decidió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la actora (f. 356).
ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El 25 de julio de 2011, a través de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 900005 (ff. 9 a 29 caa[1]), la DIAN modificó la declaración del segundo bimestre del IVA del 2009 que la sociedad «Metales y Excedentes S. A.» había presentado y que había originado un saldo a favor por valor de $4.204.012.000.
Este monto fue devuelto a la contribuyente, previa solicitud acompañada por la Póliza nro. 1011153 (ff. 5 a 7 vto. caa), expedida por la actora. No obstante, la devolución devino en improcedente con ocasión de la liquidación oficial de revisión mencionada. A raíz de ello, la parte demandada expidió pliego de cargos y, finalmente, Resolución Sanción 112412012000275, del 08 de mayo de 2012, en la que ordenó el reintegro de la suma devuelta de forma improcedente, más los intereses moratorios incrementados en un 50 %, y una multa equivalente al 500 % sobre el monto devuelto debido a la utilización de medios fraudulentos (ff. 77 a 83 vto. caa).
Posteriormente, con el fin de acogerse a los beneficios establecidos en la Ley 1607 de 2012, la demandante, quien extendió la póliza de cumplimiento de la suma devuelta de forma improcedente, presentó solicitud de terminación por mutuo acuerdo por valor de $4.204.012.000 (ff. 36 a 38). Sin embargo, en el Acta nro. 204, del 25 de septiembre de 2013, el Comité de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la DIAN decidió no transar la referida sanción por devolución improcedente, al haberse incumplido el requisito de agotar la vía gubernativa contra el acto sancionador (ff. 56 a 58.).
Esta decisión fue confirmada en las resoluciones 22, del 16 de diciembre de 2013 (ff. 42 a 48 vto.) y 1680, del 10 de marzo de 2014 (ff. 50 a 52 vto.), que desataron los recursos de reposición y apelación interpuestos por la actora, respectivamente.
ANTECEDENTES PROCESALES Demanda Mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA, Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones (ff. 2 y 3): PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA: Que se declare la nulidad del Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 204 de fecha 25 de septiembre de 2013, mediante la cual se decidió no transar y en consecuencia no terminar por mutuo acuerdo el proceso administrativo correspondiente al contribuyente: METALES Y EXCEDENTES S.A. NIT No. 900.191.981-3 PERIODO: II AÑO 2.009.
POLIZA 1011153. SEGUNDA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 22 del 16 de diciembre de 2013 mediante la cual el Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín resolvió el recurso de reposición en la cual confirmó la decisión contenida en el Acta No. 204 del mismo comité. TERCERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1680 del 10 de marzo de 2014, mediante la cual el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales, resolvió recurso de apelación interpuesto por mi representada, y confirmó la decisión contenida en el Acta del Comité Especial de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo de la Seccional de Impuestos de Medellín No. 204 de fecha 25 de septiembre de 2.013 CUARTA: Que se restablezcan los derechos de mi representada y se apruebe la solicitud Terminación de mutuo acuerdo con ocasión del pago efectuado por mi representada a favor de la Demandada en la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS CUATRO MILLONES DOCE MIL PESOS ($4.204.012.000.oo) dentro la actuación administrativa correspondiente al contribuyente METALES Y EXCEDENTES S.A. NIT No. 900.191.981-3 PERIODO: II AÑO 2.009.
POLIZA 1011153 de conformidad con lo establecido en los artículos 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012, y el decreto 699 de 2013 artículo
6. PRETENSIONES SUBSIDIARIAS PRIMERA. De no aceptarse la terminación por el pago efectuado por mi representada a favor de la demandada dentro de la actuación administrativa correspondiente al contribuyente METALES Y EXCEDENTES S.A. NIT No. 900.191.981-3 PERIODO: II AÑO 2.009. POLIZA 1011153, solicito se ordene a la DIAN, proceda a la devolución o reintegro total de la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS CUATRO MILLONES DOCE MIL PESOS ($4.204.012.000.oo) junto con los intereses legales establecidos (Artículo 192 del Código Contencioso Administrativo que dispone que las cantidades líquidas reconocidas en las sentencias en las que se condene devengarán intereses moratorios y los artículos 850 y siguientes del Estatuto Tributario, a partir de los 5 días siguientes del fallo que así lo disponga).
