11001-03-15-000-2020-01852-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO En el caso, el tribunal fue bastante enfático en señalar que las pruebas arrimadas al proceso penal, tales como la declaración de la víctima y de la tía de esta sirvieron de base para la medida de aseguramiento, pruebas que, en todo caso, no fueron desvirtuadas, ya que la absolución se dio por el posterior retracto de la menor, frente al cual el juez penal resolvió la duda a su favor.

De manera que al no haber sido encontradas como falsas las pruebas con fundamento en las cuales se ordenó la medida de aseguramiento, es dable dar la razón al Tribunal al concluir que la medida fue razonable y proporcional. Las valoraciones realizadas por el Tribunal accionado no pueden considerarse como irracionales o caprichosas, en tanto es justamente en el ámbito valorativo donde el juez, a partir de las reglas de la sana crítica, cuenta con una mayor libertad de análisis para alcanzar la verdad de los hechos que interesan al caso.

Así las cosas, la Sala no encuentra que el Tribunal al efectuar la valoración del material probatorio allegado al proceso, haya incurrido en un defecto fáctico que habilite la procedencia del amparo deprecado. Por lo tanto, lo considera infundado y, en consecuencia, no advierte ningún tipo de vulneración sobre los derechos fundamentales del accionante.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01852-00(AC) Actor: ASIELKIN CARREÑO GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el señor Asielkin Carreño González contra el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 1. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Asielkin Carreño González, quien actúa en nombre propio, formuló demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 16 de septiembre de 2019, proferida por Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 1, dentro del proceso de reparación directa con radicación 13001-33-33-008-2015-00154-01; y en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una providencia de reemplazo en la que se confirme la sentencia del 17 de mayo de 2016, proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena. 1.1.2.

Los hechos El accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El 26 de febrero de 2015, junto con su familia, promovió demanda de reparación directa contra la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, en el que pretendió la declaratoria de responsabilidad administrativa por la privación injusta de la libertad a la que fue sometido. ii) El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Cartagena profirió sentencia el 17 de mayo de 2016 en la que accedió a las pretensiones. iii) La Fiscalía General de la Nación apeló la decisión y la alzada fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia del 16 de septiembre de 2019, que revocó la sentencia del Juzgado y negó las pretensiones de la demanda. 1.1.3.

Los defectos invocados En sentir de la accionante, el fallo del Tribunal incurrió en «defecto fáctico negativo», en atención a las siguientes circunstancias: i) El Tribunal concluyó de manera errónea, equivocada y arbitraria que la privación de la libertad a la que fue sometido fue justa y proporcional, por tratarse de un presunto delito contra un menor de 14 años, sin tener en cuenta los siguientes elementos: a) El juez penal fue claro en señalar que en el asunto no se logró probar la responsabilidad del procesado, por lo que es clara la responsabilidad de las accionadas, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política. b) En la audiencia de legalización de captura e imposición de medida de aseguramiento no se dieron las características objetivas como subjetivas para solicitar e imponer la medida preventiva intramuros. c) No se valoró de manera adecuada que las pruebas presentadas por la Fiscalía para solicitar la medida de aseguramiento, no concretaban con exactitud los hechos generadores de delitos, ya que eran meras especulaciones las que mostraban los testigos presuntamente implicados; y los testigos de oídas o de referencia no podían ser tenidos en cuenta como testigos directos, además de que estos no precisaron cual fue el presunto aprovechamiento. d) En el momento en que se impuso la medida de aseguramiento no estaban los elementos materiales probatorios que realmente vinculaban a la persona a la conducta que se endilgaba, no existía inferencia razonable de autoridad o participación del acusado en la participación o autoría de la conducta punible, ni tampoco se tenían los elementos probatorios que realmente vincularan a la persona con la descripción del elemento típico o la situación fáctica que se reprochaba. e) No se cumplieron los fines constitucionales de aseguramiento, pues no se hizo un adecuado juicio de la proporcionalidad, ya que la realidad de la gravedad y la modalidad de la conducta no revestían de tanta importancia que no se pudiera imponer otra medida. ii) El Tribunal no analizó que los presuntos testigos fueron renuentes en las comparecencias a las audiencias, hasta el punto de que desistieron de ellos. iii) Tampoco se estudió el hecho de que hubo retractación de la única prueba que presuntamente podía aseverar la conducta típica y antijurídica.

