IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / PROCESO LABORAL ADMINISTRATIVO - Medio judicial idóneo La Sala una vez estudiada la tutela, las intervenciones, la impugnación y las pruebas allegadas, revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarará la improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad.
(…) Revisada las pruebas aportadas por la [accionante] no demostró que hubiese realizado una petición de pago de los salarios de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2019 al Hospital San Vicente de Arauca ESE y, en caso de obtener una respuesta desfavorable, poder iniciar el proceso laboral administrativo para buscar la cancelación de éstos, siendo el juez natural de la causa el que deba definir el monto y la forma de pago de la obligación, si ella aún existe.
Así las cosas, para la Sala es claro que, la tutelante cuenta con un mecanismo judicial ordinario idóneo para reclamar sus acreencias laborales. Tampoco procede de forma transitoria, por cuanto de la lectura de las pretensiones y hechos que sirven de sustento a la presente acción, así como las pruebas obrantes en el proceso, no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable.
(…) Dicho perjuicio no se evidencia en este caso, contrario a lo afirmado por el a quo, que amerite la intervención urgente e inmediata del juez constitucional pues, por un lado, la 91accionante] afirmó y, así se encuentra probado, que sigue laborando en el Hospital San Vicente de Arauca ESE y éste, demostró que, durante la vigencia fiscal del 2020, le ha cancelado puntualmente los salarios, para lo cual adjuntó los comprobantes de egreso del caso, lo que para la Sala es cierto, puesto que la tutelante fue precisa en alegar que lo adeudado solo corresponde a lo del año 2019 y, que el hospital accionado aceptó y, respecto a ello, explicó que con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se está adelantando un programa de saneamiento fiscal, para ponerse al día con los deudas que tiene frente a la vigencia del año anterior.
Así las cosas, al existir otro mecanismo judicial de defensa al cual puede acudir la accionante para reclamar sus acreencias laborales y no proceder la tutela de forma transitoria, toda vez que quedó desvirtuado el prejuicio irremediable, la Sala revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar la improcedencia por no superar el requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 81001-23-39-000-2020-00089-01(AC) Actor: NARDA ISABEL ÁVILA CADENA Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Decide la Sala la impugnación presentada por el Ministerio de Salud y Protección Social contra el fallo del 26 de mayo de 2020, proferido por el Tribunal Administrativo de Arauca, por medio del cual se ampararon los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna y al trabajo de la tutelante.
I.
ANTECEDENTES 1. La tutela La señora ÁVILA CADENA presentó acción de tutela, el 13 de mayo de 2020, contra el Presidente de la República, el Ministro de Salud y de la Protección Social, el Gobernador del Departamento de Arauca y la Directora del Hospital San Vicente de Arauca ESE. 1.1. Hechos Sostuvo la señora NARDA ISABEL ÁVILA CADENA que trabaja en el mencionado hospital, como terapista física, desde el 13 de enero de 2003, ostentando buena conducta, sentido de pertenencia y compromiso institucional por más de 17 años.
Manifestó que, en calidad de funcionaria del Hospital San Vicente de Arauca ESE, no he recibo su salario mensual de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2019, circunstancia que, afecta sus derechos fundamentales. Afirmó que se desempeña en un cargo donde realiza actividades de alto riesgo y que, debido a la pandemia del COVID-19, se han incrementado las políticas nacionales para proteger al Personal administrativo, médicos, enfermeros, en general a todos los miembros de los Centros Hospitalarios, las cuales la Directora del Hospital San Vicente de Arauca, no ha cumplido, y contrario a las decisiones del Gobierno, se niega a reconocer y pagar los salarios adeudados, afectando sus derechos fundamentales.
Finalmente, adujo que debido a la epidemia del COVID-19 que existe a nivel mundial, todos los trabajadores de las entidades hospitalarias requieren la protección inmediata del Estado, pero en el caso de marras, existen irregularidades administrativas atribuibles a la Directora del Hospital San Vicente de Arauca, quien viene vulnerando sus derechos fundamentales al no reconocer y pagar los salarios adeudados, recursos que requiere para suplir sus necesidades básicas y las de su familia. 1.2.
