CARENCIA ACTUAL DE OBJETO DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR HECHO SUPERADO / INCLUSIÓN EN VUELO HUMANITARIO DE REPATRIACIÓN En el asunto bajo examen, el [accionante] sostuvo que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos a la libre circulación, al trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la integridad física y a la reunificación familiar, al no permitir su retorno al país por medio de un vuelo humanitario, en ese sentido, solicitó que: (i) las autoridades competentes realizaran los trámites correspondientes para autorizar su regreso al territorio nacional;
(ii) la exención del pago del tiquete; y (iii) la adopción de medidas que le brindaran alimentos, hospedaje, medicamentos y transporte mientras se habilitaba su retorno a Colombia. Al respecto esta Sala de Decisión advierte que, según las actas de compromiso y “repatriación humanitaria de connacionales en riesgo de contagio al nuevo Coronavirus (COVID-19)” aportadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, el tutelante fue incluido en el vuelo del 2 de junio de 2020 que cubrió la ruta Buenos Aires - Bogotá D.C. En virtud de lo expuesto, los fundamentos fácticos de la petición de amparo constitucional sufrieron alteraciones significativas, tal y como se desprende de la confrontación entre las pretensiones del escrito de tutela y las actuaciones surtidas por las autoridades accionadas.
Así las cosas, es dable concluir que cualquier orden dirigida a las entidades demandadas, relativa a la finalidad de la presente acción constitucional, carecería de objeto por hecho superado, por cuanto realizaron el trámite que les correspondía en la órbita de sus competencias. En vista de lo anterior, esta Sala de Decisión declarará que el presente trámite constitucional carece actualmente de objeto.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-15-000-2020-01820-01(AC) Actor: NÉSTOR DAVID CALIXTO GONZÁLEZ Demandado: PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Y OTROS Resuelve la Sala las impugnaciones presentadas por la apoderada judicial de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y por la directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores, contra el fallo de 28 de mayo de 2020, dictado por la Sección Segunda Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que amparó los derechos fundamentales a la libertad de circulación, salud y unidad familiar del señor Néstor David Calixto González y declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia.
I.
ANTECEDENTES 1. Solicitud de amparo El accionante promovió el mecanismo constitucional con el propósito de obtener el amparo de sus derechos a la libre circulación, a la vida, a la salud, al mínimo vital, a la seguridad social, a la integridad física y mental, a la reunificación familiar y el principio de dignidad humana, presuntamente vulnerados por el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, la Embajada de Colombia en Argentina, el Consulado de Colombia en Buenos Aires (Argentina), la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la Presidencia de la República de Colombia. 1.2.
Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: 1. El señor Néstor David Calixto González ingresó a la República de Argentina hace diez (10) años con el propósito de estudiar y encontrar una opción laboral que le permitiera tener un mejor nivel de vida.
Su último ingreso a ese país fue el 02 de enero de 2018, procedente de Colombia. 2. El tutelante trabajó en la Aseguradora MetLife S.A. como agente comercial en ventas durante dos (2) años. 3. El 06 de marzo de la presente anualidad, fue desvinculado de dicha organización[1], como consecuencia del recorte de personal adoptado “a raíz de la crisis que se avecinaba”, circunstancia que derivó en problemas económicos y personales, pues su sostenimiento fue asumido únicamente por su padre. 4.
El 11 de marzo de este año, la Organización Mundial de la Salud (OMS) definió al brote del nuevo coronavirus como una pandemia, por la velocidad en su propagación y la identificación de contagios en los diversos continentes. 5. El 19 de marzo de 2020 el presidente de la República Argentina expidió el Decreto de Necesidad y Urgencia Nº. 297, en el cual dispuso el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio (ASPO) “para todas las personas que habitan el país o se encuentren en él en forma temporaria”, durante el interregno del 20 al 31 de marzo de 2020, medida que ha sido prorrogada con el fin de atender la emergencia sanitaria generada por el Coronavirus[2]. 6.
El 20 de marzo de 2020 el presidente de la República de Colombia dictó el Decreto Nº. 439[3] “Por el cual se suspende el desembarque con fines de ingreso o conexión en el territorio colombiano, de pasajeros procedentes del exterior, por vía aérea”, por el término de treinta (30) días a partir del 23 de marzo de 2020. 7. En este contexto, el actor afirmó que es Técnico Superior en Diseño Multimedial del Instituto Sudamericano para la Enseñanza de la Comunicación y Licenciado en Comunicación Digital e Interactiva de la Universidad Católica de Argentina.
No obstante, debido a la cuarentena decretada por el Gobierno argentino, no le ha sido posible encontrar un empleo que le genere ingresos. 8. Sumado a lo anterior, el señor Calixto González puso de presente que es un paciente de 28 años, diagnosticado con Diabetes Mellitus[4], y su salud se ha visto deteriorada en los últimos días, con “topes y picos en la Glicemia de preocupante incremento”, y ataques de pánico, motivo por el que ha sido tratado por un psiquiatra particular[5] y requiere de un tratamiento que no puede costear por su situación económica. 9.
El accionante manifestó que en Colombia cuenta con cobertura médica, pues se encuentra afiliado a la EPS Compensar, mientras que en Argentina no tiene seguro y debe acudir a la atención pública, la cual en su sentir es precaria, se ha complicado aún más por la pandemia del Coronavirus (Covid-19), y se le da prioridad a los nacionales. 10.