SEGUNDA: Se indique que la DIAN debe afrontar y asumir los costos y gastos incurridos por mi representada en el presente trámite administrativo, así como los que se demuestren como incurridos en defensa de sus propios intereses. A esos efectos, invocó como normas violadas los artículos 2.º, 6.º, 25, 29 y 85 de la Constitución; 65 al 73 y 87 del CPACA; 147, 148 y 149 de la Ley 1607 de 2012; 828, y 860 del ET; y 6.º del Decreto 699 de 2013.
El concepto de violación planteado se resume así (ff. 10 a 24): Alegó la vulneración de los derechos al debido proceso y de defensa, en la medida en que no se le notificaron los actos del procedimiento de determinación oficial del impuesto ni del procedimiento sancionatorio, en su calidad de garante; agregó, para el efecto, que la LOR 900005 fue proferida con posterioridad al vencimiento de la vigencia de la póliza, por lo que no es solidariamente responsable de la obligación del contribuyente.
Sostuvo que, si bien recibió copia de la resolución sanción, dicha entrega no cumplió los requisitos del artículo 565 del ET para surtir debidamente la notificación por correo, cuando en los actos administrativos no se hizo referencia a la aseguradora, ni a la póliza, así como tampoco a su ejecución. Añadió que al no habérsele notificado los actos administrativos referidos, estos no se encuentran ejecutoriados frente a ella, resultando en su no vinculación como garante.
Al efecto, señaló que la interposición de recursos y el agotamiento de la vía gubernativa solo es viable jurídicamente cuando han sido conocidos y notificados en debida forma los actos administrativos, y que los actos devendrían nulos por falsa motivación ante la ausencia de análisis de dichos hechos. Insistió en que la demandada incumplió las instrucciones impartidas por la directora de la División de Gestión Jurídica de la DIAN en el concepto del 29 de marzo de 2012, relacionado con la debida notificación al garante de los actos sancionatorios.
Finalmente, planteó que los actos que ordenen la efectividad de la garantía bajo una póliza de seguro están sujetos al control de legalidad bajo la acción de controversias contractuales, que tiene un plazo de caducidad de dos años. Al efecto, consideró que no había operado la caducidad para demandar prevista en el artículo 6.º del Decreto 699 de 2013, porque la acción que pretenda la nulidad para controvertir la exigibilidad de la póliza es la de controversias contractuales y no la de nulidad y restablecimiento del derecho.
Contestación de la demanda La demandada se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 75 a 90 vto.), para lo cual formuló la excepción de caducidad, aseverando que los argumentos de la actora se dirigen a controvertir las actuaciones administrativas de determinación oficial y sanción, mas no de los actos que negaron la solicitud de transacción. Señaló que de conformidad con el artículo 6º. del Decreto 699 de 2013 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, la terminación por mutuo acuerdo es improcedente si los actos proferidos dentro del expediente que se pretende transar se encuentran en firme por no haberse agotado la vía gubernativa o por haber operado la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Adujo que la «Resolución Sanción 112412012000018, del 31 de enero de 2012»[2], se le notificó a la demandante por correo certificado «el 02 de febrero de 2012», y que contra ella no se presentó recurso de reconsideración, así que adquirió firmeza y ejecutoria. Indicó que, por un lado, no existe norma legal que disponga la obligación de notificar al garante la liquidación oficial de revisión y, por el otro, que la obligación de notificar debe cumplirse respecto de la resolución sanción, por ser el acto que ordena la devolución del monto devuelto al contribuyente y el que obliga a la aseguradora como garante, en virtud de la póliza que respaldó la devolución. Manifestó que al haberse notificado debidamente a la demandante la resolución sanción, y al identificar allí con suficiencia su condición de garante, no ocurrió la vulneración normativa alegada por aquella, al negársele la solicitud de terminación por mutuo acuerdo.
Puntualizó que, en todo caso, en aras de enterar a la demandante de la actuación y garantizar su derecho de defensa, se le comunicó la expedición de la «Liquidación Oficial de Revisión nro. 112412011000044, del 11 de abril de 2011»[3], a la compañía asegurada, aun sin estar obligada a ello. Sostuvo que en el presente proceso, que se circunscribe a la legalidad de los actos que negaron la terminación por mutuo acuerdo, no es posible discutir la legalidad de la liquidación oficial de revisión ni de los actos sancionatorios, pues cualquier inconformidad frente a los mismos debió formularse en los procesos respectivos, lo cual, en cualquier caso, no fue realizado por la demandante.
Finalmente, planteó que cuando la aseguradora considera que la resolución sanción por devolución improcedente vulnera sus derechos, aquella debe ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y no la de controversias contractuales, dentro de los cuatro meses siguientes a la notificación del acto, la cual no fue ejercida por la demandante, operando la caducidad de la acción. Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas y agencias en derecho a la demandante (ff. 342 a 356).