Fundamentos de la acción Consideró la accionante que las mencionadas autoridades afectaron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, la vida digna, la integridad personal, a la igualdad, al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital, por la falta de pago de su salario. Afirmó que debido por el no pago oportuno del salario mensual no ha podido suplir sus necesidades básicas, afectando los derechos de ella y su núcleo familiar. 1.3.
Pretensión constitucional En protección a sus derechos, solicitó «4.1. Se digne, tutelar por violación directa a la constitución, como mecanismo inmediato, prevalente, transitorio y subsidiario mis derechos fundamentales a la dignidad humana, vida digna, integridad personal, igualdad, debido proceso, trabajo, mínimo vital, acorde a los principios rectores de: dignidad humana, igualdad, legalidad, moralidad administrativa, solidaridad, reglados en los tratados y convenios internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad, acorde a los fundamentos de hechos y de derechos que edifican esta acción constitucional. 4.2.
En consecuencia, se ordene a la Directora del Hospital San Vicente de Arauca E.S.E., el reconocimiento y pago inmediato de los salarios correspondientes a los meses de: octubre, noviembre, diciembre del año dos mil diecinueve (2.019), adeudados al suscrito accionante, acorde a los fundamentos de hechos y de derechos que, edifican esta acción constitucional»[1]. 2.
Trámite de instancia El Tribunal Administrativo de Arauca, con auto del 14 de mayo de 2020, admitió la tutela y ordenó notificar como accionados a la Presidencia de la República, al Ministerio de Salud y de la Protección Social, a la Gobernación del Departamento de Arauca y al Hospital San Vicente de Arauca ESE. Como terceros con interés dispuso vincular a la Unidad Administrativa de Salud de Arauca y a los sindicatos «Sindes-Arauca y Anthoc-Arauca». 2.1.
Intervenciones Remitidas las notificaciones del caso, se recibieron las siguientes: 2.1.1. El Hospital San Vicente de Arauca ESE Al contestar explicó que es un hecho notorio de la comunidad, que el hospital no ha podido cancelar sus obligaciones de tipo contractual, laboral, a proveedores, a personal de apoyo de cada uno de los procesos administrativos y asistenciales, entre otros.
Aclaró que portafolio y la disponibilidad de los servicios existentes, se prestan a los diferentes Empresas Promotoras de Salud (COMPARTA EPS, SALUD VIDA, entre otras), instituciones públicas, privadas y personal particular que lo requiera, tanto del régimen subsidiado y contributivo, son quienes representan para el Hospital San Vicente de Arauca la mayor venta y facturación de servicios, y la principal fuente de ingresos que genera por esa actividad, pero puso de presente que existe dificultades teniendo en cuenta el no pago oportuno de aquellas.
En vista de lo anterior, insistió que, al no realizarse la cancelación oportuna de los servicios prestados por parte del Hospital, han ocasionado el incremento de la cartera en mora, el déficit financiero, la disminución del flujo de caja, entre otras dificultades de carácter económico. Lo que ha conllevado a que se afronte una de sus mayores crisis y, en consecuencia, se genere un incumplimiento generalizado en el pago de las obligaciones adquiridas por este.
Ante esta situación, la dirección del Hospital San Vicente de Arauca ha realizado diversas gestiones de carácter administrativo destinado a la recuperación de la cartera en mora, el mejoramiento continuo de los procesos de facturación y cobro, la disminución de glosas, conciliaciones con las diferentes Empresas Promotoras de Salud. Sostuvo que, el Hospital San Vicente de Arauca, en su vigencia 2020, ha realizado el pago puntual de los salarios a sus trabajadores de tal manera que no se está ocasionando un perjuicio irremediable ni vulnerando el mínimo vital de la tutelante y respecto a la vigencia anterior, explicó que está sujeta al plan de saneamiento fiscal y financiero que solo permitió el pago de sus acreencias hasta mayo del año 2019, el cual está sujeto a una modificación analizada por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, pero debido a la pandemia COVID-19 no se han podido realizar las diferentes gestiones administrativas de dicha modificación ante esa cartera.