Por lo anterior, decidió regresar a su país de origen en donde cuenta con la ayuda de su familia y un seguro médico que le permite tener una mejor calidad de vida. 11. El 8 de abril de 2020 el director general de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia dictó la Resolución Nº. 1032 de 2020 “Por la cual se establece el Protocolo para el regreso al país, de ciudadanos colombianos y extranjeros residentes permanentes, que se encuentren en condición vulnerable en el extranjero y se dictan otras disposiciones”. 12.
El 27 de abril de 2020 el tutelante solicitó por medio de correo electrónico al Consulado Colombiano en Buenos Aires (Argentina), su inclusión en un vuelo humanitario, en dicho mensaje puso de presente su estado de salud y su situación laboral[6]. 13. Además, el actor aseguró que se comunicó con la Oficina de Asuntos Internacionales de la Defensoría del Pueblo, entidad que el 4 de mayo de 2020[7], le envió un correo electrónico informándole que el Grupo Interno de Asistencia a Connacionales del Ministerio de Relaciones Exteriores se comunicaría para ayudarlo, sin embargo, no lo contactaron. 14.
Por último, el señor Calixto González comentó que no cuenta con los recursos para asumir el pago del vuelo de regreso a Colombia y adujo que ha acatado las medidas de aislamiento preventivo decretadas por el Gobierno argentino, y está dispuesto a realizarse las pruebas correspondientes y a guardar la cuarentena de conformidad con los lineamientos trazados por las autoridades colombianas. 1.3.
Fundamentos de la solicitud En síntesis, la parte actora sostuvo que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos a la libre circulación, al trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la integridad física y a la reunificación familiar, al no permitir su retorno al país por medio de un vuelo humanitario. 1.4. Petición de amparo constitucional Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1.
TUTELAR mis derechos fundamentales a la libre circulación e (sic) en conexidad con el derecho a la vida, salud, mínimo vital, seguridad social y reunificación familiar en consonancia con el principio de dignidad humana e integridad física, social y económica. 2.Ordenar Ordenar (sic) de forma inmediata a la Cancillería y Consulado de Colombia en Buenos Aires y/o autoridad que corresponda a realizar los respectivos trámites y procedimientos que me permitan realizar el retorno al territorio colombiano, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución 032 (sic) de 2020. 3.Ordenar a quien corresponda que en caso de habilitarse el vuelo sea de carácter humanitario es decir que no tenga costo económico por mi situación de necesida (sic) d (sic) y urgencia e incapacidad para costearlo. 4.Ordenar a quién corresponda o autoridad respectiva adoptar las medidas de “asistencia humanitarias” para que me proporcione en el territorio argentino alimentos, hospedaje, medicamentos, transporte y demas (sic) necesidades básicas mientras habilitan el vuelo de repatriación o retorno”.
(Negrillas y subraya del texto original). 1.5. Trámite en primera instancia El 18 de mayo de 2020 la acción de tutela de la referencia fue asignada por reparto al despacho de la doctora Amparo Oviedo Pinto, quien al revisar los hechos de la demanda manifestó su impedimento para conocer del trámite constitucional, de conformidad con los artículos 39 del Decreto Nº. 2591 de 1991 y 56.1 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), por cuanto un pariente dentro del tercer grado de consanguinidad se encuentra en la ciudad de Cancún (México), en similares circunstancias, por lo que tendría un interés directo en el resultado del proceso.
Mediante providencia del 20 de mayo de 2020, la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó el impedimento bajo los siguientes postulados: (i) la decisión adoptada en primera instancia surte efectos inter partes, motivo por el cual no vincula a su familiar o constituye un precedente obligatorio; y (ii) no se demostró que la situación del sobrino de la Magistrada Ponente coincidiera con los hechos del presente asunto.
Por lo anterior, el 20 de mayo de la presente anualidad se admitió la tutela y ordenó notificar por correo electrónico a la Presidencia de la República, al Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Embajada de Colombia en Argentina, al Consulado Colombiano en Buenos Aires (Argentina), a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil.
Asimismo, se requirió al Consulado de Colombia en Buenos Aires, para que informara si el demandante elevó alguna reclamación y las actuaciones surtidas por la Entidad. 1.6. Intervenciones Remitidos los oficios del caso, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. Presidencia de la República de Colombia La apoderada judicial del presidente y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República señaló que no es posible conceder el amparo invocado a partir de simples suposiciones sobre hechos futuros, para precaver hipotéticas vulneraciones a derechos fundamentales.
En ese sentido, advirtió que el accionante no probó la lesión actual de sus garantías constitucionales, además, ninguna de las circunstancias consignadas en el escrito de tutela permite afirmar que “su carga es distinta a la que la mayoría de colombianos de toda condición social esté soportando en mayor o menor medida”. Aseguró que decisiones de amparo en tutelas, dentro de los estados de excepción, no pueden ser tomadas sin consultar el marco y el espíritu de la Constitución, que establece las facultades del presidente de la República que le permiten establecer el balance, priorización y focalización de la gestión, con el objeto de superar la crisis que dio lugar a la declaratoria de emergencia. Adujo que el accionante cuenta con los medios ordinarios y debe someterse a las reglas establecidas en la Resolución Nº. 1032 de 2020, en la que se consignó el protocolo para retornar al territorio colombiano, y ninguna autoridad del Estado puede ser obligada a autorizar una repatriación, si no se cumplen los requisitos allí consagrados.