La Fiscalía y el Juzgado debieron solicitar y ordenar su libertad al no existir prueba que indicara o presuntamente conllevara a una culpabilidad del acusado y, además, el Ministerio Público manifestó en la audiencia realizada el 14 de enero de 2014, por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, que el proceso se encontraba dilatado injustificadamente. iv) En ese orden y tal como lo expuso el juez de primera instancia, antes de dictar la medida de detención preventiva, se tenía que valorar de manera estricta la prueba testimonial, por tratarse de una menor de 14 años, dado que su voluntad podía ser quebrantada por otra persona, como la de la tía, quien expresó que «la niña le había comentado» y a partir de ello surgió la denuncia, sin los convencimientos mínimos, y tal situación se evidenció en el proceso penal. v) El resto de las pruebas, como la investigadora criminalística, no conducen a nada, debido a que esta solo expresó que una de las menores le habló del caso que le había pasado a ella y a una de sus amigas con el sindicado, señalando solamente que les pagaba y las llevaba a moteles, apreciación que no indica delito alguno. Lo anterior, hasta el punto de que el Ministerio Público en sus alegatos manifestó que ello no se probó. vi) Si bien es cierto que cuando se trata de delitos sexuales con menores de edad, no existe ningún beneficio jurídico, el hecho imponía al ente acusador y al administrador de justicia ser muy minuciosos en la valoración de la prueba para poder decretar la medida. vii) Al no ser analizados los anteriores elementos, el Tribunal erró en la aplicación de la sentencia de unificación en materia de privación injusta de la libertad proferida por el Consejo de Estado, debido a que no se configura ningún eximente de responsabilidad del Estado en el caso planteado, por lo que la única decisión era confirmar la sentencia de primera instancia. viii) El Tribunal debió valorar si la imposición de la medida de aseguramiento fue causada por la actuación procesal del acusado o de indicios graves, por lo que no podía desconocer el derecho a la presunción de inocencia. ix) El juzgador expuso que la detención del actor fue justa y proporcional, en atención a unos presuntos indicios graves en su contra, dentro de los que se cuenta la declaración de la niña, que si se lee bien nada dice respecto de la conducta típica, ya que de ella lo único que se puede colegir son los presuntos ofrecimientos, regalos y dinero, sin que se identifique a cambio de que o para qué. x) De los testimonios extraídos de la sentencia absolutoria tampoco se puede concluir la existencia de la conducta típica, debido a que solo indican que el actor le daba regalos, las llevaba a moteles y se aprovechaba de las menores, sin que se pueda identificar qué tipo de aprovechamiento, para que pueda constituir un delito. xi) El Tribunal escinde la estructura del fallo del Juzgado Cuarto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento, al tomar apartes descontextualizados de los testimonios los cuales claramente afectan y violan los derechos de los accionantes. 1.2.

Actuación Procesal Mediante auto del 19 de mayo de 2020, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se ordenó notificar el proveído a los magistrados del Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 1, como demandado, y a la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe.

De igual forma, se comisionó al Tribunal Administrativo del Bolívar, Sala de Decisión 1, para que notificara del trámite constitucional como terceros interesados en las resultas de este proceso, a todas las personas que actuaron como demandadas, demandantes, coadyuvantes, litisconsortes necesarios, terceros interesados y demás intervinientes, dentro del medio de control de reparación directa que se tramitó bajo el radicado 13001-33- 33-008-2015-00154-00 [01], exceptuando al señor Asielkin Carreño González y a la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, quienes serían notificados por la Secretaría General de esta Corporación. 1.3.

