11001-03-15-000-2020-00635-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO CON INCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - No es una partida computable para la liquidación / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE QUE CORRESPONDE AL CASO / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA JUDICIAL El [accionante] solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a los derechos adquiridos, los cuales consideraron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

Para el efecto, indicó que en el fallo de segunda instancia proferido el 21 de agosto de 2019 por la referida corporación se aplicó la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 dictada por la Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo en lo referente a la inclusión del subsidio familiar para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales.

(…) Considera esta Sala que si bien es cierto el Tribunal fundamentó su sentencia del 21 de agosto de 2019, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda cuando no estaba ejecutoriada – pues, se recuerda, fue notificada a las partes mediante correos electrónicos del 17 de mayo; contra dicha decisión fueron presentadas solicitudes de aclaración y adición de la sentencia, las que fueran resueltas solo hasta el 10 de octubre de 2019 -, por lo cual, en principio, no le era aplicable, también es cierto que era decisión del juez natural, en atención a su autonomía e independencia judicial, apoyarse en esa sentencia, máxime cuando solamente faltaba que se resolvieran las solicitudes de aclaración y adición, las cuales en todo caso se referían a la prescripción y a la forma de calcular el subsidio familiar, mas no al derecho al reconocimiento de esta partida.

(…) Finalmente, es de aclarar que la sentencia de unificación dispuso: ”Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal”. Como al actor mediante la Resolución 2495 de 26 de agosto de 2010, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -cremil, se le reconoció la asignación de retiro, es viable entender que el subsidio familiar no es partida computable.

Valga destacar que el ad quo se sometió a su deber funcional de acatar las directrices y derroteros de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, con sujeción y respeto al órgano de cierre y al sistema de precedentes. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00635-00(AC) Actor: GILDARDO ANTONIO AGUDELO VÁSQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA 1.

La acción de tutela El señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez, a través de apoderada, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y los derechos adquiridos. 1. Pretensiones Fueron concretadas de la siguiente forma: 1.

Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Córdoba, al proferir la sentencia de fecha 21 de agosto de 2019, en virtud de la cual se revocó lo decidido en primera instancia respecto a la inclusión del subsidio familiar. 2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto negó la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro del accionante. 3.Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a incluir en la asignación de retiro el subsidio familiar en la misma cuantía devengada en actividad por el accionante, tal como sucede con oficiales, suboficiales, miembros de la Policía Nacional y empleados públicos del Ministerio de Defensa Nacional. 1.2.

Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, la apoderada judicial de la parte accionante señaló los siguientes: a. El señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez, prestó sus servicios en el Ejército Nacional por 20 años, 2 meses y 9 días, inicialmente como soldado voluntario y, a partir del 1° de noviembre de 2003, como soldado profesional, condición que mantuvo hasta su retiro de la fuerza pública. b. Mediante la resolución 2495 de 26 de agosto de 2010, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -cremil, le reconoció la asignación de retiro. c. Por medio de oficio 24556 de 26 de mayo de 2011, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares denegó la solicitud de reajuste de la asignación de retiro, y a través del oficio 32068 del 5 de julio de 2011, la misma entidad rechazó por improcedentes los recursos interpuestos contra la decisión desfavorable. d. Inconforme con las anteriores decisiones, el señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez, a través de apoderada, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que negaron el reajuste de la asignación de retiro por la indebida aplicación de lo dispuesto en el artículo 13 numeral 13.2.1. del Decreto 4433 de 2004 y el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, así como el pago relacionado con el incremento del salario mínimo en un 60%, por indebida aplicación del inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 y la reliquidación de su asignación de retiro incluyendo el subsidio familiar como partida computable para el cálculo de dicha prestación. e. El Juzgado Segundo Administrativo de Montería, mediante sentencia del 17 de septiembre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda y declaró la nulidad de los actos demandados.

Además, ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares —cremil: 1. Reliquidar la asignación de retiro a partir del 30 de septiembre de 2010, en los términos previstos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta para ello que el 70% al que refiere la norma se obtiene del salario mensual, resultado al que deberá adicionar un 38.5% de la prima de antigüedad. 2.