Por lo anterior, mencionó que en cumplimiento de dicha reglamentación el demandante deberá sufragar los gastos propios de transporte desde el exterior, acatar las medidas de autoaislamiento obligatorio en la primera ciudad colombiana donde arribe el vuelo y, asumir la totalidad de los costos que se generen durante ese lapso. Afirmó que no es posible conceder el amparo invocado sin “cuestionarse y cuestionar a quien acciona de si esto es lo que se debe hacer, si esta es la forma en que debemos actuar frente a (sic) tragedia o si el espíritu puede ser calmado y esperar a que se analice, viabilice y facilite su regreso al país”.
Solicitó que se analice si la situación del accionante es grave o reviste un perjuicio irremediable, por el contrario, no deben adoptarse decisiones que comprometan recursos públicos que, bajo las circunstancias actuales tienen que dirigirse a la reactivación de la economía, garantizar el trabajo y el alimento para todos, y fortalecer la red pública de salud.
Por otro lado, resaltó que el acto de declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica, y los decretos legislativos dictados en virtud de éste, de acuerdo con la Constitución Política y el ordenamiento jurídico, tienen un juez natural único y exclusivo, por lo que se torna improcedente la tutela frente a toda consideración respecto de su legalidad o constitucionalidad.
Propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva de sus poderdantes, por cuanto no ostentan la calidad de representantes legales o judiciales de alguna entidad, incluso la Presidencia de la República, pues ésta ejerce dichas funciones a través de la Secretaría Jurídica. Ahora bien, sobre los actos que expide el Gobierno Nacional indicó que su representación recae en el ministro o director correspondiente, salvo en las excepciones de los artículos 115 de la Constitución Política y 159 de la Ley 1437 de 2011.
Bajo estas glosas, precisó que “NO siempre la Presidencia de la República representa a la Nación, sino que ello sólo sucede cuando la reclamación se relaciona con sus propias funciones, y NO con las funciones propias del señor Presidente de la República, ni con los demás miembros del Gobierno Nacional, que es una confusión muy usual en los procesos judiciales”.
(Negrillas del texto original). Con fundamento en lo anterior, pidió negar el amparo invocado ante la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales enrostrados y la de un perjuicio irremediable, además, insistió en solicitar que no se dicten órdenes que obliguen a las autoridades colombianas a garantizar un resultado que no se encuentra dentro del marco de su jurisdicción o poder coercitivo, así como tampoco permitir, autorizar y avalar vuelos humanitarios sin el cumplimiento estricto de lo dispuesto en la Resolución Nº. 1032 del 8 de abril de 2020. 1.6.2.
Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil En primer lugar, advirtió que no lesionó los derechos fundamentales del accionante y que según el contenido de los artículos 4º de la Ley 336 de 1996 y 2º del Decreto 260 de 2004 y los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia, la Aerocivil es la encargada de controlar y vigilar el transporte aéreo en el país, por lo que solicitó su desvinculación del sub examine.
Explicó que, con el fin de enfrentar y prevenir la emergencia ocasionada por el Coronavirus, el Gobierno Nacional profirió una serie de normas y medidas, entre ellas, el instructivo relacionado con la solicitud de vuelos humanitarios, con el fin de atender a los pasajeros que no han podido regresar al país. Manifestó que según el contenido de la Circular Nº.
S-GPI-20-008329 del 26 de marzo de 2020, el Ministerio de Relaciones Exteriores es la autoridad competente para autorizar los vuelos humanitarios y comunicar a la Aerocivil y a Migración Colombia el concepto favorable. Adujo que de conformidad con la Resolución Nº. 1032 de 2020, la legitimación en la causa por pasiva recae en la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y en el Ministerio de Relaciones Exteriores, pues, si bien la Autoridad Aeronáutica Colombiana ha autorizado vuelos de carácter humanitario, todos y cada uno de ellos se otorgaron conforme el concepto favorable emitido por el Ministerio en mención. Por último, informó que a la fecha de presentación de su intervención no tenían solicitudes de ingreso de pasajeros pendientes de autorizar en los términos del Decreto 439 de 2020.
Solicitó desestimar la acción por falta de pruebas y de legitimación en la causa por activa del actor y desvincular a la Entidad. Subsidiariamente pidió no tutelar los derechos rogados. 1.6.3. Dirección de Asuntos Migratorios Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores Señaló que mediante los Decretos de Necesidad y Urgencias números 297 y 459 de 2020 el Gobierno argentino declaró la cuarentena obligatoria desde el 20 de marzo de 2020 hasta el 24 de mayo de 2020.
Afirmó que el sistema de salud en Argentina “es público, gratuito y se brinda a todo ciudadano nacional o extranjero que se encuentre en el territorio, que no tenga un sistema de obra social o sistema de salud privado, conforme a la legislación vigente”. Señaló que la cuarentena y cierre de fronteras deriva en una compleja situación humanitaria en la que se encuentran más de 300 connacionales en Argentina y más de 10.000 en 73 países alrededor del mundo, los cuales requieren de la asistencia por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores, cartera “que no cuenta con competencia ni recursos para garantizar vivienda, alimentación y servicios a este volumen de connacionales”.