Para ello, consideró que según los artículos 828, numeral 4.° y 860 del ET, el acto que determina la responsabilidad del garante es aquel que declara la improcedencia de la devolución e impone la sanción correspondiente, lo que realizó la Resolución Sanción 112412012000275, del 08 de mayo de 2012, la cual encontró debidamente notificada, según lo previsto en el artículo 565 ibidem.
Seguidamente, al observar que no se ejercieron los recursos de ley contra dicha resolución, esto es, el recurso de reconsideración en los dos meses siguientes a la notificación, desestimó que existiera una falsa motivación en los actos demandados, pues aquella resolución sancionatoria que se pretendía transar se encontraba en firme, tal como se verificó al revisar el cumplimiento de las condiciones previstas en las normas (Ley 1607 de 2012 y Decreto 699 de 2013) para acceder a la terminación por mutuo acuerdo.
Añadió que la póliza 1011153, suscrita por la actora, se encontraba vigente para el momento en que fue notificado el requerimiento especial al contribuyente «Metales y Excedentes S. A.». Finalmente, rechazó la pretensión subsidiaria consistente en ordenar la devolución del monto cancelado por la aseguradora, por cuanto la obligación pagada tiene sustento en un acto que se encuentra en firme y ejecutoriado respecto de la demandante.
Recurso de apelación La decisión del a quo fue apelada por la demandante (ff. 361 a 378). Planteó que la Liquidación Oficial de Revisión nro. 900005, del 25 de julio de 2011, fue proferida y notificada con posterioridad al vencimiento de la póliza (10 de julio de 2011), por lo que la actora perdió su condición de deudora solidaria. Señaló que la Corte Constitucional ha ratificado la necesidad de vincular al garante al procedimiento de determinación del tributo, para garantizar el debido proceso.
Agregó que era una obligación del a quo aplicar la jurisprudencia y las normas de manera uniforme, en el sentido en que las «aseguradoras no son deudoras solidarias y su responsabilidad se limita a las condiciones del contrato de seguro». Recriminó que el tribunal refrendara la notificación de la resolución sancionatoria, desconociendo la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando dicho acto no había determinado de manera clara las obligaciones que surgían a cargo de la demandante en dicha resolución. Adicionalmente, reiteró lo mencionado en la demanda sobre la naturaleza contractual de la relación entre la Administración y la demandante, para señalar que la acción que pretenda atacar la exigibilidad de aquella es la acción de controversias contractuales.
Añadió que el a quo omitió pronunciarse sobre el cargo subsidiario en el que solicitó la devolución de la suma pagada con ocasión de la solicitud de terminación por mutuo acuerdo e indicó que, al respecto, hubo un allanamiento por parte de la demandada, al no haber propuesto excepciones ni rechazar dicha pretensión. Por último, se opuso a la condena en costas al no haberse acreditado su causación en el expediente.
Alegatos de conclusión El Ministerio Público rindió concepto en el que solicitó revocar parcialmente el fallo de primera instancia (ff. 20 a 23 cp[4] 2). Sostuvo que para que el garante sea solidariamente responsable de la obligación garantizada, se le debe notificar al contribuyente, no a la aseguradora, durante la vigencia de la póliza, el requerimiento especial, tal y como lo analizó el tribunal.
Señaló que la entrega de copia de la resolución sancionatoria cumplió con la finalidad de la notificación, dándole oportunidad a la aseguradora para ejercer el recurso de reconsideración, el cual no ejerció. Al respecto, precisó que esta no es la oportunidad para controvertir la legalidad de dicho acto. Agregó que la demandante no cumplió con los requisitos para acceder a la transacción y señaló que no era procedente acceder a la pretensión subsidiaria, en la medida en que el pago se realizó para cubrir las obligaciones amparadas por la respectiva póliza.
No obstante, solicitó la revocatoria del ordinal segundo del fallo de primera instancia, por cuanto no fue acreditada la causación de las costas. La demandada alegó de conclusión, para lo cual reiteró los argumentos de la contestación de la demanda, insistiendo sobre la firmeza de la resolución sancionatoria, razón por la cual no se cumplieron los requisitos para celebrar la transacción (ff. 24 a 28 cp 2).