Reliquidar la asignación de retiro a partir del 30 de septiembre de 2010, incluyendo el SUBSIDIO FAMILIAR en el porcentaje que se encontraba reconocido a la fecha del retiro. f. Inconforme con la decisión adoptada la parte demandada presentó recurso de apelación, el que fuera decidido por el Tribunal Administrativo de Córdoba, autoridad judicial que mediante fallo del 21 de agosto de 2019, revocó parcialmente y modificó la sentencia del a quo y, al efecto, resolvió:

PRIMERO: Revocar el numeral primero de la sentencia de fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en razón a las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: Ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL reajustar la asignación de retiro del señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez, conforme lo dispuesto en el Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, es decir, tomando el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

TERCERO: Revocar el numeral segundo de la sentencia de fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, relativo a la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro del señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez, en razón a las consideraciones expuestas.

CUARTO: Modificar el numeral cuarto de la sentencia de fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así: «CUARTO: Ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, reajustar la asignación de retiro del señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez, conforme lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, con base en el 70% del salario mensual (salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, dando aplicación a la fórmula indicada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 abril de 2019, en la que se dispuso que el referido artículo 16 del decreto en cita debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro.» QUINTO: Revocar el numeral octavo de la sentencia de fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, relativo a la condena en costas, de conformidad con lo motivado. 2.

Fundamento jurídico del accionante Señaló que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental al apartarse de las reglas procesales que deben regir el trámite de los procesos judiciales, pues para la fecha en que profirió la providencia cuestionada, 21 agosto de 2019, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, base de aquella, aún no se encontraba ejecutoriada, por razón de encontrarse pendientes de trámite respecto de ella solicitudes de aclaración y de adición que la hacían inaplicable al fallo de instancia, en tanto lo que se resolviera «podía modificar o alterar lo decidido, por lo tanto se debía esperar la resolución de las solicitudes con el fin de tener certeza como debía ser aplicada tal sentencia».

A continuación, hace referencia al desconocimiento del precedente y sostiene que se configuró, pues para la fecha en que el tribunal profirió la sentencia, la jurisprudencia del Consejo de Estado era pacífica respecto de la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales; añade que para el 21 de agosto de 2019, esta Corporación había proferido tres sentencias[1] en dicho sentido, línea jurisprudencial aplicada también por el Tribunal Administrativo de Córdoba.

Por tal motivo aduce que se debió tener en cuenta el precedente jurisprudencial vigente fijado y no la sentencia de unificación, pues esta última al no haber cobrado ejecutoria no era aplicable a situaciones resueltas con anterioridad al 10 de octubre de 2019 [fecha del auto que resolvió las solicitudes de aclaración y adición]. 1.4. Actuación Procesal La tutela de la referencia fue admitida por auto del 27 de febrero de 2020, que ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo de Córdoba como demandados; y, como tercero interesado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares —cremil, y a todas las personas que actuaron como demandadas, demandantes, coadyuvantes, litisconsortes, terceros interesados y demás intervinientes dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 23001-33-33-002-2014-00056- 00 (01). 1.5.

Intervenciones La apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares —cremil[2], advirtió que al accionante no le fue vulnerado su derecho al debido proceso, pues tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa en el trámite del proceso, por lo que también le fue garantizado el acceso a la administración de justicia. Respecto del reparo sobre la inclusión del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales señaló que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, bajo el radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 determinó que dicho rubro no era partida computable para aquellos soldados e infantes de marina retirados, que antes de julio de año 2014 hayan sido beneficiarios de la asignación de retiro.

Finalmente, solicitó declarar improcedente el amparo reclamado, pues el accionante pretende a través de este mecanismo excepcional, revivir pretensiones que ya fueron debatidas ante el juez natural de la causa. 2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del Artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», esta Sala es competente para asumir el presente asunto. 2.2.

Problema jurídico Se contrae a determinar si el Tribunal Administrativo de Córdoba, quebrantó los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y los derechos adquiridos, al proferir la sentencia del 21 de agosto de 2019, que accedió parcialmente a las pretensiones invocadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 23001-33-33-002-2014-00056-01, interpuesto contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares —cremil, por considerar que la sentencias de unificación del Consejo de Estado del 25 de abril de 2019, que modificó la jurisprudencia y fue aplicada por el ad quem no estaba ejecutoriada. 2.3.

