GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA - Revoca sanción / INCIDENTE DE DESACATO EN ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE CONFIGURACIÓN DE LOS ELEMENTOS SUBJETIVO Y OBJETIVO PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN / EXHORTO AL JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA PARA REHACER EL TRÁMITE INCIDENTAL - En contra de la entidad encargada de cumplir las órdenes del fallo de tutela La [parte actora] presentó incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 27 de julio de 2016, ya que, a su juicio, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no le ha dado cabal cumplimiento [a las órdenes proferidas por la citada autoridad judicial].
(…) [L]a Sala observa que la dependencia de sanidad accionada, ha adelantado actuaciones tendientes a darle solución a los requerimientos de la accionante y demostró que el sancionado ha solicitado apoyo y atención definitiva de la situación a la dependencia competente de registrar la afiliación del personal al Subsistema de salud. En virtud de dichas diligencias, incluso, el director general de Sanidad Militar se pronunció en este proceso y sostuvo que, en efecto, la afiliación de la incidentante se encontraba inactiva, por cuanto no acreditó los requisitos para ser beneficiaria del sistema de salud tantas veces mencionado, sin prestar ningún tipo de solución o de atención a la orden de amparo, lo que deja ver que la Dirección General de Sanidad Militar, es la que está desatendiendo la orden judicial.
Debido a ello, el Tribunal no debió desestimar dicha respuesta, pues en vista de que el funcionario señalado de ser el presunto responsable del acatamiento de la decisión le indicó que carece de competencia para resolver de forma definitiva el asunto y que la accionante advirtió en el escrito incidental que quién estaba incumpliendo de forma reiterada el fallo de amparo era el director general de Sanidad Militar, resultaba pertinente y necesario vincularlo al trámite.
(…) En suma, del material probatorio obrante en el plenario se pudo determinar que efectivamente el actual director de Sanidad del Ejército Nacional ha tenido un actuar diligente en procura de lograr el cumplimiento de la orden dada por el tribunal, a través de diferentes solicitudes y remisiones a la dependencia competente. (…) No obstante lo anterior, el Tribunal deberá surtir el trámite incidental en contra del funcionario responsable al interior de la Dirección General de Sanidad Militar de acatar la orden constitucional de amparo, esto es, de mantener activa la afiliación de la accionante en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, pues sobre este tendría un verdadero efecto persuasivo la imposición de una sanción por desacato, teniendo en cuenta el factor de competencia advertido.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2016-01074-04(AC)A Actor: MARÍA ANTONIA JIMÉNEZ DE FARFÁN Demandado: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de un salario mínimo mensual legal vigente impuesta al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general John Arturo Sánchez Peña, por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 4 de junio de 2020. 1.
Solicitud de desacato La señora María Antonia Jiménez de Farfán presentó incidente de desacato frente a la orden de tutela impartida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 27 de julio de 2016, ya que, a su juicio, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no le ha dado cabal cumplimiento. Manifiesta que, a pesar de estar vinculada contributivamente a otra entidad de salud por ser beneficiaria de una pensión, desea permanecer en el sistema de salud de las Fuerzas Militares, como lo ha indicado en múltiples oportunidades y le fue amparado en la tutela.
No obstante, al consultar su estado de afiliación aparece nuevamente inactiva en dicho subsistema de salud y por ello acude por tercera vez a buscar el cumplimiento de la orden judicial. En ese orden, solicita lo siguiente: 1. Que se ordene al señor MG. JAVIER ALFONSO DIAZ GOMEZ Director General de Sanidad de las Fuerzas Militares, de cumplimiento al auto de fecha 19 de febrero de 2019 y me active en el Sistema de salud de las Fuerzas Militares, que esa fue mi autodeterminación que decidí. 2.
Que se inicie lo referente al artículo 53 de la ley 2591 DE 1991 referente acciones penales por el incumplimiento a lo ordenado por ese tribunal por parte del señor MG. JAVIER ALFONSO DIAZ GOMEZ al no acatar lo ordenado y dejarme desamparada por los servicios de salud. 3. Que se tenga en cuenta todos los desacatos en que ha incumplido en señor MG JAIVER ALFONSO DIAZ GOMEZ, lo que demuestra su negligencia para cumplir lo Ordenado por un juez de la República. 1.
Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, doctor Jhon Erick Chaves Bravo, mediante auto del 18 de mayo de 2020, previo a la apertura del incidente de desacato, requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño para que en el término de las 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, informara al despacho sobre el cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del 27 de julio de 2016.
En dicha providencia además solicitó el cumplimiento del auto del 19 de febrero de 2020, proferido en atención a un incidente de desacato anterior, en el que se exhortó a la accionada Dirección de Sanidad del Ejército Nacional a materializar la decisión de la actora de continuar en el régimen exceptuado de salud de las fuerzas militares. Posteriormente, ese auto fue adicionado por medio de proveído del 21 de mayo de 2020, toda vez que, revisada la página web de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, se constató que quien actualmente ejerce el cargo de director de esa dependencia es el brigadier general John Arturo Sánchez Peña. 1.
El coronel Anstrongh Polania Ducuara en su condición de oficial de Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, mediante el Oficio 2020339000886211 del 27 de mayo de 2020, allegó respuesta al anterior requerimiento en la que indicó que esa entidad no es competente para materializar la orden judicial, por cuanto la afiliación y desafiliación de los usuarios al Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares es función y competencia directa de la Dirección General de Sanidad Militar, en atención a lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1795 de 2000; motivo por el cual le remitió por competencia a esa dependencia el incidente de desacato.
Agregó que si bien es cierto el fallo de tutela le ordenó a la dirección que representa suspender el proceso de inactivación de la afiliación de la accionante, no es menos cierto que esta entidad no tiene dentro de sus funciones activar o desactivar los usuarios del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares; por tal motivo, no es posible que realice trámites que están fuera de su competencia y, en consecuencia, solicitó ser desvinculado del trámite incidental. 2.
El director general de Sanidad Militar (entidad que no fue requerida) allegó memorial en el que expuso que una vez enterados de la voluntad de la accionante de continuar afiliada al subsistema de salud de las Fuerzas Militares, se verificó nuevamente el cumplimiento de los requisitos de ley para atender a ese régimen de excepción, encontrando que no cumple con estos, ya que recibe pensión de vejez por parte de Colpensiones, lo que a la luz de los numerales 6 y 7 del artículo 17.6 de la Resolución 16651 de 2019 no permite su afiliación definitiva en ese sistema, por lo que se procedió a su desvinculación. 3.
En vista de ello, el magistrado sustanciador, mediante providencia del 28 de mayo de 2020, ordenó la apertura del incidente de desacato en contra del brigadier general John Arturo Sánchez Peña en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional y le corrió traslado para que dentro de los tres días siguientes acreditara el cumplimiento del fallo y se pronunciara respecto de los argumentos expuestos por la accionante.
En la providencia hizo énfasis en que la entidad accionada tiene a su cargo la aplicación de las políticas del Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y coordina la prestación de servicios de salud a través de los Establecimientos de Sanidad Militar y que la accionante se encuentra en las mismas circunstancias que dieron origen al amparo y a los reiterados incidentes de desacato, ya que está desactivada del sistema de salud, pese a que manifestó su voluntad de continuar en este, decisión que está amparada por el fallo y el inciso 4º del artículo 82 del Decreto 2353 de 2015.
Igualmente, solicitó a Colpensiones y a Medimás información sobre el estado de la afiliación a salud de la señora Jiménez de Farfán, para lo cual se les concedió 3 días y se desvinculó al brigadier general Marco Vinicio Mayorga Niño, teniendo en cuenta que ya no funge como director de Sanidad del Ejército Nacional. El brigadier general John Arturo Sánchez Peña no emitió pronunciamiento alguno. 1.
Providencia objeto de consulta Mediante auto del 4 de junio de 2020, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sancionó al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general John Arturo Sánchez Peña con multa equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, por desacato de la sentencia del 27 de julio de 2016. Señaló que esa Corporación, mediante auto del 19 de febrero de 2020 ante la reiterada desactivación de la afiliación de la accionante por parte de la Dirección de Sanidad del Ejercito y a fin de precaver la vulneración constante de su derecho fundamental a la salud, y agotado el trámite correspondiente, puso en conocimiento de la accionada la voluntad de la tutelante, de continuar en ese sistema de salud, exhortándola a que se materialice; sin embargo, se evidencia que la Dirección de Sanidad del Ejercito persiste en desafiliar a la accionante.