Coadyuvancias 1.3.1. María del Consuelo González Carreño, demandante dentro del proceso de reparación directa y en calidad de madre del señor Asielkin Carreño González coadyuvó la acción de tutela. Manifestó ser madre cabeza de familia, de la tercera edad, que padeció la detención de su hijo Asielkin Carreño González por espacio de tres años; que cuando fue detenido, no tenía los medios económicos para pagar todo lo que desencadena un proceso judicial, al contar solo con los ingresos del negocio de su hijo; que debió hipotecar la casa para solventar los gastos del abogado; y que como era codeudora del local comercial, fue embargada por la suma de $8.000.000, que le ha sido imposible pagar.

Solicitó resarcir el daño causado, al tener en consideración que su hijo nunca tuvo antecedentes judiciales, siempre ha sido un gran padre, con un hermoso hogar, un hombre honesto, trabajador, respetuoso de la justicia y colaborador de la sociedad. 1.3.2. Vanesa Esther Merlano, demandante dentro del proceso de reparación directa, en calidad de compañera permanente del señor Asielkin Carreño González, y en representación de su hija menor María Camila Merlano, también coadyuvó la acción de tutela.

Advirtió que con ocasión de la detención se ocasionaron daños psicológicos, morales y económicos a toda la familia, que han sido devastadores, pues perdieron su tranquilidad, su vida social y su negocio, y porque, como es bien sabido, toda persona que sale de la cárcel no es vista igual ante la sociedad. Señaló que su compañero caminó casi 17 veces esposado por las calles del centro como si fuera un bandido, sumado a los maltratos de los guardias y, además, padeció la guerra de bandas delincuenciales que estaban junto a él en la cárcel.

En la guerra de paisas y rastrojos hubo balaceras en las que mataron a varios internos. Su compañero tiene trastornos mentales, pues ha pasado ya seis años desde que salió de ese infierno y aún esos malos momentos están en su vida. Comentó que por la pérdida de su negocio ubicado en el barrio Manga, tuvieron que iniciar desde cero, pues sus antiguos clientes se enteraron del problema de su compañero, que han intentado reiniciar en 5 casas diferentes, pero han sido desalojados por incumplimiento del canon de arriendo; y que en estos momentos, a causa de la pandemia, han estado viviendo casi en estado de mendicidad, lo que no es justo, porque contaban con un negocio estable que estaba en crecimiento y que generaba empleo a más de tres personas. 1.4.

Contestación de la demanda 1.4.1. El Tribunal Administrativo de Bolívar, por intermedio del magistrado Luis Miguel Villalobos Álvarez, solicitó rechazar la acción de tutela, en atención a los siguientes argumentos: i) Al proceso judicial se le dio el trámite procesal pertinente, se realizó un análisis jurídico y probatorio de los argumentos expuesto por el accionante y se concluyó que, aunque se dictó sentencia absolutoria a favor del actor, ello no conduce a que la privación de la libertad de que fue objeto el señor Carreño constituya un daño antijurídico. ii) En el caso existían declaraciones de la víctima directa del presunto hecho, así como de su tía, que llevaron al fiscal a considerar la existencia de indicios graves de responsabilidad en contra del actor, particularmente, sobre su participación en calidad de autor en la presunta comisión del hecho punible, tal como lo contempla el artículo 356 de la ley 600 del 2000. iii) No existió irregularidad ni resultó desproporcional la imposición de la medida de aseguramiento en ese estadio procesal, máxime cuando el hecho investigado se había cometido presuntamente contra un menor, sujeto que tiene una especial protección convencional, constitucional, legal y jurisprudencial. iv) La privación de la libertad del actor no fue injusta, por lo que no se estructuró la responsabilidad extracontractual del Estado; razón por la cual resultó necesario revocar la sentencia recurrida y negar las pretensiones de la demanda. 1.4.2.