De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública».

El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional, en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendide dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.

Bajo este criterio, la jurisprudencia constitucional[3] ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 2005,[4] en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamentalirremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional».

En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca,las siguientes: (i)defecto orgánico, (ii)defecto procedimental absoluto, (iii)defecto fáctico,(iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi)decisión sin motivación, (vii)desconocimiento del precedente, (viii)violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos.

El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 2012,[5]unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 2014,[6]acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.1.Desarrollo jurisprudencial del defecto sustantivo La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005, señala que el «defecto material o sustantivo» se presenta en casos en que se resuelve con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. De conformidad con el desarrollo jurisprudencial que se ha dado en el tema, una providencia judicial incurre en «defecto material o sustantivo» cuando la autoridad jurisdiccional 1) aplica una disposición que perdió vigencia por cualquiera de las razones previstas por la normativa, por ejemplo, su inexequibilidad; 2) aplica un precepto manifiestamente inaplicable al caso, verbigracia porque el supuesto de hecho del que se ocupa no tiene conexidad material con los presupuestos del caso; 3) a pesar del amplio margen hermenéutico que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, realiza una interpretación contraevidente —interpretación contra legem— o claramente irrazonable o desproporcionada; 4) se aparta del precedente judicial —horizontal o vertical— sin justificación suficiente; 5) se abstiene de aplicar la excepción de inconstitucionalidad ante una violación manifiesta de la Constitución, siempre que su declaración haya sido solicitada por alguna de las partes en el proceso;[7]igualmente, se configura cuando6) la norma aplicable al caso concreto es ignorada y por ende inaplicada[8]. 2.3.2.

El defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente judicial En la providencia T-794 de 2011, la Corte indicó los criterios a tener en cuenta para identificar el desconocimiento de precedente judicial, de la siguiente forma: 1) la ratio decidendi del fallo que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a decidir posteriormente; 2) se trata de un problema jurídico semejante o a una cuestión constitucional semejante y 3) los hechos del asunto o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente.[9] La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha diferenciado dos clases de precedentes, en la que se tiene en cuenta la autoridad que profiere la providencia previa, a saber, el precedente horizontal, que hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la igual jerarquía o el mismo operador judicial y el precedente vertical, que se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción o a nivel constitucional.[10] Para la mayoría de los asuntos, el precedente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de Justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción[11]; y en los casos en los que no son susceptibles de revisión por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.[12] Así las cosas, para los jueces es de obligatorio cumplimiento acoger las decisiones que profieren los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes, y/o sus propias sentencias en casos idénticos; regla que solo permite como excepción, cuando el caso presenta situaciones no analizadas con anterioridad en otros fallos judiciales.

En esa medida, las autoridades judiciales se pueden apartar de los precedentes judiciales en atención a su autonomía y a su independencia, siempre que se cumplan las siguientes reglas: «(i) Debe hacer referencia al precedente que abandona, lo que significa que no puede omitirlo o simplemente pasarlo inadvertido como si nunca hubiera existido (principio de transparencia).

(ii) En segundo lugar, debe ofrecer una carga argumentativa seria, mediante la cual explique de manera suficiente y razonada los motivos por los cuales considera que es necesario apartarse de sus propias decisiones o de las adoptadas por un juez de igual o superior jerarquía (principio de razón suficiente)».[13] De esta forma, concluye la Corte que el desconocimiento del precedente judicial, sin debida justificación, configura un defecto sustantivo, pues su respeto es una obligación de todas las autoridades judiciales en virtud de los principios al debido proceso, a la igualdad y buena fe[14]. 2.4.

Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. Mediante resolución 2945 del 26 de agosto de 2010, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares—cremil, reconoció el pago de la asignación de retiro al soldado profesional (r) Gildardo Antonio Agudelo Vásquez.[15] 2.4.2.El 15 de abril de 2011, el señor Gildardo Agudelo radicó derecho de petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares—cremil, en el que solicitó el reajuste de la asignación de retiro y el reajuste por vulneración al derecho a la igualdad al no haberse incluido el subsidio familiar como partida computable.[16] 2.4.3.