(Subraya del texto original). En cumplimiento de la Resolución Nº. 1032 de 2020, los Consulados de Colombia en todo el mundo, iniciaron el 26 de marzo el proceso de registro de connacionales que siendo migrantes temporales en otros Estados, se afectaron por las medidas adoptadas por razón de la pandemia, especialmente por los cierres de fronteras aéreas, terrestres y fluviales.
Aseveró que les compete a las distintas autoridades adelantar los trámites operativos de estos vuelos, atendiendo un cronograma que permita que sean escalonados y bajo la óptica de la primacía del bien general de la salud de los colombianos. Además, con el fin de garantizar la atención a los connacionales en Argentina, desde el inicio de las medidas tomadas por el Gobierno, se habilitaron las líneas de emergencia del Consulado para poder mantener contacto permanente.
Asimismo, se creó un formulario disponible en su página web con el objeto de censar y categorizar a los connacionales afectados, priorizando los turistas y viajeros de negocios. Frente al caso concreto, indicó que una vez verificada la base de datos del Consulado General en Buenos Aires (Argentina), se encontró que mediante el formulario publicado en su página web, el actor comunicó su situación y solicitó colaboración para regresar a Colombia.
El día 29 de abril de 2020, el Consulado General de Colombia recibió registro del señor Calixto González en el Censo de colombianos afectados por las medidas de aislamiento y cierre de fronteras. Posteriormente, el demandante se contactó por medio de comunicación telefónica con el Cónsul del Consulado General de Colombia en Buenos Aires (Argentina), quien le manifestó que los vuelos de los días 03 y 15 de mayo de este año fueron operados por la aerolínea LATAM, que “inicialmente estaban estableciendo grupos vulnerables con los turistas varados” y que de programarse nuevamente se le tendría presente en el proceso de selección que se realiza con el fin de cumplir la normatividad establecida para el asunto.
El 21 de mayo de los corrientes el Consulado General de Colombia en Buenos Aires, por medio de un correo electrónico, puso en conocimiento del tutelante que hace parte del registro del censo por damnificados de la emergencia sanitaria, que atendiendo las directrices del Gobierno Nacional se priorizan los turistas varados y las personas en viajes de negocios a la fecha de entrada en vigor del cierre de fronteras en Colombia y que el protocolo se encuentra en la Resolución Nº. 1032 de 2020.
Asimismo, ponderó las gestiones de los funcionarios del Consulado Colombiano en Buenos Aires, quienes han impreso en su actuar respeto, prudencia, integridad y vocación de servicio, con el objetivo de brindar información oficial que no genere expectativas en el contexto de cambio permanente que ha generado la pandemia, reiterando a los connacionales que deben someterse a las medidas tomadas por las autoridades argentinas en ejercicio de su soberanía. Así las cosas, el Ministerio de Relaciones Exteriores afirmó que ha brindado, en el marco sus competencias legales, la asistencia debida al accionante y a los connacionales que se encuentran en su misma situación. Informó que el tutelante aún no se encuentra en la lista final de pasajeros para el vuelo con fecha de ingreso a Colombia el 02 de junio de 2020, debido a que no se ha confirmado la aerolínea que lo operará, y al proceso de selección que está sujeto a la cantidad de cupos otorgados por la compañía de transporte aéreo y a la priorización atendiendo el nivel de vulnerabilidad.
Adujo que la presunta lesión a los derechos invocados por el accionante no es imputable a dicho Ministerio, por cuanto carece de competencia para ordenar la realización de vuelos comerciales y/o de carácter humanitario, por lo que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva. Resaltó que en caso de existir negativa frente a la petición, el actor puede acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, o a la acción judicial que estime conveniente, teniendo la posibilidad de solicitar medidas cautelares de naturaleza preventiva, conservativa o anticipada.
Comentó que a la luz del derecho constitucional lo propio es realizar una “ponderación de derechos” en donde prevalezca el interés general y, solicitó declarar la improcedencia de la acción y desvincular al Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Embajada y al Consulado General de Colombia en Buenos Aires (Argentina), por cuanto no han incurrido por acción ni por omisión en la amenaza o vulneración a los derechos fundamentados alegados por la parte actora. 1.6.4.
Unidad Administrativa Migración Colombia La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica señaló que el presidente de la República expidió el Decreto Nº. 439 de 2020, mediante el cual suspendió la llegada de vuelos internacionales a partir del 23 de marzo de 2020, y por un periodo de 30 días en todos los aeropuertos del país, exceptuando el ingreso en caso de emergencia humanitaria, caso fortuito y fuerza mayor.
Este tipo de vuelos deben ser autorizados de manera coordinada por la Aeronáutica Civil y el Ministerio de Relaciones Exteriores, pues dicha cartera es la encargada de prestar la ayuda a los ciudadanos colombianos que se encuentran en los distintos países. Consultados los movimientos migratorios del demandante, se encontró que emigró de Colombia el 02 de enero de 2018 hacia la Plata, y según lo afirmado en el escrito de tutela, ingresó a Argentina desde hace 10 años, lo que indica que tiene su residencia permanente en ese país. Refirió que la Resolución Nº. 1032 de 2020 es aplicable a los connacionales y extranjeros residentes permanentes en Colombia, presupuesto que no cumple el accionante.