La Fiscalía General de la Nación, a través de la coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos, Sonia Milena Torres Castaño, solicitó despachar desfavorablemente las pretensiones invocadas, en atención a las siguientes circunstancias: i) El juez de tutela debe declarar la improcedencia de la presente acción, por cuanto la parte accionante no identificó ni sustentó el tipo de error en el que presuntamente incurrió la providencia controvertida, y el juez constitucional no puede entrar a estudiar la totalidad de la providencia para identificar dichos defectos. ii) Pretende la parte accionante retrotraer a través del mecanismo de amparo, actuaciones y etapas procesales de un asunto que ya surtió su trámite, para establecer confusión y proyectar que se transgreden derechos fundamentales, lo cual es inconcebible por el carácter subsidiario que acompaña tan especial mecanismo constitucional y por cuanto en el escrito de tutela en ningún momento se demuestra vulneración a derecho fundamental alguno. iii) La Corte ha sido enfática y consistente en advertir que la acción de tutela no puede ser utilizada para recuperar oportunidades procesales perdidas ni para remediar equivocaciones de las partes que hayan desmejorado su condición procesal o sus posibilidades de éxito frente a una determinada situación litigiosa. 2.

Consideraciones 2.1. Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia para controvertir la providencia del 16 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Oralidad 1. En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si en la referida providencia se configura la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del señor Asielkin Carreño González, al no valorarse de manera adecuada la documentación aportada al plenario, con la que se demostró la responsabilidad de las demandadas en la privación de su libertad. 2.2.

De la procedencia «excepcional» de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y, estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos posteriormente declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizarse la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

Bajo este supuesto, la jurisprudencia constitucional[1] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[2] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,[3] unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 2.3.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente de tutela, la Sala de decisión puede establecer lo siguiente: i) El señor Asielkin Carreño González estuvo privado de su libertad entre el 9 de junio de 2011 y el 3 de marzo de 2014, por el presunto delito de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años de edad, tipificado en el artículo 217 del Código Penal. ii) El señor Asielkin Carreño González, en calidad de victima directa, junto con su núcleo familiar, María Camila Carreño Merlano, Elkin David Carreño Fuentes, Natalia Carreño Garcés, en calidad de hijos, Vanesa Esteher Merlano Agudelo, en calidad de compañera permanente, Alirio Carreño Ditta y María del Consuelo González de Carreño, en calidad de padres, Allister y Soledad Elvira Carreño González, Kelis Johana Carreño Ruth, Santos Rafael y José Gabriel Vanegas González, en calidad hermanos, Pedro Hernando Merlano Blanco y Saturia Esther Agudelo González, en calidad de suegros, promovieron demanda de reparación directa contra la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, en orden a que se les declarara administrativa responsables por los daños causados con ocasión la detención injusta de la libertad de Asielkin Carreño González. iii) El Juzgado Octavo Administrativo Oral Administrativo del Circuito de Cartagena, por medio de sentencia del 17 de mayo de 2016, concedió las pretensiones de la demanda. iv) El Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 1, mediante sentencia del 16 de septiembre de 2019, revocó la sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda. 2.4.

Verificación del cumplimiento de las causales generales de procedencia La Sala encuentra cumplidas las exigencias que habilitan el uso de la acción de tutela para rebatir la providencia judicial del 16 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, según se pasa a explicar: i) El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, por ser resuelto el caso sin un adecuado análisis probatorio, evento que de encontrarse acreditado conduciría a considerar lesivos los intereses de la parte actora. ii) Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y de los hechos narrados, no se evidencia que el caso se adecue a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del cpaca. iii) Se «cumple con el requisito de inmediatez», pues pese a que la sentencia objeto de censura data del 16 de septiembre de 2019, notificada por vía electrónica el 30 de septiembre siguiente,[4] y que la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado hasta el 8 de mayo de 2020, esto es, superado el término de los seis meses señalados por esta Corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial,[5] lo cierto es que en el asunto debe tomarse en consideración la situación generada por la emergencia sanitaria que se atraviesa.