Por medio de oficio 24556 del 26 de mayo de 2011, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares —cremil, negó la solicitud de reajuste.[17]A través de oficio 32068 del 5 de julio de la misma anualidad,[18]fueron rechazados por improcedentes los recursos interpuestos. 2.4.4. El 20 de septiembre de 2013, el señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez, mediante apoderada, radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los oficios 24556 del 26 de mayo y 32068 del 5 de julio de 2011, por los cuales le fue negado el reajuste de la asignación de retiro.[19] 2.5.2.

El Juzgado Segundo Administrativo de Montería, a través de sentencia del 17 de septiembre de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda[20]. y, al efecto resolvió:

PRIMERO: DECLARAR probada de OFICIO la excepción de FALTA DE LEGITIMIDAD EN LA CAUSA MATERIAL O SUSTANCIAL de la CAJA DE RETIDO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL respecto de la pretensión de reajuste de la asignación de retiro tomado como salario base el salario mínimo legal incrementado en un 60%.

SEGUNDO. INAPLICAR PARCIALMENTE por INCONSTITUCIONAL el numeral13.2 del artículo 13 y el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto no ordenó tener en cuenta como partida computable de la asignación de retiro del soldado profesional el SUBSIDIO FAMILIAR.

TERCERO: DECLARESE la NULIDAD PARCIAL de los siguientes actos administrativos […] OFICIO N°. 24556 DEL 26 DE MAYO DE 2011, por el que se negó el reajuste y reliquidación de su asignación de retiro con inclusión del salario incrementado en un 60% deteminando el 70% del monto pensional solamente de sueldo y de la suma de este y el 38.5% de la prima de antigüedad, e incluyendo el subsidio familiar como partida computable.

Oficio N° 32068 del 5 de julio del mismo año por el que se rechazó por improcedentes los recursos interpuestos contra aquel.

CUARTO: A título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, CONDENESE a la CAJA DE RETIRODE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL a: 1°. RELIQUIDAR la asignación de retiro del soldado profesional ® GILDARDO ANTONIO AGUDELO VÁSQUEZ, a partir del 30 de septiembre de 2010, en los términos previstos en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, teniendo en cuenta para ello que el 70% al que refiere la norma se obtiene del salario mensual, resultado al que deberá adicionar un 38.5% de la prima de antigüedad. […] 2°.RELIQUIDAR la asignación de retiro del soldado profesional ® GILDARDO ANTONIO AGUDELO VÁSQUEZ, a partir del 30 de septiembre de 2010, incluyendo el SUBSIDIO FAMILIAR en el porcentaje que se encontraba reconocido a la fecha del retiro. […]

CUARTO: CONDENAR en costas a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA […]. 2.5.3. Interpuesto el correspondiente recurso de apelación, el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante providencia del 21 de agosto de 2019,[21]decidió:

CUARTO: Modificar el numeral cuarto de la sentencia de fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así: «CUARTO: Ordenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, reajustar la asignación de retiro del señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez, conforme lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, es decir, con base en el 70% del salario mensual (salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, dando aplicación a la fórmula indicada por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 25 abril de 2019, en la que se dispuso que el referido artículo 16 del decreto en cita debe interpretarse de la siguiente forma: (Salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro. » QUINTO: Revocar el numeral octavo de la sentencia de fecha diecisiete (17) de septiembre de dos mil quince (2015), proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, relativo a la condena en costas, de conformidad con lo motivado. 2.4.3.

Examen de procedencia de la acción de tutela La Sala de decisión encuentra cumplidos los requisitos de procedencia de la acción de tutela por lo siguiente: El caso bajo estudio reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. Se cumple con el requisito de subsidiariedad, dado que la decisión cuestionada hace referencia a una sentencia de segunda instancia que puso fin a la discusión planteada dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

El requisito de inmediatez se encuentra acreditado, por cuanto la sentencia objeto de censura constitucional data del 21 de agosto de 2019 (folios 42 a 50 expediente en préstamo), notificada por correo electrónico del 23 de agosto de la misma anualidad[22] y la acción de tutela fue radicada en el Consejo de Estado el 21 de febrero de 2020 (folio 1 expediente de tutela), por lo que se encuentra dentro del término de los seis meses señalados por esta Corporación[23] como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial.