Comentó que lo procedente es que el actor se ponga en contacto con el Consulado de Colombia en Buenos Aires para que evalúen su situación y cumplir con todas las obligaciones establecidas en la citada Resolución. Argumentó que desde el 07 de enero de 2020 el tutelante “era conocedor de la emergencia de salud pública de importancia internacional con ocasión al nuevo brote del virus, y aun así, bajo su libre albedrío y riesgo propio, decidió permanecer en territorio extranjero, circunstancia que denota su falta de diligencia para adelantar su viaje antes de la declaratoria de la pandemia y más aún, teniendo en cuenta que ya no se encontraba trabajando en ese país, sin que pueda endilgar responsabilidad al estado, aprovechando este momento coyuntural”.
Las medidas de restricción de orden legal no son caprichosas, por el contrario, se dictaron en el marco de la emergencia global con el objetivo de mitigar, contener y evitar el contagio del virus. Aseguró que la Entidad no tiene jurisdicción, ni competencia, para formular y ejecutar actividades de protección de los derechos fundamentales de los colombianos en el exterior y/o ejercer ante las autoridades del país donde se encuentren las acciones pertinentes, pues se trata de una función propia del Ministerio de Relaciones Exteriores.
Aunado a lo anterior y respecto de la programación de vuelos y rutas, puntualizó que la Aeronáutica Civil, es la entidad encargada de controlar, supervisar y asistir la operación y navegación aérea, actividad que es ajena a las labores de Migración Colombia. Puso de presente que a partir de la declaratoria de la emergencia sanitaria se han realizado más de 40 vuelos humanitarios y han ingresado a Colombia alrededor de 5000 connacionales provenientes de todas partes del mundo.
Advirtió la falta de diligencia del accionante al no presentar su solicitud con la debida antelación, máxime cuando a la fecha se han adelantado tres (3) vuelos humanitarios desde Argentina a Bogotá D.C. Según los parámetros consignados en la Resolución Nº. 1032 de 2020, declaró que la Entidad no está facultada para controlar, supervisar y asistir la operación aérea y, por lo tanto, no puede autorizar vuelos humanitarios de repatriación. En relación con las ayudas o auxilios de los colombianos en el exterior, reiteró que Migración Colombia no es competente para brindarlos, por encontrarse fuera de su esfera funcional.
En consecuencia, propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.6.5. Coadyuvancia de la señora María Stella González Cubillos La señora María Stella González Cubillos, manifestó su intención de coadyuvar el presente trámite como tercera interesada, en su calidad de tía del demandante, en atención a que los unen no sólo lazos de consanguinidad, sino de afecto incondicional.
Reiteró los hechos narrados por el accionante, entre ellos su situación de desempleo y sus condiciones de salud (diabetes, con picos de glicemia entre 300 y 490, cuando lo normal es de 100 a 130 y trastornos de ansiedad y pánico). Manifestó que la familia se encuentra muy preocupada y angustiada, pensando que le pueda suceder algo a su pariente, quien no cuenta con los recursos económicos para sostenerse en Argentina.
Se comprometió a garantizarle a su sobrino el acceso a un seguro médico, vivienda, alimentación vestuario y protección, observando los protocolos exigidos por el Gobierno Nacional. Solicitó que tan pronto se habilite un vuelo de carácter humanitario, se le brinde un “cupo” a su sobrino, y que preferiblemente no tenga costo, en atención a su insolvencia económica. 1.7.
Decisión de primera instancia La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con providencia del 28 de mayo de 2020, decidió: “PRIMERO.- Declarar no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Relaciones Exteriores, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, y la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia en razón a los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Reconocer como coadyuvante de la parte activa de esta acción, a la señora María Stella González Cubillos, en su calidad de tía del demandante, de conformidad con el artículo 13 del decreto 2591 de 1991.
TERCERO. - Tutelar el derecho fundamental del señor Néstor David Calixto González ciudadano colombiano, a la libertad de circulación, que le permita ingresar al país en vuelo humanitario, salud y unidad familiar por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO. - En consecuencia, se ordena al Ministro de Relaciones Exteriores, al Cónsul en Buenos Aires - Argentina, al Director de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y al Director de la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, inicien las diligencias necesarias para incluir al señor Néstor David Calixto González dentro de los pasajeros del vuelo programado para el día 02 de junio de 2020, siempre y cuando cumpla con todos los requisitos y exigencias contempladas en la resolución 1032 de 2020, y siempre y cuando acredite y se comprometa, entre otras, a: i) autoaislamiento obligatorio a su arribo a Colombia; ii) y el cubrimiento de los costos, incluido el transporte, en los términos de la citada norma.
Cumplido el protocolo estrictamente y los requisitos exigidos en la referida resolución, se viabilizará su inclusión como pasajero en el citado vuelo humanitario, según la programación dispuesta para tales fines, como quedo (sic) explicado en la parte motiva. El Ministro de Relaciones Exteriores a través de la Embajada de Colombia en Argentina y el Cónsul de Colombia en Buenos Aires, o por intermedio de las autoridades encargadas funcionalmente, serán los encargados de materializar la coordinación para que se haga efectiva la orden impartida, en especial disponiendo el cumplimiento del protocolo referido en la parte motiva.
CUARTO. - Las accionadas velarán por que el vuelo humanitario cumpla las condiciones de salubridad establecidas en el Decreto 439 de 2020, en el procedimiento de transporte aéreo para la repatriación de colombianos en el exterior, así como el cumplimiento de la resolución 1032 de 2020.