Se tiene que por motivo de salubridad pública,[6] el Consejo Superior de Judicatura mediante el Acuerdo PCSJA20-11517 del 15 de marzo de 2020,[7] suspendió términos judiciales en todo el país a partir del 16 de marzo de 2020; que por medio del Acuerdo PCSJA20-11526 del 22 de marzo de 2020, dio prelación a las acciones de tutela que versaran sobre derechos fundamentales a la vida, a la salud y a la libertad; y, que a través de la Circular PCSJC20-12 del 2 de abril de 2020, precisó que, en lo correspondiente a las acciones de tutela ingresadas por los canales dispuestos por la Rama Judicial para su recepción, debían ser recibidas y repartidas para que se adelantara el trámite respectivo, dado que los términos de estas actuaciones no se entendían suspendidos en virtud de la naturaleza prioritaria de estas actuaciones.

Así es que en garantía del derecho al debido proceso y el acceso a la administración de justicia, con ocasión del traumatismo generado en el asunto, la Sala entiende superado el requisito de inmediatez en el sub examine. (iv) En el caso «no se cuestiona una irregularidad procesal» sino el hecho de realizarse un estudio del caso sin un adecuado análisis probatorio.

(v) Dentro del escrito de tutela «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alega vulneración, pues la parte actora se ocupó de narrar de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y adecuó sus alegatos a la configuración de un defecto fáctico. (vi) El asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», toda vez que la decisión que se cuestiona fue proferida dentro del trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5.2.

Análisis de procedencia del amparo de tutela invocado La Sala abordará el estudio de este acápite en el siguiente orden: i) criterios para definir la existencia de un «defecto fáctico», ii) privación de la libertad, y iii) sentencia de unificación jurisprudencial del 15 de agosto de 2018, en materia de privación de la libertad y, iv) análisis del caso concreto. i) Criterios para definir la existencia de un defecto fáctico En la sentencia C-590 de 2005, la Corte señaló que el defecto fáctico surge cuando «el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión», concepción doctrinal que ha sido ampliamente desarrollada por la jurisprudencia constitucional[8], a partir de la cual se ha señalado que este supuesto de procedibilidad es uno de los más exigentes para su comprobación como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, toda vez que la valoración probatoria es uno de los campos donde se expresa en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial.

Bajo este contexto, la Corte Constitucional señaló de manera primigenia tres casos[9] que daban origen al defecto fáctico; sin embargo, a modo de desarrollo jurisprudencial se han planteado la existencia de dos dimensiones que dan origen al defecto, que a su vez se traducen en otras modalidades de configuración, agrupadas en la sentencia T-923 de 2013, de la siguiente forma: - Dimensión negativa, que ocurre por la valoración defectuosa del material probatorio debidamente allegado al plenario, que se presenta cuando el funcionario judicial: (i) niega la práctica del medio probatorio solicitado, (ii) no ordena el que debía recaudar de oficio u, (iii) omite la valoración de elementos de juicio determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de ella emerge. - Dimensión positiva, por desconocimiento de las reglas de la sana crítica en la apreciación de los medios de prueba que conducen a valorarlos de manera arbitraria, irracional y caprichosa, que se da cuando el funcionario judicial: (i) fundamenta su determinación en elementos de juicio que no le es permitido considerar porque fueron indebidamente recaudados, son totalmente inconducentes al caso concreto, o se trata de pruebas nulas de pleno derecho y, del mismo modo, y/o (ii) apoya la decisión judicial en material probatorio que no permite llegar a la certeza sobre el supuesto fáctico del cual parte la conclusión del fallador.

La Corte ha concluido que para que el yerro en la apreciación probatoria configure un defecto fáctico «el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión».[10] ii) Privación de la libertad[11] De conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado es responsable patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, regla que se expresa en los siguientes términos: Artículo 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste.

Esta cláusula general de responsabilidad trajo como consecuencia la constitucionalización de la responsabilidad extracontractual del Estado, bajo la égida del concepto de daño antijurídico, definido por el Consejo de Estado como el menoscabo o detrimento de un interés jurídicamente tutelado, al tiempo que ha entendido que es antijurídico cuando no existe el deber de soportarlo, circunstancia de la cual surge su naturaleza de resarcible.