Como soporte de lo anterior, adjuntó los comprobantes de pagos realizados de enero a abril de 2020; los oficios de las gestiones administrativas hechas para la recuperación de cartera ante las Empresas Promotoras de Salud y los informes enviados al Ministerio de Hacienda y Crédito Público. A partir de lo anterior, solicitó su desvinculación. 2.1.2.
La Presidencia de la República Al contestar explicó que el artículo 215 de la Constitución Política señala de manera clara y unívoca que el estudio de conveniencia, oportunidad, legalidad y constitucionalidad de todo lo que tenga que ver con los actos expedidos con ocasión a una crisis grave como la que vivimos y en estados de excepción corresponde de manera exclusiva a la Corte Constitucional, al Congreso de la República y al Consejo de Estado.
De manera que ninguna consideración respecto de las medidas y manejo de la crisis le están dadas a los jueces de tutela y los casos sometidos a consideración deberán ser resueltos desde el perjuicio actual y riesgo inminente de los que accionan y teniendo en cuenta que de acuerdo con las órdenes dictadas por el Gobierno Nacional en cabeza del señor Presidente de la República (art. 296 CP) las autoridades territoriales deben poner todo esfuerzo y recursos en fortalecer la red pública de salud de cara a la COVID-19 y la propagación de su virus y en calmar las necesidades básicas de alimentación de la población más vulnerable.
Luego, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Presidencia de la República, por cuanto ninguna de las facultades y competencias presidenciales tienen que ver con lo pretendido por quien acciona. Con fundamento en lo anterior, solicitó su desvinculación o declarar la improcedencia del mecanismo constitucional. 2.1.3. La Gobernación del Departamento de Arauca Al contestar alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto, a través de la Ordenanza No. 022 de 1996, se transformó al Hospital San Vicente de Arauca, en una Empresa Social del Estado del orden departamental, con personería jurídica, autonomía financiera y administrativa, y patrimonio propio, empresa estatal que presta servidos integrales de salud de mediana complejidad.
Por lo anterior, concluyó que el Departamento de Arauca y el Hospital San Vicente de Arauca, son dos personas jurídicas diferentes, por lo que solicitó su desvinculación del trámite constitucional. 2.1.4. El Ministerio de Salud y de la Protección Social Al contestar puso de presente que de conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 4107 de 2011, modificado en algunos apartes por el Decreto 2562 de 2012, mediante los cuales se determinan los objetivos, la estructura orgánica y las funciones del Ministerio de Salud y Protección Social, esa cartera es un organismo perteneciente a la Rama Ejecutiva del poder Público, que actúa como ente rector del sector administrativo de salud y protección social y, en esa medida, sus funciones principales son formular, adoptar, dirigir, coordinar, ejecutar y evaluar la política pública en materia de salud, salud pública y promoción social en salud, tal como lo establece el artículo 58 de la Ley 489 de 1998.
A partir de lo anterior, afirmó que en ninguna circunstancia el Ministerio de Salud y Protección Social, ha oficiado como empleador de la accionante ni de la ESE Hospital San Vicente de Arauca, por lo que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva. Por lo anterior, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, ya que como lo menciona la accionante, es trabajadora de la citada ESE, por ende, no existen obligaciones ni derechos recíprocos de índole laboral, frente al Ministerio, lo que da lugar a que haya ausencia de responsabilidad por parte de la dicha entidad, bien sea por acción u omisión, frente a la presunta afectación de los derechos fundamentales invocados. 3.
Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo de Arauca, con sentencia de 26 de mayo de 2020, al encontrar probada la falta de pago de los salarios, en la vigencia del año 2019, de la señora NARDA ISABEL ÁVILA CADENA y al considerar que ésta depende del sueldo como único ingreso –afirmación que no fue desvirtuada por los demandados- sostuvo que se encuentra acreditado en el expediente que no cuenta con recursos económicos adicionales que le permitan vivir dignamente y que recurrir al medio judicial ordinario ante la jurisdicción contenciosa administrativa o la laboral, puede erigir un perjuicio irremediable, puesto que el referido mecanismo no sería efectivo, oportuno ni idóneo, frente a la afectación de su mínimo vital, por lo que resolvió: «PRIMERO. AMPARAR los derechos fundamentales del mínimo vital, la vida digna y al trabajo de Narda Isabel Ávila Cadena.
SEGUNDO. ORDENAR al Hospital San Vicente de Arauca, en cabeza de quien ocupe el cargo de Gerente -quien será la persona responsable y directamente obligada a cumplirla- que en el término de 24 horas inicie las gestiones y operaciones administrativas y presupuestales necesarias tendientes al pago de los sueldos junto con sus factores salariales pertinentes, de octubre, noviembre y diciembre de 2019, y los que en el futuro se causen por trabajo mes cumplido, a Narda Isabel Ávila Cadena.
Dichas gestiones y el efectivo y concreto pago de los valores debidos no podrán exceder el término perentorio de un (1) mes contado a partir de la notificación de la presente sentencia. Es decir, en el plazo de un mes el Hospital debe estar de forma total y completa al día en el pago de los salarios de la tutelante.
TERCERO. ORDENAR a la Nación-Ministerio de Salud y Protección Social, a la UAESA, y al Departamento de Arauca, en cabeza del Ministro, del Director y del Gobernador, respectivamente, quienes son los obligados a cumplir la orden, que en el término máximo de un mes contado a partir de la fecha de notificación de esta sentencia, y previos los procedimientos administrativos que correspondan y brindando el pertinente derecho al debido proceso, determinen, tramiten, autoricen y establezcan que la Nación, la UAESA, el Departamento de Arauca y los Municipios del Departamento de Arauca, le giren en forma directa al Hospital San Vicente de Arauca las sumas que tales entidades le deben aportar a las EPS que le adeudan a la ESE y hasta el valor que en cada caso se fije en su favor, en los términos del numeral 2.7.2.2., de esta sentencia»[2].
Ahora bien, en la consideración 2.7.2.2 de la sentencia., el a quo constitucional, aplicando un antecedente propio[3], explicó: “2.7.2.2. Además, se dispondrá frente a los demandados y vinculados «( ) Departamento de Arauca, a la UAESA y al Ministerio de Salud y Protección Social. El Hospital San Vicente de Arauca también expresó en su escrito de contestación de la demanda, que las EPS le adeudan significativas sumas de dinero por los servicios que les ha prestado a los afiliados de estas.
Como quiera que el Estado en sus diferentes niveles -Nación y entidades territoriales- le gira a las EPS los recursos para la atención de la salud de sus afiliados y para estos servicios las Empresas contratan a las IPS o ESE, se le ordena al Departamento de Arauca, a la UAESA y al Ministerio de Salud y Protección Social como entes rectores y de control, y vigilancia del sector administrativo de salud y protección social y dentro de sus respectivas funciones y competencias, para que en el término máximo de un mes a partir de la fecha de notificación de la presente sentencia y previos los procedimientos administrativos que correspondan y brindando el pertinente derecho al debido proceso, determinen, tramiten, autoricen y establezcan que la Nación, la UAESA, el Departamento de Arauca y los Municipios del Departamento de Arauca, le giren en forma directa al Hospital San Vicente de Arauca las sumas que tales entidades le deben aportar a las EPS que le adeudan a la ESE y hasta el valor que en cada caso se fije en su favor».
Significa lo anterior, «que si hay EPS que le adeudan al Hospital San Vicente de Arauca por servicios prestados y a su vez, la Nación y las entidades territoriales del Departamento de Arauca le deben hacer giros a dichas EPS, en lugar que la Nación y las entidades territoriales del Departamento de Arauca le entreguen sus recursos a las EPS deudoras del Hospital, deben descontarles lo que las Empresas Promotoras de Salud le adeudan a la ESE demandada y hacerle a esta el giro de los recursos de manera directa a título de abono en favor de las respectivas EPS»”[4]. 4.