El escrito de tutela identifica, de modo razonable, los hechos y argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada. El asunto no se refiere a una sentencia de tutela. 2.6. Fundamentos de la providencia objeto de la acción de tutela El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante providencia del 21 de agosto de 2019, resolvió tal y como se puede advertir en el acápite de hechos probados, revocar los numerales primero, segundo, y octavo de la decisión que profirió el 17 de septiembre de 2015 el Juzgado Segundo Administrativo de Montería y modificó el numeral cuarto por la cual accedió parcialmente las pretensiones formuladas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Gildardo Antonio Agudelo Vásquez, para que se declarara la nulidad de los oficios 24556 del 26 mayo y 32068 del 5 de julio de 2011, por los cuales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares —cremil negó el reajuste y reliquidación de su asignación de retiro con inclusión del salario incrementado en un 60%.

La autoridad tutelada al resolver el caso sometido a estudio aplicó en su integridad lo dispuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, para resolver las pretensiones relacionadas con la aplicación del inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, en orden a obtener el reajuste de la asignación de retiro, así como del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que señala: «Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.

En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes». En lo que concierne al tema objeto de tutela sobre la inclusión del subsidio familiar para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales la autoridad tutelada señaló lo siguiente: El Consejo de Estado en sentencia de unificación de veinticinco (25) de abril de dos mil diecinueve (2019) se pronunció en torno a la inclusión del subsidio familiar para la liquidación de la asignación de soldados profesionales antes de la expedición de los decretos 1161 y 1162 de 2014.

En tal virtud, dicha Colegiatura sostuvo que el hecho de consagrar una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía, es una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en matera del derecho a la seguridad social, sin embargo, la Alta Corporación advirtió que en este caso se deben tener en cuenta los recursos disponibles de manera que se aseguren la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido.

En conclusión, el Consejo de Estado determinó que quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. […] Advierte la Sala, que en lo relativo a la inclusión del subsidio familiar como partida computable para calcular la asignación de retiro del actor, es procedente revocar la decisión de primera instancia, en tanto que tal y como lo dispuso la sentencia de unificación arriba indicada, dicho factor solo puede ser incluido en la base pensional de los soldados profesionales a partir del 1 de julio de 2014, en virtud de la expedición del Decreto 1161 de 2014.

Por tal motivo aquellos militares que hubieren causado su derecho a la asignación de retiro con anterioridad a la fecha en cita, como es el caso del actor, quien adquirió el derecho en agosto de 2010, el subsidio familiar no puede ser tenido en cuenta como partida computable para la liquidación de esta prestación, toda vez que para ese momento no se había resuelto legalmente sobre la inclusión a través de una ley o decreto.

Lo anterior en consonancia con lo discurrido por la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo en la plurimencionada sentencia de unificación de 25 de abril del corriente, razón por la cual se rectifica el criterio de la Sala en ese sentido. 2.7. Análisis de la Sala. Caso concreto 2.7.1. La aclaración y adición de las sentencias y su ejecutoria Los artículos 285 y 287 del Código General del Proceso, aplicables por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señalan:

ARTÍCULO 285. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella. En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto.

La aclaración procederá de oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración.

ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.” De acuerdo con el contenido de las disposiciones legales transcritas, las sentencias se pueden adicionar cuando se esté en presencia de dos supuestos de hecho: i) cuando se omitió la resolución de cualquiera de los extremos de la litis y; ii) cuando se excluyó resolver cualquier otro punto que debía ser objeto de pronunciamiento.

A su vez, lo que da lugar a la aclaración son los conceptos o frases que estén contenidas en la parte resolutiva o que influyan en ella, que presenten expresiones incoherentes o que generen duda. Así mismo, debe decirse que, en los términos del artículo 302 ibídem las providencias quedan ejecutorias y en firme tres días después de notificadas, cuando carecen de recursos, aunque, en caso de que se pida su aclaración o complementación, la firmeza sólo se producirá una vez ejecutoriada la que la resuelva:

ARTÍCULO 302. EJECUTORIA. Las providencias proferidas en audiencia adquieren ejecutoria una vez notificadas, cuando no sean impugnadas o no admitan recursos. No obstante, cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud. Las que sean proferidas por fuera de audiencia quedan ejecutoriadas tres (3) días después de notificadas, cuando carecen de recursos o han vencido los términos sin haberse interpuesto los recursos que fueren procedentes, o cuando queda ejecutoriada la providencia que resuelva los interpuestos.