Emerge, entonces, para quien se considere afectado o dañado con una acción u omisión de la administración, el deber de demostrar que el daño por el que reclama tiene la connotación de antijurídico; una vez estructurado este, se podrá analizar la posibilidad de su imputación o no al Estado. En aquellos eventos en los que una persona es injustamente privada de la libertad, en virtud de una decisión proferida por la autoridad judicial competente y, por ende, sufre un daño antijurídico, el Estado debe responder patrimonialmente a la luz de dicho postulado constitucional y de las disposiciones contenidas en la Ley 270 de 1996[12], que establecen: Artículo 65.

De la Responsabilidad del Estado. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.

(…) Artículo 68. Privación injusta de la libertad. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. iii) Sentencia del 15 de agosto de 2018. Unificación jurisprudencial en materia de privación de la libertad[13] En esta providencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado modificó y a unificó su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad.

Indicó que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que (i) el hecho no existió[14], (ii) que el sindicado no cometió el ilícito[15], (iii) que la conducta investigada no constituyó un hecho punible[16], o (iv) que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo[17], será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, los siguientes elementos: (i) si quien fue privado de la libertad actuó [visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil] con culpa grave o dolo; y, (ii) si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.

Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base. iv) Análisis del caso concreto Se cuestiona en el caso la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, con la adopción de la providencia del 16 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión 1, dentro del proceso de reparación directa con radicado 13001-33-33-008-2015-00154-01.

Dicho proceso fue promovido contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación, a fin de que se les declarara administrativamente responsables por la privación de la libertad sufrida por el señor Asielkin Carreño González, en el periodo comprendido entre el 9 de junio de 2011 y el 3 de marzo de 2014, esto es, por espacio de 2 años, 8 meses y 24 días.

En la providencia del 16 de septiembre de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar, revocó la sentencia adoptada en primera instancia [que accedió a las pretensiones de reparación] y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Cuestiona el accionante que, con la adopción de la referida providencia, el Tribunal incurrió en un «defecto fáctico en su dimensión negativa», por valoración errónea del material probatorio a partir del cual se fundamentó la decisión. Para sustentar el defecto alegado, el apoderado de la parte actora trae una serie de argumentos tendientes a demostrar que i) las pruebas presentadas por la Fiscalía General de la Nación, como la declaración de la menor y los testimonios, a partir del cuales solicitó al juez de garantías la medida cautelar de detención preventiva de la libertad, no concretaban con exactitud los hechos generadores de delitos; ii) los presuntos testigos fueron renuentes en las comparecencias a las audiencias; iii) tampoco se estudió el hecho de que hubo retractación de la única prueba que presuntamente podía aseverar la conducta típica y antijurídica; y iv) el resto de las pruebas, como la investigación criminalística, no conducen a nada.

Se advierte de la providencia objeto de censura, que el Tribunal accionado encontró que la medida la detención preventiva de la libertad del señor Asielkin Carreño González fue justa y proporcional en atención a las siguientes consideraciones: Observa esta Corporación, que en sub judice obra sentencia de fecha 3 de marzo de 2014, proferida por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito (fls. 57-74), mediante el cual se declara no culpable al señor Asielkin Carreño González de los cargos acusados por demanda de explotación sexual comercial de persona menor de 18 años, manifestando el juez penal que las pruebas aportadas por la Fiscalía no lograron desvirtuar la presunción de inocencia del señor Carreño. Se advierte en la sentencia absolutoria, los testimonios de la señora Ruth María Mosquera Naranjo, investigadora criminalística, quien manifiesta que le realizó entrevista a una de las menores víctimas, la cual señaló que el hoy demandante pasaba por ella y unas compañeras en el colegio y luego las llevaba a moteles; igualmente se encuentra la declaración de la señora Myrian Rosa Reyes de Primera, tía de las menores víctimas, quien alega que estas le comentaron que el señor Carreño les daba regalos y dinero y luego se aprovechó de ellas.