QUINTO. - NEGAR las demás pretensiones de la acción. SEXTO.- Notifíquese la presente providencia a las partes, por correo electrónico a las direcciones registradas y, al señor Defensor del Pueblo conforme a los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992…”. (Negrillas del texto original). En las consideraciones el a quo expuso que de conformidad con el artículo 214 Superior durante los estados de anormalidad se prohíbe la suspensión de los derechos humanos y las libertades fundamentales, excepcionalmente el Ejecutivo podrá adoptar dicha determinación atendiendo los siguientes parámetros: “1.
No puede afectar el núcleo esencial de los derechos. Impera el principio de legalidad que proscribe la arbitrariedad. Por lo mismo deviene establecer las garantías necesarias[8]. 2.Debe justificar expresamente su limitación, de tal manera que permita demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las cuales se hace necesaria[9]. 3.Las facultades extraordinarias solo pueden ser ejercidas si se cumplen los principios de necesidad, finalidad, proporcionalidad y motivación de incompatibilidad, claramente descritos en la norma, siempre que se den las condiciones y exigencias de la ley regulatoria de los estados de excepción[10]; así mismo está garantizada la no discriminación; y 4.La proporcionalidad se orienta a que la limitación de los derechos solo es admisible en la medida de la necesidad para el retorno a la normalidad[11]”.
Bajo este preámbulo, el Juez de primera instancia hizo un recuento de los hechos que conllevaron a la declaratoria del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional, a saber: (i) el 31 de diciembre de 2019 en la ciudad de Wuhan (China) se confirmó un grupo de casos de neumonía con una etiología desconocida;
(ii) el 9 de enero de 2020 el Centro Chino para el Control y la Prevención de Enfermedades identificó como el agente causante de este brote a un nuevo Coronavirus (Covid-19); (iii) el 11 de marzo de 2020 la Organización Mundial de la Salud declaró la enfermedad ocasionada por el Covid-19 como una pandemia; y (iv) el Ministerio de Salud y Protección Social informó que el virus hizo presencia en el país. Enseguida, la Sala de Decisión analizó la restricción al ingreso de vuelos internacionales de pasajeros adoptada con la finalidad de mitigar el riesgo de contagio del nuevo Coronavirus (Covid-19), contenida en el Decreto Nº. 439 de 2020, la cual se sustentó en el artículo 1778 del Código de Comercio, en la Ley 12 de 1947 y los Decretos números 402 y 412 de 2020.
Explicó que Migración Colombia expidió la Resolución Nº. 1032 del 8 de abril de 2020, en la que en consideración a las situaciones consolidadas a partir de la pandemia del Coronavirus (Covid- 19) y la parálisis de los vuelos internacionales, adoptó el protocolo para el regreso al país de los ciudadanos colombianos y extranjeros residentes permanentes en condición vulnerable.
Así las cosas, en los artículos 3º y 4º contempló las obligaciones que deben cumplir quienes aspiren a ser repatriados y las de las aerolíneas, respectivamente. Analizó el derecho fundamental de locomoción y residencia bajo la perspectiva del artículo 24 de la Constitución Política, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y la Convención Americana.
Estudió el derecho a la salud consagrado en el artículo 48 de la Carta Política y en la Ley 100 de 1993, en virtud de los cuales su garantía está sujeta al principio de territorialidad y, por lo tanto, los servicios están disponibles para los colombianos que se encuentren dentro del país. Bajo este entendido, precisó que si un connacional se encuentra en el exterior como consecuencia de la limitación a su derecho al libre retorno, no puede acceder a los beneficios contenidos en la normatividad en cita, pues estaría fuera del alcance del sistema de seguridad social en salud.
Así las cosas, el juez de primera instancia afirmó que el actor acreditó que padece un riesgo de salud y que se encuentra desempleado, circunstancias que demuestran el derecho que le asiste de regresar al país y, que hasta la fecha del fallo no había sido protegido por la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil, la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia y el Ministerio de Relaciones Exteriores, desconociendo los derechos a la libertad de locomoción, circulación y residencia, “en tanto se trata de una típica emergencia sanitaria”.
Aseveró que, aunque las entidades accionadas no desconocen directamente el derecho a la salud del señor Calixto González, sí lesionan su derecho de retornar al país el cual de forma colateral le impide beneficiarse de los postulados consagrados en la Ley 100 de 1993. Además, tampoco puede disfrutar y ser integrante activo de su familia. Por otro lado, de conformidad con el artículo 13 del Decreto Nº. 2591 de 1991 se tuvo como coadyuvame a la señora María Stella González Cubillos, quien demostró un interés legítimo en el resultado del proceso, en su calidad de tía del actor y a comprometerse a apoyarlo económicamente y con el cumplimiento de las reglas de cuarentana una vez retorne al país. Desestimó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, toda vez que, de acuerdo con el Decreto Nº. 439 de 2020 son competentes para autorizar el ingreso de vuelos humanitarios procedentes del exterior.