Agregó que la relación existente entre la demandante y la demandada se deriva del artículo 860 del ET, y no resultan aplicables las normas del ordenamiento civil o comercial; a continuación, precisó que la acción pertinente para controvertir la resolución sancionatoria es la de nulidad y restablecimiento del derecho y finalizó persistiendo sobre el deber de la demandante de responder respecto de sus obligaciones, adquiridas en virtud de la póliza suscrita y del artículo 670 del ET.
La demandante no se pronunció en esta instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1- En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la actora, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre la legalidad de los actos acusados. 1.1- La demandante, en su calidad de apelante única, sostuvo que era procedente la terminación por mutuo acuerdo solicitada respecto de la resolución sanción por devolución improcedente, al haber cumplido las condiciones de la Ley 1607 de 2012 y del Decreto 699 de 2013, en tanto que la liquidación oficial de revisión y la resolución sanción no se encuentran ejecutoriadas en su contra, por no haberle sido notificadas en debida forma; además, que la primera de ellas había sido proferida con posterioridad al vencimiento de la póliza.
Agregó que el acto sancionatorio no determinó de manera clara las obligaciones a su cargo, por lo que dichos actos administrativos no se encontraban ejecutoriados para la aseguradora. Por su parte, la demandada expuso que según el artículo 6.º del Decreto 699 de 2013, la terminación por mutuo acuerdo es improcedente si los actos proferidos dentro del expediente que se pretende transar se encuentran en firme por no haberse agotado la vía gubernativa o por haber operado la caducidad del medio de control.
Planteó que a la aseguradora se le debe vincular una vez se realiza el riesgo asegurado, lo cual se dio con la expedición de la Resolución Sanción 112412012000275, del 08 de mayo de 2012, que sí le fue notificada a la demandante, por correo certificado, el 10 de mayo de 2012. De tal manera, precisó que los actos administrativos de determinación, así como el sancionatorio se encontraban en firme al no haberse ejercido en tiempo los recursos legales y respecto de ellos había operado la caducidad, por lo que era procedente negar la solicitud de terminación por mutuo acuerdo.
El tribunal acogió la posición de la demandada, para lo cual indicó que la demandante no cumplió la condición prevista en el artículo 6.º del Decreto 699, pues la resolución sanción estaba en firme al no haberse recurrido, a pesar de haber sido debidamente notificada a la aseguradora. En concreto, la Sala deberá determinar si la demandante cumplió el requisito previsto en el numeral 4.º del artículo 6.º del Decreto 699 de 2013, consistente en que al momento de solicitar la terminación por mutuo acuerdo, la resolución sanción -acto administrativo a transar- no estuviera en firme.
Lo anterior, teniendo en cuenta los cargos de apelación que controvierten la decisión del tribunal de considerar debidamente notificada, en firme y ejecutoriada la resolución sanción citada. 1.2- De manera previa, es preciso aclarar que la Sala ajustará el debate en esta instancia al reproche formulado por la apelante en contra de la decisión de primera instancia, en el entendido de que la razón por la que los actos administrativos demandados negaron la solicitud de terminación por mutuo acuerdo radica en la firmeza de la Resolución Sanción 112412012000271, del 08 de mayo de 2012.
Esta fue la razón del tribunal para negar las pretensiones de la demanda, excediendo entonces la discusión fáctica y jurídica las consideraciones planteadas por las partes sobre la vigencia de la póliza y sobre la firmeza y ejecutoriedad de la liquidación oficial de revisión, en la medida en que no es el acto administrativo sobre el que se pretendió la terminación de mutuo acuerdo. 2- En primer lugar, el artículo 148 de la Ley 1607 de 2012, estableció la posibilidad de terminar por mutuo acuerdo los procesos administrativos que se estuvieran adelantando, respecto del valor total de las sanciones, intereses y actualización de sanciones, según el caso, cuando el contribuyente, responsable, agente retenedor o usuario aduanero, corrigiera la declaración privada y pagara o suscribiera acuerdo de pago por la totalidad del mayor impuesto o tributo, o del menor saldo a favor propuesto o liquidado.
Para estos efectos, el artículo 6.º del Decreto 699 de 2013 reguló los requisitos para que dichos sujetos pudieran transar con la DIAN el valor de las sanciones e intereses, según el caso (exp. 20066, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez). Dentro de los requisitos exigidos por este Decreto, se encontraba que el acto administrativo no estuviera en firme o hubiera operado la caducidad en el plazo dispuesto en el artículo 164 numeral 2) literal d) del CPACA (cuatro meses).