Aunado a lo anterior indicó que el reiterativo incumplimiento de la entidad accionada frente a lo ordenado en el fallo de tutela, ha obligado a la señora María Antonia Jiménez de Farfán a presentar varios incidentes de desacato, manifestando la renuencia de la incidentada de continuar con la prestación del servicio de salud en las condiciones establecidas en la sentencia a tal punto que a la fecha, pese a haber trascurrido casi cuatro años desde que se concedió el amparo, se encuentra nuevamente inactiva en el sistema de salud.
Adujo que la accionante es una persona de la tercera edad y que en medio de la emergencia sanitaria que enfrenta el país producto de la pandemia del Covid 19, se encuentra sin servicio de salud, pues, consultada la base de datos de afiliados BDUA del Sistema General de Seguridad Social en Salud, se pudo verificar su estado retirado del régimen contributivo, lo que confirma la vigencia de la vulneración de los derechos fundamentales que le fueron amparados. 2.
Solicitud en sede de consulta Mediante memorial allegado a la Secretaría de esta corporación el 8 de junio de 2020, el coronel Anstrongh Polania Ducuara en su condición de oficial de Gestión Jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, solicitó que fuera revocada la sanción que le impuso el Tribunal al brigadier general John Arturo Sánchez Peña, toda vez que dicha dirección carece de competencia para materializar la orden judicial.
Afirmó que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (DISAN) y la Dirección General de Sanidad Militar (DIGSA) son entes totalmente diferentes con funciones distintas dentro del sistema, y que está a cargo de la DIGSA la administración del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo que está bajo su responsabilidad la activación y/o desafiliación de la señora María Antonia Jiménez de Farfán, motivo por el cual son los competentes de materializar el fallo de tutela.
Para justificar su afirmación concretamente señaló que en atención a la orden judicial proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y de acuerdo con su competencia, adelantó gestiones administrativas para dar cumplimiento a lo decretado. Por ello, Mediante Oficio 20193392307301 procedió a remitir por competencia el requerimiento de fecha 30 de octubre de 2019 junto con el fallo de tutela a la Dirección General de Sanidad Militar (DIGSA) para lo correspondiente, luego, a través del radicado 2020339000349931, se envió el auto del 19 de febrero de 2020 a la referida Dirección, el cual expresamente indicaba que «la accionante manifiesta su voluntad de continuar en el régimen exceptuado de salud de las fuerzas militares».
Así mismo, con el Oficio 2020339000886101 se corrió traslado de la providencia del 21 de mayo hogaño a la DIGSA por ser los competentes de pronunciarse frente al incidente de desacato. En ese orden, resaltó que la Dirección General de Sanidad Militar se pronunció ante el Tribunal en atención a la remisión por competencia que realizó la Dirección de Sanidad Ejército Nacional, luego esto demuestra que es el ente responsable de activar o desactivar los usuarios del Subsistema de Salud de las fuerzas militares.
Con todo lo anterior, afirmó que se encuentra acreditado que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, de acuerdo con sus funciones y competencias ha realizado las gestiones pertinentes para acatar la orden judicial, por lo que salta a la vista que no existe un comportamiento negligente, renuente o caprichoso en acatar la orden impartida.
En vista de ello y de los reiterados trámites incidentales que se han iniciado por esta situación indicó que la accionante en todos sus escritos se refiere al director general de Sanidad Militar y no a la Dirección de Sanidad del Ejército, así que solicitó modular el fallo de tutela del 27 de julio de 2016, para que el llamado a cumplir a orden sea la Dirección General de Sanidad Militar (DIGSA) y no la Dirección de Sanidad Ejército Nacional.
Para soportar su dicho anexó copia de los oficios anunciados. 2. Consideraciones 1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».
Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. 2. Marco normativo y jurisprudencial 1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.
Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto[1].
El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario.
En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento[2].
El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional [3]ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.