Impugnación La anterior decisión se notificó a las partes, mediante correo electrónico, el 28 de mayo de 2020 y, dentro de los tres días que establece el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991, fue impugnada por el Ministerio de Salud y Protección Social, para cuestionar lo orden allí impartida frente a dicha entidad. En su escrito, reiteró los argumentos dados al contestar la tutela frente a las funciones del Ministerio.
También, explicó que la Ley 715 de 2001, determina las competencias de la Nación y las entidades territoriales de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política, con la finalidad de organizar la prestación de los servicios de educación y salud, en cuanto al segundo, estableció principalmente, como competencias a cargo de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, la dirección del sector salud y del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), en el territorio nacional, entre otras, a través de la formulación de las políticas, programas y proyectos de interés nacional para el sector salud y el SGSSS, coordinando su ejecución, seguimiento y evaluación. Luego procedió hacer referencia a las competencias de los entes territoriales, de conformidad con la anterior ley; también hizo mención a la pandemia declarada por la Organización Mundial de la Salud; a que el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante la Resolución 380 del 10 de marzo de 2020, adoptó, entre otras, medidas preventivas sanitarias de aislamiento y cuarentena de las personas que, a partir de la entrada en vigencia de esa resolución, arribaran a Colombia desde la República Popular China, Francia, Italia y España. Después explicó las funciones de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia Nacional de Salud; de las Direcciones Departamentales y Distritales de Salud; de las Direcciones Territoriales del Ministerio del Trabajo y de las entidades Administradoras de Riesgos Laborales.
También, hizo referencia a las competencias del Departamento Administrativo de la Función Pública y de las condiciones laborales para el talento humano en salud. A partir de lo anterior, explicó que, en el marco de sus competencias, el Ministerio de Salud y Protección Social con anterioridad al inicio de la emergencia sanitaria, dispuso una ruta de trabajo y adelantó acciones con el objeto de evaluar las relaciones laborales del personal de salud en el ámbito nacional, así como el establecimiento de mecanismos intersectoriales con el fin de velar por condiciones de contratación adecuadas para el talento humano que presta servicios de salud.
Luego indicó que «desde el marco jurídico de las competencias del Ministerio de Salud y Protección social, el llamado que hace el H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, Sala de Decisión Laboral, no corresponde en sentido estricto a una competencia exclusiva de este ministerio o del sector salud, pues tanto el Ministerio de Trabajo como el Departamento Administrativo de la Función Pública son las entidades que lideran las políticas de empleo del sector privado y público».
Finalmente, como pretensión estableció: «Por lo anteriormente expuesto, solicito al H. Corte Suprema de Justicia tener en cuenta los argumentos esbozados en la defensa, y en consecuencia se revoque la orden impartida en el numeral TERCERO del fallo objeto de la presente impugnación, toda vez que, este Ministerio adoptó todas las medidas de precaución y prevención relacionadas con la gestión del riesgo y emergencias, contemplado en el Plan Nacional de Gestión del Riesgo, y las demás normas que lo regulan, en aras de evitar una posible propagación del Coronavirus (COVID – 19) como consecuencia del ingreso de la población nacional y extranjera, proveniente de distintos destinos que hoy se encuentran en alerta por su propagación; adicionalmente, se encuentra renovando y actualizando las medidas preventivas y de acción para la atención del virus, con las autoridades nacionales departamentales y locales». 5.
Trámite de segunda instancia 5.1. El Despacho que sustanció esta instancia, mediante auto del 25 de junio de 2020, requirió a la Magistrada Yenitza Mariana López Blanco del Tribunal Administrativo de Arauca, para que aclarara cuál fue la autoridad que impugnó el fallo del 26 de mayo de 2020. Lo anterior, por cuanto, la Secretaría General del mencionado Tribunal, el 3 de junio de 2020, realizó paso al Despacho, donde informó que la decisión fue impugnada por el Ministerio de Salud; pero la mencionada Magistrada, con auto del 4 de junio, concedió la impugnación presentada, supuestamente, por la Unidad Administrativa de Salud de Arauca. 5.2.