En el mismo sentido, señaló que no es procedente la desvinculación del Ministerio de Relaciones Exteriores teniendo en cuenta que el Consulado de Colombia en Buenos Aires (Argentina), depende de éste y tiene la obligación de brindar la asistencia logística que requieran los colombianos con el fin de coordinar el vuelo humanitario que se ordenará, sin costo para el país. En virtud de lo expuesto, amparó el derecho a la libertad de locomoción del actor “en íntima relación con su derecho a la salud, vida digna y unidad y protección familiar”, ordenando que se le permitiera ingresar al país en el vuelo humanitario programado para el 2 de junio de 2020, previo el cumplimiento del protocolo plasmado en la Resolución Nº. 1032 del 8 de abril de 2020 y las exigencias del Decreto Nº. 439 de 2020, dentro de las cuales se encuentra la obligación del tutelante de asumir en su totalidad el costo de transporte. 1.8.
La impugnación La anterior decisión fue impugnada, por la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil y la Dirección de Asuntos Migratorios Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores. 1.8.1. La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil Adujo que los protocolos para el retorno de los connacionales al país tienen por objeto la “contención, prevención y mitigación de la propagación masiva del virus COVID-19 en el territorio nacional” y salvaguardar los derechos a la salud y la vida de quienes no han podido ingresar al país, como sustento mencionó la siguiente normatividad: (i) las Resoluciones números 380, 385 y 408 de 2020 dictadas por el Ministerio de Salud y Protección Social;
(ii) los Decretos números 417, 439, 457 y 569 de 2020 expedidos por el Presidente de la República; (iii) la Circular S-GPI-20- 008329 de 26 de marzo de 2020 proferida por el Ministerio de Relaciones Exteriores; y (iii) la Resolución Nº. 1032 del 8 de abril de 2020, mediante la cual la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia estableció el “Protocolo para el regreso al país, de ciudadanos colombianos y extranjeros residentes permanentes, que se encuentren en condición vulnerable en el extranjero y se dictan otras disposiciones”.
Bajo estas glosas, advirtió que la pretensión del actor de repatriación debe realizarse de conformidad con los requisitos contenidos en el protocolo[12] como lo son: “i) asumir los costos de transporte desde el exterior, ii) cumplir las medidas de autoaislamiento obligatorio en la primera ciudad a la que arribe el vuelo y iii) asumir todos los costos que genere el autoaislamiento obligatorio”.
En ese sentido, solicitó al Despacho no imponer el cumplimiento de términos a la Aerocivil, pues el procedimiento para la repatriación de connacionales se concreta con el apoyo de distintas entidades, por lo que no depende exclusivamente de su diligencia. Por lo anterior, afirmó que la Aeronáutica: (i) requiere del concepto previo de la Cancillería para autorizar vuelos de carácter humanitario;
(ii) no está facultada para decidir quiénes se transportaran; y (iii) sus facultades se circunscriben al análisis técnico y operativo de la documentación que presentan las empresas aéreas, por lo que le corresponde verificar que los operadores cumplan con los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia, puntualmente, lo contemplado para los vuelos chárter.
En relación con el fallo de primera instancia, informó que lo remitió a Transporte Aéreo con el objeto de agilizar el trámite, pero obtuvo una respuesta negativa. Solicitó revocar la providencia de 28 de mayo de 2020 o en su defecto desvincular a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Subsidiariamente, pidió negar las pretensiones respecto a esta Entidad teniendo en cuenta que “no ha incurrido en acción u omisión en pro de causar daño irremediable a los actores (sic)”. 1.8.2.
Dirección de Asuntos Migratorios Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores En la parte introductoria de su escrito destacó que el Ministerio de Relaciones Exteriores es el encargado de “formular, planear, coordinar, ejecutar y evaluar la política exterior de Colombia, las relaciones internacionales y administrar el servicio exterior de la República[13]”, por lo que ejerce la representación legal y el derecho a la defensa de los Consulados y Embajadas de Colombia.
En ese sentido, indicó que la restricción de ingresar al territorio nacional hace parte de las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional con el objeto de contener y mitigar los efectos de la pandemia del Coronavirus (Covid-19), por lo que “no existe una vulneración presunta ni efectiva de los derechos del accionante, si se tiene que se trata de una restricción legítimamente establecida con ocasión de una emergencia internacional de salud pública”.
Adicionalmente, argumentó que no existe material probatorio que evidencie que la vida o la salud del tutelante se encuentran en un riesgo superior al de toda la población mundial o una situación de desigualdad que justifique una protección especial o un amparo inmediato, así como tampoco se demostró su estado de extrema pobreza o indigencia que de cuenta de la lesión del derecho a la vida digna.
Enfatizó en el trabajo desempeñado por dicha Cartera Ministerial con el propósito de brindar asistencia a más de dos mil connacionales, buscando que la mayor cantidad se encuentren en condiciones dignas mientras se permite su retorno. En este contexto, puso de presente que la obligación impuesta en el fallo de tutela impugnado no consideró: (i) los recursos invertidos;
(ii) la coordinación necesaria entre entidades, gobiernos y particulares; (iii) la “falta de la debida diligencia del accionante en el cuidado de su salud”; y (iv) la ausencia de poder jerárquico o coercitivo del Ministerio respecto de las demás autoridades y privados de los que depende la gestión. Resaltó que, si bien la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia es un organismo adscrito al Ministerio de Relaciones Exteriores, cada Entidad desarrolla funciones independientes.
Aseveró que el material probatorio refleja que las actuaciones adelantadas por la Embajada de Colombia en Argentina y el Consulado de Buenos Aires fueron diligentes, oportunas y en el marco de sus competencias, con el fin de asesorar a los connacionales que se encuentran en la misma situación del actor, incluso, buscando ayudas a través de organizaciones sin ánimo de lucro y colectividades colombianas radicadas en Argentina para asistir a los más vulnerables.