Igualmente se observa entrevista rendida por una de las menores víctimas, en la que se declara lo siguiente: […] También resulta relevante la declaración de la psicóloga forense, Dolly Stella Arcilla Vásquez, quien finalmente habla sobre el síndrome de retractación, al observar que una de las menores víctimas le había dicho a su madre que los hechos eran mentira.

Alega la psicóloga que este síndrome es normal en delitos sexuales. […] Así las cosas, en el sub judice si bien, se dicto sentencia absolutoria a favor del actor, ello por sí solo no conduce a que la privación de la libertad de que fue objeto constituya un daño antijurídico; en consideración a que existían declaraciones de la víctima directa del presunto hecho, así como de su tía, que llevaron al fiscal a considerar la existencia de indicios graves de responsabilidad, en contra del actor sobre su participación, en calidad autor, en la presunto comisión del hecho punible, tal como lo contempla el artículo 356 de la Ley 600 de 2000; por lo que a juicio de esta corporación no existió irregularidad ni resultó desproporcional la imposición de la medida de aseguramiento en ese estadio procesal, máxime cuando el hecho investigado se había cometido presuntamente contra un menor, sujeto que tiene una especial protección convencional, constitucional, legal y jurisprudencial.

Por todo lo anterior, considera esta magistratura que, la privación de la libertad del actor no fue injusta, por lo que no se estructuró la responsabilidad civil extracontractual del Estado; resultando entonces necesario revocar la sentencia recurrida por medio de la cual el a quo concedió las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, se negaran las mismas.

En el caso, el tribunal fue bastante enfático en señalar que las pruebas arrimadas al proceso penal, tales como la declaración de la víctima y de la tía de esta sirvieron de base para la medida de aseguramiento, pruebas que, en todo caso, no fueron desvirtuadas, ya que la absolución se dio por el posterior retracto de la menor, frente al cual el juez penal resolvió la duda a su favor.

Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el caso no se configura la existencia del defecto fáctico invocado y, en tal sentido, denegará el amparo de los derechos fundamentales deprecados. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. - Denegar el amparo de tutela invocado por el señor Asielkin Carreño González, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.

Segundo. - Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [2] Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [3] consejo de estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. c.p. María Elizabeth García González.

Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01 (ij). [4] En términos de lo dispuesto por el artículo 203 del CPACA. [5]El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. [6]Ministerio de Salud y Protección Social, Decreto 385 del 12 de marzo de 2020, mediante el cual se declaró la emergencia sanitaria en todo en territorio Nacional. [7] Prorrogado mediante los Acuerdos PCSJA20-11521 y PCSJA20-11526 del mes de marzo de 2020, PCSJA20-11532 y PCSJA20-11546 del mes de abril de 2020, y PCSJA20-11549 y PCSJA20-11556 del mes de mayo de 2020. [8]SU-159 de 2002, T-102 de 2006, T-310 de 2009 y T-923 de 2013, entre otras. [9] (i) omisión en el decreto y práctica de las pruebas;

(ii) valoración errada de las mismas; y (iii) valoración de las que resultan nulas de pleno de derecho. [10] Sentencias T-567 de 1998, T-310 de 2009 y T-590 de 2009, entre otras. [11] Referencia tomada de la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46.947), consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera. [12] La Ley 270 de 1996 entró en vigencia el 7 marzo de 1996. [13] Referencia tomada de la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 66001-23-31-000-2010-00235-01 (46.947), consejero ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera. [14] Ver sentencias del 29 de marzo de 2012 (16.448) y del 12 de febrero de 2014 (33.550). [15] Ver sentencias del 29 de septiembre de 2015 (38.813) y del 30 de marzo de 2016 (39.207). [16] Ver sentencias del 13 de febrero de 2013 (25.698) y del 30 de junio de 2016 (40.475). [17] Ver sentencias del 31 de enero de 2011 (18.452) y del 1º de junio de 2017 (43.294).