Mediante correo electrónico del 1º de julio de 2020, la Magistrada Ponente del Tribunal Administrativo de Arauca, allegó auto en el que indicó: «Visto el informe Secretarial que antecede, y luego de revisado el expediente electrónico de la tutela de la referencia, el Despacho ha verificado que la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida el 26 de mayo de 2020, proviene del Ministerio de Salud y Protección Social, y no la Unidad Administrativa Especial de Salud de Arauca como se indicó en el auto del 4 de junio de 2020.
En consecuencia, se aclarará la parte pertinente del auto que concedió el recurso»[5]. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.
Cuestión previa La Presidencia de la República, el Ministerio de Salud y de la Protección Social, la Gobernación del Departamento de Arauca y el Hospital San Vicente de Arauca ESE, al contestar la tutela, solicitaron su desvinculación o declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, bajo el argumento que no han vulnerado derecho fundamental alguno o que funcionalmente no tiene relación con lo pretendido, respecto a lo cual, el a quo no se pronunció. Esta Sala de Decisión, una vez revisada la situación fáctica planteada, solo accederá a la desvinculación de la Presidencia de la República, pues la Nación está representada en el trámite constitucional por el Ministerio de Salud y Protección Social y las demás peticiones se niegan, pues ellas tienen una relación con la dirección del sector salud, en sus niveles de competencia, de conformidad con la Ley 715 de 2001. 3.
Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, las contestaciones, el fallo de tutela de primera instancia y a los argumentos dados en la impugnación, corresponde a la Sala determinar si se confirma, modifica o revoca, el fallo de primera instancia. 4. De la acción de tutela - Generalidades Conforme lo preceptúa el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo preferente y sumario que permite a cualquier persona reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados por acciones u omisiones de autoridades o, excepcionalmente, de particulares.
Su procedencia se encuentra supeditada a la carencia de medios de defensa judicial ordinarios o, en su defecto, a la falta de idoneidad de aquellos para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; caso en el que se habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, lo cual limita sus efectos futuros a la activación, por parte del peticionario, de los instrumentos jurídicos pertinentes.
En ese orden de ideas, resulta evidente que el mecanismo de amparo demanda la concurrencia de determinados presupuestos procesales que le son inherentes, como son la inmediatez y la subsidiariedad, sin los cuales no le es dable al juez constitucional inmiscuirse en determinada controversia. Lo anterior tiene como objetivo salvaguardar a la tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. 5.
Requisitos de procedibilidad 5.1. Inmediatez Para este juez constitucional es evidente que la tutelante acudió al ejercicio del mecanismo de amparo en un término razonable, toda vez que alegó la falta de pago de los salarios de los meses de noviembre a diciembre de 2019 y la tutela se presentó al 13 de mayo del presente año. 5.2. Subsidiariedad de cara al caso concreto La Sala una vez estudiada la tutela, las intervenciones, la impugnación y las pruebas allegadas, revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarará la improcedencia por no superar el requisito de subsidiariedad, como pasa a explicarse.
Sobre el requisito de subsidiariedad, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes términos: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
(…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable»[6]. De igual manera, el artículo sexto del Decreto No. 2591 de 1991, estipula: «La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización. … 5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto»[7].
Frente al mencionado requisito la Corte Constitucional, en la sentencia SU- 115 de 2018,[8] reiteró, lo que sigue: «15. La protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado a la acción de tutela. Con fundamento en la obligación que el artículo 2 de la Constitución impone a las autoridades de la República, de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades, los distintos mecanismos judiciales previstos en la ley han sido establecidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental.
De ahí que la Constitución defina la tutela como un mecanismo subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son, entonces, los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos, tal como disponen el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 1 del artículo 6 y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991[9]. 16.