Esta Sala ha señalado que ante la firmeza e inalterabilidad de la actuación administrativa se produce una pérdida de interés para conciliar o transar por parte del Estado pues, lo procedente en estos casos es obtener el pago de la obligación tributaria debida, en la medida en que solo es posible transar un litigio que se encuentre pendiente y no uno terminado, respecto del cual ya no es posible su discusión en sede gubernativa o jurisdiccional.
En consecuencia, si la terminación por mutuo acuerdo busca evitar la controversia jurisdiccional, es imperativo que el acto administrativo no se encuentre en firme y que el término para promover el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no se encuentre vencido, pues ante la firmeza del acto o del fenómeno jurídico de la caducidad, desaparece el objeto sobre el cual «transar» (sentencias del 24 de octubre de 2018, exp. 22198, CP: Milton Chaves García y del 14 de noviembre de 2019, exp. 23915, CP: Stella Jeannette Carvajal).
En cuanto a la firmeza del acto administrativo, el artículo 87 del CPACA (regulación homóloga a la prevista en el artículo 62 del CCA), en concordancia con el artículo 829 del Estatuto Tributario, prevé en su numeral 2.º que los actos quedan en firme desde el día siguiente a la notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos y, en su numeral 3.º, que ello ocurre desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron presentados, o se hubiere renunciado expresamente a ellos.
Respecto a la caducidad, el artículo 164 del CPACA, coincidiendo con el numeral 2.° del artículo 136 del CCA, prevé en su numeral 2.º que cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda debe presentarse dentro del término de cuatro meses, contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo.
Ahora bien, para poder predicar la firmeza de un acto administrativo, debe partirse del supuesto de que dicho acto se notificó en debida forma al interesado y que, por tanto, se le dio la oportunidad para que ejerciera el derecho de defensa y de contradicción interponiendo los recursos procedentes o los medios de control ante la jurisdicción, para debatir la legalidad de dichos actos.
Para efectos de la debida notificación de los actos, el artículo 565 del ET prevé que las resoluciones que impongan sanciones, deben notificarse de manera electrónica, personalmente o mediante correo. Frente a la notificación por correo, la misma disposición señala que esta se practica mediante entrega de una copia del acto en la última dirección informada por el contribuyente, responsable, agente retenedor o declarante en el RUT, y en caso de que no se hubiere informado una dirección, la Administración deberá adelantar las diligencias señaladas en la misma disposición. 3- En el marco anterior, la Sala destaca las siguientes circunstancias relevantes para desatar la litis planteada: (i) La demandada, a través de la Resolución Sanción 112412012000275, del 08 de mayo de 2012, ordenó la devolución de $4.204.012.000 junto con los intereses moratorios aumentados en un 50 % e impuso una multa de $21.020.060.000, correspondiente al 500 % de la devolución obtenida con utilización de medios fraudulentos (ff. 77 a 83 vto. caa).
(ii) La Resolución Sanción 112412012000275, del 08 de mayo de 2012, fue notificada por correo a la aseguradora el 10 de mayo de 2012, según consta en la Guía Servientrega nro. 1057661773 (f. 84 caa). Contra este acto no obra comprobación de presentación de recurso de reconsideración. (iii) El 31 de agosto de 2013, la demandante presentó solicitud de terminación por mutuo acuerdo respecto de la Resolución Sanción 112412012000275, del 08 de mayo de 2012, según lo previsto en el Decreto 699 de 2013.
(iv) Mediante Acta del Comité de Conciliación y Terminación por Mutuo Acuerdo nro. 204, del 25 de septiembre de 2013, la demandada constató que el acto que se pretendían transar se encontraba en firme, por lo que desestimó la solicitud (ff. 56 a 58). La decisión fue confirmada al resolver los recursos de reposición y apelación mediante resoluciones 22, del 16 de diciembre de 2013 (ff. 42 a 48 vto.) y 1680, del 10 de marzo de 2014 (ff. 50 a 52 vto.), respectivamente. 4- Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, se pone de presente que, contrario a lo señalado por la apelante, la Resolución Sanción nro. 112412012000275, del 08 de mayo de 2012, sí le fue debidamente notificada el 10 de mayo de 2012, mediante correo certificado, según lo previsto en el artículo 565 del ET.
Habiendo ocurrido lo anterior, la demandante decidió no agotar los recursos que tenía disponibles en sede administrativa para controvertir el acto. En consecuencia, en el caso se verifica que el acto que se pretendía transar se encontraba en firme, y no podía ser objeto de terminación por mutuo acuerdo en los términos del numeral 4.º del artículo 6.º del Decreto 699 de 2013.