Frente al tema de la ejecutoria de las sentencias una vez se resuelvan las solicitudes de aclaración y adición, el Consejo de Estado,[24] ha señalado sobre el particular: [L]a ejecutoria de las sentencias se suspende hasta que se resuelvan las solicitudes de aclaración o complementación de la sentencia y sólo bajo estos supuestos (art. 331 del CPC); 3) que la aclaración y complementación de la sentencia apunta a vicios sustanciales de la sentencia y por lo mismo deben solicitarse cuando la sentencia aún no se encuentra ejecutoriada (arts. 309 y 311 del CPC)[25]; 4) que el error aritmético o asimilable a éste, no impide la ejecutoria de la sentencia, por cuanto lo que se busca es una corrección meramente formal, evidente y que no afecta el contenido mismo de la sentencia, por tanto, se puede hacer en cualquier tiempo (art. 310 del CPC).

Conforme a las premisas antes esbozadas, es claro para la Sala que cuando se pide aclaración o complementación de la sentencia se afecta la fecha de ejecutoria de la misma. No ocurre lo mismo cuando se pide la corrección de errores aritméticos o asimilables a estos, pues en nada se afecta el contenido de la decisión, simplemente se corrige aquello que es evidente y que surge de la sentencia misma.

En otra sentencia[26] de iguales connotaciones, concluyó: Entre tanto, según el artículo 311 de esa misma normativa, la adición procede cuando se omite la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que, de conformidad con la ley, debía ser objeto de pronunciamiento. Tanto las solicitudes de aclaración como de adición se deben radicar dentro del término de ejecutoria de la respectiva providencia. Como consecuencia, las únicas solicitudes que tienen la virtualidad de suspender la ejecutoria de las providencias judiciales son las de aclaración y de adición, en la medida en que inciden con el fondo de la decisión y en su parte resolutiva; por ello, la norma exige que se presenten dentro del término de ejecutoria.

En este orden de ideas, el señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso a la igualdad, de acceso a la administración de justicia y a los derechos adquiridos, los cuales consideraron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Córdoba. Para el efecto, indicó que en el fallo de segunda instancia proferido el 21 de agosto de 2019 por la referida corporación se aplicó la sentencia de unificación de 25 de abril de 2019 dictada por la Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo en lo referente a la inclusión del subsidio familiar para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales.

Pues bien, una vez analizada la preceptiva jurídica que gobierna la materia, los elementos de juicio que obra dentro del proceso y los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos fáctica y jurídicamente al sublite, considera esta Sala que si bien es cierto el Tribunal fundamentó su sentencia del 21 de agosto de 2019, en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 de la Sección Segunda cuando no estaba ejecutoriada – pues, se recuerda, fue notificada a las partes mediante correos electrónicos del 17 de mayo[27]; contra dicha decisión fueron presentadas solicitudes de aclaración y adición de la sentencia[28], las que fueran resueltas solo hasta el 10 de octubre de 2019 -, por lo cual, en principio, no le era aplicable, también es cierto que era decisión del juez natural, en atención a su autonomía e independencia judicial, apoyarse en esa sentencia, máxime cuando solamente faltaba que se resolvieran las solicitudes de aclaración y adición, las cuales en todo caso se referían a la prescripción y a la forma de calcular el subsidio familiar, mas no al derecho al reconocimiento de esta partida.

Así las cosas, de la abundante y precisa argumentación contenida en la sentencia de unificación se deduce que no hay lugar a tutelar los derechos fundamentales que señala como vulnerados el accionante, en la medida que la providencia cuestionada se limitó a acatar el tema relacionado con la no inclusión del subsidio familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.