De estas disposiciones se infieren los siguientes postulados, en relación con el carácter subsidiario de la acción de tutela: (i) la acción de tutela debe proceder de forma directa y definitiva cuando no exista otro medio o recurso de defensa judicial que garantice la protección de los derechos constitucionales fundamentales. De existir otro medio o recurso de defensa judicial (lo que supone un análisis formal de existencia[10]), es necesario determinar su eficacia, “atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”[11].
(ii) En caso de ineficacia, como consecuencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera definitiva; esta le permite al juez de tutela determinar la eficacia en concreto (y no meramente formal o abstracta) de los otros medios o recursos de defensa, tal como dispone el apartado final del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[12], en la medida en que el lenguaje constitucional apunta a valorar la efectividad del medio de defensa en relación con las condiciones del individuo.
(iii) Con independencia de la situación de vulnerabilidad del accionante, la tutela debe proceder de manera transitoria siempre que se acredite un supuesto de perjuicio irremediable. (iv) En caso de no acreditarse una situación de vulnerabilidad o un supuesto de perjuicio irremediable la acción de tutela debe declararse improcedente[13], dada la eficacia en concreto del medio judicial principal y la inexistencia de una situación inminente, urgente, grave e impostergable[14] que amerite su otorgamiento transitorio».
Revisada las pruebas aportadas por la señora NARDA ISABEL ÁVILA CADENA no demostró que hubiese realizado una petición de pago de los salarios de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2019 al Hospital San Vicente de Arauca ESE y, en caso de obtener una respuesta desfavorable, poder iniciar el proceso laboral administrativo para buscar la cancelación de éstos, siendo el juez natural de la causa el que deba definir el monto y la forma de pago de la obligación, si ella aún existe.
Así las cosas, para la Sala es claro que, la tutelante cuenta con un mecanismo judicial ordinario idóneo para reclamar sus acreencias laborales. Tampoco procede de forma transitoria, por cuanto de la lectura de las pretensiones y hechos que sirven de sustento a la presente acción, así como las pruebas obrantes en el proceso, no se advierte la configuración de un perjuicio irremediable.
La Corte Constitucional en sentencia T-097 de 2011, que toma la Sala como criterio auxiliar, para que aquel se configure se requiere: «Frente a la procedencia excepcional de la acción de tutela cuando se esté frente a un perjuicio irremediable, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha precisado que únicamente se considerará que tal es la magnitud cuando, “dadas las circunstancias del caso particular, se constate que (iii) el daño es cierto e inminente, esto es, que no se debe a conjeturas o especulaciones, sino que se halla sustentado en la apreciación razonable de hechos reales y apremiantes;
(iv) que involucra gravedad, desde el punto de vista de su incontrastable trascendencia y de la naturaleza del derecho fundamental que lesionaría; y (v) de urgente atención, en el sentido de que sea necesario e inaplazable precaverlo o mitigarlo, evitando que se consume una lesión antijurídica de connotación irreparable” [15]»[16]. Dicho perjuicio no se evidencia en este caso, contrario a lo afirmado por el a quo, que amerite la intervención urgente e inmediata del juez constitucional pues, por un lado, la señora NARDA ISABEL ÁVILA CADENA afirmó y, así se encuentra probado, que sigue laborando en el Hospital San Vicente de Arauca ESE y éste, demostró que, durante la vigencia fiscal del 2020, le ha cancelado puntualmente los salarios, para lo cual adjuntó los comprobantes de egreso del caso, lo que para la Sala es cierto, puesto que la tutelante fue precisa en alegar que lo adeudado solo corresponde a lo del año 2019 y, que el hospital accionado aceptó y, respecto a ello, explicó que con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se está adelantando un programa de saneamiento fiscal, para ponerse al día con los deudas que tiene frente a la vigencia del año anterior.