Una vez el acto objeto de transacción cobró firmeza por efecto de la falta de agotamiento de la actuación administrativa e inclusive por la caducidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra, desapareció el objeto sobre el cual «transar». 4.1- Valga precisar que el medio a través del cual las aseguradoras podrán cuestionar la legalidad de la resolución sanción ante esta jurisdicción es el de nulidad y restablecimiento del derecho tal y como lo ha indicado esta Sección (exp. 19880, CP.
Martha Teresa Briceño; y exp. 21147, CP. Jorge Octavio Ramírez), pues se trata de un acto que contiene la voluntad de la Administración de ordenar al contribuyente afianzado el reintegro del valor devuelto, y, por ende, de exigir el monto del valor asegurado en la póliza. Es más, la Sala ha señalado que la Administración de impuestos es ajena al vínculo contractual, al no ser parte del contrato de seguro (Exp. 22184, CP.
Milton Chaves García; exp. 21996, CP: Carmen Teresa Ortiz). Las partes del contrato de seguro, en el caso que nos ocupa, son el tomador afianzado -Metales y Excedentes S. A.- y la aseguradora que expidió la póliza -la Previsora S.A Compañía de Seguros-. Por lo tanto, contrario a lo que sostiene la demandante, no es a través de una acción contractual, para cuyo ejercicio se cuenta con dos años, que podría cuestionarse en sede judicial la legalidad de la resolución sanción. En consecuencia, no tiene asidero su planteamiento según el cual, para el momento en que presentó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo, no había operado la caducidad porque aún estaba en término para demandar esa Resolución a través del medio de control contractual Lo expuesto es suficiente para que la Sala concluya que la decisión contenida en los actos demandados se ajustó a la legalidad. 4.2- Respecto al argumento de la demandante sobre la ausencia de mención de la aseguradora en la resolución sancionatoria, así como las inconformidades planteadas respecto de su parte resolutiva, o sobre la vigencia de la póliza, la Sala resalta que, además de exceder el examen que nos ocupa y hacer parte de la discusión que de ese acto debió hacerse en sede administrativa o judicial en las oportunidades pertinentes, el mismo Anexo Explicativo de la resolución sanción dispone que se debe notificar a la aseguradora para efectos de su vinculación al proceso por la expedición de la póliza nro. 1011153 del 10 de junio de 2009. 4.3- Finalmente, en lo relativo al cargo de apelación sobre la pretensión subsidiaria consistente en ordenar a la demandada la devolución de la suma pagada por la aseguradora, la Sala indica que esta solicitud excede el objeto del presente proceso, por cuanto el problema jurídico se circunscribe a los actos administrativos que decidieron no transar la obligación impuesta en la resolución sanción precitada.
Adicionalmente, en las solicitudes formuladas en sede administrativa no fueron planteadas solicitudes de devolución del presunto pago de lo no debido. En cualquier caso, de haber considerado la demandante que no era procedente realizar el pago de la garantía en virtud de la póliza que respaldaba la solicitud de devolución, este era un asunto que debía ventilarse en el proceso administrativo respectivo. 5- En definitiva, corresponde confirmar la sentencia apelada, por las razones aquí planteadas. 6- Por último, con relación a la condena en costas, el artículo 188 del CPACA determina que la liquidación y ejecución de la eventual condena en costas se regirá por lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil (actualmente, CGP), el cual dispone en el numeral 8.° del artículo 365, entre otras, que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación» Una vez revisado el expediente, se advierte que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas o agencias en derecho en ninguna de las dos instancias.
En consecuencia, al no existir fundamento para su imposición, se revocará lo decidido por el tribunal en este sentido. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1- Revocar el ordinal segundo de la sentencia apelada. En su lugar: Segundo. Negar la condena en costas en primera instancia. 2- En lo demás, confirmar la sentencia apelada. 3- Sin condena en costas en esta instancia. 4- Reconocer personería a la abogada Carolina Jerez Montoya, como apoderada de la demandada, en los términos del poder otorgado (f. 49 cp 2).
Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ ----------------------- [1] Cuaderno de antecedentes administrativos. [2] Existe un error en la identificación del acto administrativo en la contestación de la demanda.
Aspecto no discutido por las partes ni advertido por el Tribunal. [3] Existe un error en la identificación del acto administrativo en la contestación de la demanda. Aspecto no discutido por las partes ni advertido por el Tribunal. [4] Cuaderno principal.