Finalmente, es de aclarar que la sentencia de unificación dispuso: «3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal». Como al actor mediante la Resolución 2495 de 26 de agosto de 2010, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares —cremil, se le reconoció la asignación de retiro, es viable entender que el subsidio familiar no es partida computable.

Valga destacar que el ad quo se sometió a su deber funcional de acatar las directrices y derroteros de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, con sujeción y respeto al órgano de cierre y al sistema de precedentes. 3 Conclusión De los argumentos expuestos, la Sala concluye que a pesar de que el Tribunal Administrativo de Córdoba aplicó una sentencia que para la época de los hechos materia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho aún no estaba ejecutoriada, también lo es que por economía procesal no es posible acceder al amparo pues a esta fecha ya se encuentra ejecutoriada y en vigor la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Falla: Negar el amparo de tutela que solicita el señor Gildardo Antonio Agudelo Vásquez conforme a la parte considerativa que antecede.

En caso de que no fuere impugnada la presente providencia,, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia se estudia y aprueba por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1]Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencias del i) 15 de marzo de 2016, radicado núm. 0851-2014; ii) 18 de abril de 2018, radicación núm. 3337-2014; y iii) 10 de mayo de 2018, radicado núm. 1936- 2016. [2] Folios 72 a 74 cuaderno de tutela. [3] Sentencias, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. [4]Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. [5] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01(IJ). [6] Folios 4 a 24 expediente original de tutela. [7] Corte Constitucional. Sentencias T-193 de 1995, T-1625 de 2000, T-462 de 2003, T-292 de 2006, T-087 de 2007, T-436 de 2009, T-161 de 2010, SU-448 de 2011, y T-830 de 2013, entre otras. [8] Corte Constitucional.

Sentencia T-281 de 2015. [9] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-1317 de 2001 y T-292 de 2006. [10] Corte Constitucional. Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011 y T-209 de 2011. [11] Corte Constitucional. Sentencias T-123 de 1995, T-766 de 2008 y T-794 de 2011. [12] Corte Constitucional. Sentencias T-211 de 2008, T-161 de 2010 y T-082 de 2011. [13] Corte Constitucional.

Sentencias T-794 de 2011, T-082 de 2011. [14] Corte Constitucional. Sentencias T-049 de 2007, T-288 de 2011 y T-464 de 2011, T-794 de 2011, C-634 de 2011, entre otras. [15] Folios 2 a 4 expediente original nulidad y restablecimiento del derecho. [16] Folios 6 a 9 expediente original nulidad y restablecimiento del derecho. [17]Folios 10 y 11 expediente original nulidad y restablecimiento del derecho. [18]Folios 16 y 17 expediente original nulidad y restablecimiento del derecho. [19]Folios 85 a 92 expediente original nulidad y restablecimiento del derecho. [20]Folios 187 a 199 expediente original nulidad y restablecimiento del derecho. [21]Folios 42 a 50 cuaderno 2 expediente original nulidad y restablecimiento del derecho. [22] Folio 51 expediente original nulidad y restablecimiento del derecho. [23]Como garantía del principio de la seguridad jurídica, el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, mediante sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001- 03-15-000-2012-02201-01 (IJ), acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados por la Corte Constitucional. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, 6 de abril de 2000, radicado núm. 3193-99, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. [25] Hoy subrogados por los artículos 285, 286, 287 y 302 del Código General del Proceso. [26] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, 21 de junio de 2018, radicado núm. 20001-23-31-000-2011-00335-01, C. P. Martha Nubia Velásquez Rico. [27]http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?numero= 85001333300020130023701. [28]http://servicios.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?numero= 85001333300020130023701, el día 21 de mayo de 2019, se recibe «MEMORIAL RECIBIDO VIA CORREO ELECTRONICO SUSCRITO POR EL DOCTOR JAIRO MAURICIO RAMON GOMEZ MEDIANTE EL CUAL SOLICITA ACLARACION O ADICION DE SENTENCIA EN TRES (3) FOLIO VTOS Y OCHO (8) ANEXOS»; el 22 de mayo de 2019, se recibe «MEMORIAL SUSCRITO POR LA DOCTORA CARMEN LIGIA GOMEZ MEDIANTE EL CUAL SOLICITA ACLARACION DE SENTENCIA EN TRES (3) FOLIOS».