En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela[4].
Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2.
Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso.
En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera[5]: i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva).
A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando estén ajustadas a la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 3.
El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá revocarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada.
En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, es del siguiente contenido literal: PRIMERO.- Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso en relación con el derecho a la salud de la señora María Antonia Jiménez de Farfán los cuales han sido vulnerados por la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército, de conformidad con lo analizado en la parte considerativa de esta Sentencia. SEGUNDO.- Ordenar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Dirección de Sanidad del Ejército, de suspender inmediatamente el proceso de inactivación de la afiliación de la señora María Antonia Jiménez de Farfán como beneficiara del régimen de seguridad social en salud de las Fuerzas Militares, y en el término de cinco (05) días hábiles contados desde la comunicación de esta Sentencia, reinicie la actuación administrativa otorgándole a la accionada la facultad de intervenir y escoger el sistema de seguridad social en salud, y finalmente adoptar la decisión administrativa que en Derecho corresponda, de conformidad con las normas aquí referenciadas.
A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde a la «Dirección de Sanidad del Ejército Nacional»; sin embargo, no se determinó cual funcionario debía cumplir la orden judicial. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió abrir el incidente en contra de su director, brigadier general John Arturo Sánchez Peña, quien ostenta dicho cargo, por ser el encargado de representar los intereses de esa dependencia, agotando el requisito de la individualización. El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca resolvió declarar en desacato al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general John Arturo Sánchez Peña, toda vez que dentro del expediente no obraba prueba fehaciente de que se hubiera cumplido en su totalidad el fallo, pese a que había transcurrido tiempo suficiente para hacerlo y la accionante todavía se encuentra en estado inactivo en el subsistema de salud de las fuerzas militares.
No obstante, el Tribunal impuso la referida sanción al brigadier general sin tener en cuenta las contestaciones radicadas tanto por la Dirección General de Sanidad Militar, entidad encargada del subsistema de salud de las Fuerzas Militares y por ende de la afiliación del personal y sus beneficiarios como por parte de la entidad accionada, esto es, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional.
Al revisar el expediente se observa que desde que se inició el trámite incidental, el oficial de gestión jurídica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional atendió los requerimientos que la autoridad judicial realizó con el propósito de determinar las particulares circunstancias que rodearon el caso de la incidentante. De los informes rendidos se desprende que en tres oportunidades el sancionado informó que carece de competencia para activar en el subsistema de salud a la accionante, por cuanto la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional (DISAN) y la Dirección General de Sanidad Militar (DIGSA) son entes diferentes con funciones distintas dentro del sistema y reiteró que está a cargo de la DIGSA la administración del subsistema de salud de las Fuerzas Militares, por lo que es su responsabilidad la activación y/o desafiliación de la señora Jiménez de Farfán. Dicha afirmación fue soportada en lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1795 de 2000, que reza lo siguiente:
ARTICULO
13. FUNCIONES DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE SANIDAD MILITAR - DGSM.- La Dirección General de Sanidad Militar tendrá a su cargo las siguientes funciones respecto del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares: d) Organizar un sistema de información al interior del Subsistema, de conformidad con las disposiciones dictadas por el CSSMP y el Ministerio de Salud, que contenga, entre otros aspectos, el censo de afiliados y beneficiarios, sus características socioeconómicas, su estado de salud y registrar la afiliación del personal que pertenezca al Subsistema y expedir el respectivo carné. En efecto, tanto en la contestación del incidente como en la solicitud de revocatoria de la sanción fueron aportadas copia de los siguientes oficios: • Oficio 20193392307301 del 25 de noviembre de 2019, firmado por el oficial de Gestión Administrativa y Financiera con funciones administrativas del director de Sanidad del Ejército Nacional, por medio del cual se remitió por competencia el requerimiento de fecha 30 de octubre de 2019, junto con el fallo de tutela, a la Dirección General de Sanidad Militar (DIGSA) para lo correspondiente, en consideración a que las acciones ordenadas en el fallo de tutela son de su competencia y a lo dispuesto en el artículo 39 del CPACA. • Oficio 2020339000349931 del 26 de febrero de 2020, en el que por orden del director de Sanidad del Ejército Nacional se remitió por competencia al mayor general Javier Alonso Diaz Gómez, en su condición de director general de Sanidad Militar, el auto del 19 de febrero de 2020 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el cual expresamente se indicaba que «la accionante manifiesta su voluntad de continuar en el régimen exceptuado de salud de las fuerzas militares», para que efectuara la correspondiente activación. • Oficio 2020339000886101 del 27 de mayo de 2020, en el que se corrió traslado a la DIGSA de la providencia del 21 de mayo hogaño, emitido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por ser los competentes para pronunciarse frente al incidente de desacato e informar lo pertinente con respecto de la activación o inactivación del servicio de salud de la actora.
Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala observa que la dependencia de sanidad accionada, ha adelantado actuaciones tendientes a darle solución a los requerimientos de la accionante y demostró que el sancionado ha solicitado apoyo y atención definitiva de la situación a la dependencia competente de registrar la afiliación del personal al Subsistema de salud.
En virtud de dichas diligencias, incluso, el director general de Sanidad Militar se pronunció en este proceso y sostuvo que, en efecto, la afiliación de la incidentante se encontraba inactiva, por cuanto no acreditó los requisitos para ser beneficiaria del sistema de salud tantas veces mencionado, sin prestar ningún tipo de solución o de atención a la orden de amparo, lo que deja ver que la Dirección General de Sanidad Militar, es la que está desatendiendo la orden judicial.
Debido a ello, el Tribunal no debió desestimar dicha respuesta, pues en vista de que el funcionario señalado de ser el presunto responsable del acatamiento de la decisión le indicó que carece de competencia para resolver de forma definitiva el asunto y que la accionante advirtió en el escrito incidental que quién estaba incumpliendo de forma reiterada el fallo de amparo era el director general de Sanidad Militar, resultaba pertinente y necesario vincularlo al trámite.
En este punto es necesario señalar que el juez de tutela mantiene la competencia con respecto a las determinaciones específicas que pueda adoptar para corregir la situación que no permite que se disfruten plenamente los derechos amparados, en aras de garantizar el goce efectivo de estos, según lo ordena el artículo 2º de la Constitución Política y ello le permite, entre otras, vincular al funcionario que advierta tiene el alcance para dar cumplimiento de la orden judicial, por cuanto, cualquier sanción que se le imponga a otro servidor, no tendría el efecto de lograr el acatamiento del fallo de amparo.
En suma, del material probatorio obrante en el plenario se pudo determinar que efectivamente el actual director de Sanidad del Ejército Nacional ha tenido un actuar diligente en procura de lograr el cumplimiento de la orden dada por el tribunal, a través de diferentes solicitudes y remisiones a la dependencia competente. Así pues, se reitera, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se debe probar la negligencia o el dolo de la persona sobre quien recae la responsabilidad de cumplir la sentencia. De tal suerte que, en el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido responsabilidad subjetiva del funcionario incidentado no procede la sanción por desacato y deberá revocarla.
No obstante lo anterior, el Tribunal deberá surtir el trámite incidental en contra del funcionario responsable al interior de la Dirección General de Sanidad Militar de acatar la orden constitucional de amparo, esto es, de mantener activa la afiliación de la accionante en el subsistema de salud de las Fuerzas Militares, pues sobre este tendría un verdadero efecto persuasivo la imposición de una sanción por desacato, teniendo en cuenta el factor de competencia advertido. 2.
Conclusión En este orden de ideas, en vista de que se desvirtuó que el director de Sanidad del Ejército Nacional tuviera responsabilidad subjetiva por el incumplimiento del fallo del 27 de julio de 2016 proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se revocará la sanción impuesta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda, Resuelve 1. revocar la providencia del 4 de junio de 2020, proferida el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.
En su lugar se dispone: 2. no sancionar por desacato a la orden proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 27 de julio de 2016, al director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier general John Arturo Sánchez Peña, de conformidad con las consideraciones que anteceden. 3. devolver el expediente al tribunal de origen.
La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese, cúmplase y publíquese en la página web de la corporación. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. [2] Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. [3] Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. [4] Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. [5] Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000- 2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01.