Así las cosas, al existir otro mecanismo judicial de defensa al cual puede acudir la accionante para reclamar sus acreencias laborales y no proceder la tutela de forma transitoria, toda vez que quedó desvirtuado el prejuicio irremediable, la Sala revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar la improcedencia por no superar el requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Desvincular del presente trámite constitucional al Presidente de la República y negar las demás peticiones elevadas en tal sentido, según lo explicado en el numeral segundo de las consideraciones de este fallo.
SEGUNDO: Revocar la sentencia del 26 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Arauca y, en su lugar, declarar la improcedencia por no superar el requisito de procedibilidad adjetivo de la subsidiariedad, respecto de la tutela promovida por la señora NARDA ISABEL ÁVILA CADENA, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Notificar a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.
CUARTO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el artículo 32 del Decreto No. 2591 de 1991.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. ----------------------- [1] Énfasis del original. [2] Énfasis del original. [3] «2.7.2.
Conforme a lo acreditado dentro del expediente, se advierte que la tutelante se encuentra en condiciones objetivas similares a las que tenía la demandante dentro del proceso N.o 81 001 2339 000 2020 00067 00, en el que el Tribunal Administrativo de Arauca (MP. Luis Norberto Cermeño) dictó sentencia el 4 de mayo de 2022 concediendo el amparo de los derechos; así que ya existe un criterio acogido por esta Corporación para casos como el presente (trae cita a pie de página en el que se indica: Criterio que ha sido reiterado en otras acciones de tutela, por ejemplo, en el proceso N.o 81 001 2339 000 2020 00084 00 en el que se emitió sentencia el 15 de mayo de 2020, con ponencia de la suscrita)». [4] Énfasis de la Sala. [5] Énfasis de la Sala. [6] Énfasis de la Sala. [7] Idem. [8] Corte Constitucional.
(8 de noviembre de 2018). Sentencia SU-115. Expediente No. T-6.544.363. [M. P. Carlos Bernal Pulido]. [9] «Los artículos citados, respectivamente, disponen: “Artículo 86. […] Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”;
“Artículo 6. Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante” y “Artículo 8.
La tutela como mecanismo transitorio. Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (resalto fuera de texto)». [10] «El análisis de existencia formal del otro medio o recurso judicial supone considerar que el ordenamiento jurídico ha dispuesto de otros mecanismos para exigir la garantía o protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados o amenazados.
Este análisis puede considerarse equivalente al de idoneidad, que ha desarrollado la jurisprudencia constitucional desde sus primeras decisiones. En todo caso, se precisa que el concepto de idoneidad no encuentra un respaldo normativo en las disposiciones que se citaron, dado que estas únicamente hacen referencia al de inexistencia o de no disposición que se consideran equivalentes». [11] «La eficacia hace referencia a la capacidad, en concreto, del medio o recurso judicial para dar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebida la tutela, atendiendo, tal como lo dispone el último apartado del numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, a “las circunstancias en que se encuentre el solicitante”». [12] «De conformidad con este apartado, al que ya se ha hecho referencia, “[…] La existencia de dichos medios [otros recursos o medios de defensa judiciales] será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”». [13] «Esta consecuencia se deriva del distinto alcance de las nociones de vulnerabilidad y perjuicio irremediable.
Si bien, nada obsta para que algunos de los elementos de vulnerabilidad del tutelante permitan valorar la existencia de un perjuicio irremediable, ambos conceptos son autónomos. En particular, la acreditación de un supuesto de perjuicio irremediable es una exigencia constitucional y reglamentaria, para efectos de valorar la procedencia transitoria de la acción de tutela, tal como se deriva de las disposiciones trascritas». [14] «La Corte Constitucional, a partir de la Sentencia T-225 de 1993, reiterada, entre otras, en las sentencias T-765 de 2010, T-293 de 2011, T- 814 de 2011 y T-370 de 2016, ha considerado estas cuatro características como determinantes de un supuesto de perjuicio irremediable». [15] «T-1316 de diciembre 7 de 2001, M. P. Rodrigo Uprimny Yepes». [16] Cursiva del original.