Advirtió que en el presente asunto se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, por cuanto el tutelante se encuentra inscrito en el vuelo de repatriación del 2 de junio de 2020, gracias a las gestiones y la logística adelantada antes de la providencia del 28 de mayo de 2020. Por último, solicitó que se revoque el fallo de primera instancia debido a que la Entidad no incurrió ni por acción ni por omisión en la amenaza o vulneración de los derechos aludidos por el accionante. 1.9.
Trámite en segunda instancia Mediante auto de 17 de junio de 2020 se requirió al Ministerio de Relaciones Exteriores para que informaran si el señor Néstor David Calixto González fue incluido en el vuelo humanitario desde Buenos Aires (Argentina) el 2 de junio de 2020, y, en consecuencia, se encuentra actualmente en territorio colombiano. Adicionalmente, se requirió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que allegara el escrito de impugnación presentado por el Ministerio de Relaciones Exteriores.
Por lo anterior, el 23 de junio de la presente anualidad la directora de Asuntos Migratorios, Consulares y Servicio al Ciudadano del Ministerio de Relaciones Exteriores informó que el accionante viajó el 2 de junio de este año, en el vuelo operado por la aerolínea Viva Air que cubrió la ruta Buenos Aires – Bogotá D.C., como soporte envió copia de las actas de repatriación y compromiso suscritas por el señor Calixto González.
Además, el 24 de junio de 2020 el mencionado Tribunal remitió el documento solicitado. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto Nº. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto Nº. 1069 de 2015 (modificado por el Decreto Nº. 1983 de 2017) y el Acuerdo Nº. 80 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.
Asunto bajo análisis Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de las impugnaciones revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia del 28 de mayo de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para lo cual se deberán analizar los siguientes temas: (i) generalidades de la acción de tutela;
(ii) los derechos a la libre locomoción y a la salud; (iii) la suspensión del desembarque de pasajeros procedentes del exterior por vía aérea, con fines de ingreso o conexión en el territorio nacional adoptada en el marco del Estado de excepción; (iv) la carencia actual de objeto; y (v) el caso concreto. 1. Generalidades de la acción de tutela De conformidad con el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela es un mecanismo de carácter excepcional, subsidiario y residual que permite a cualquier persona acudir ante el juez constitucional para obtener la protección de sus derechos fundamentales, cuando resultan vulnerados por la acción u omisión de autoridades públicas o, excepcionalmente, de particulares.
La prosperidad de la solicitud de amparo se supedita al cumplimiento de los presupuestos de subsidiariedad e inmediatez, en virtud de los cuales se requiere que, la vulneración o amenaza del derecho fundamental sea actual y, la inexistencia de otros medios de defensa judicial idóneos para obtener la protección efectiva de dichas garantías constitucionales.
Adicionalmente, la inminencia de un perjuicio irremediable habilita su ejercicio como mecanismo transitorio, caso en el que los efectos futuros se limitan a la activación por parte del accionante de los instrumentos jurídicos correspondientes. 2. El derecho a la libre locomoción y a la salud El derecho fundamental a la libre de locomoción y residencia se encuentra consagrado en los artículos 24 de la Constitución Política[14], 13 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos[15], 12 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos[16] y 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos[17], consiste en la posibilidad de desplazarse o transitar libremente de un lugar a otro, no es absoluto y, por ende, podrá ser objeto de restricciones con el fin de proteger la seguridad nacional, la moral, la salud y el orden público o los derechos y libertades de terceros, al respecto la Corte Constitucional ha señalado que: “[L]a libertad en cuestión (…) consiste en el derecho que tienen todos los colombianos de circular libremente por el territorio nacional, de entrar y salir de él, y de permanecer y residenciarse en Colombia (…) ese calificativo de fundamental, dado a la indicada expresión de la libertad personal, no equivale al de una prerrogativa incondicional, pues el legislador ha sido autorizado expresamente para establecer limitaciones a su ejercicio, buscando conciliarla con otros derechos o con los principios rectores de todo el sistema.
Ello, claro está, sin que tales restricciones supongan la supresión o el desvanecimiento del derecho fundamental, pues se entiende que no pueden desconocer su núcleo esencial. Es decir, el legislador no goza de la discrecionalidad suficiente como para llegar al punto de hacer impracticable, a través de las medidas que adopte, el ejercicio de tal libertad en su sustrato mínimo e inviolable”[18].
(Negrillas fuera de texto). Bajo estas glosas, la libertad de locomoción podrá limitarse por disposiciones constitucionales o legales. Además, de conformidad con la Ley 137 de 1994, el Ejecutivo podrá restringir la libre circulación y residencia de las personas, siempre y cuando respete su núcleo esencial[19] y se trate de una medida necesaria, proporcional y razonable para restablecer la normalidad.
En cuanto al derecho a la salud se destaca que, de acuerdo con los artículos 48 y 49 de la Carta Política, es un servicio público obligatorio a cargo del Estado que se garantiza a todos los habitantes del territorio nacional[20], sujeto a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. La jurisprudencia de la Corte Constitucional[21] y la Ley Estatutaria Nº. 1751 de 2015, contemplaron la salud como un derecho autónomo y fundamental, que le permite al ser humano conservar la normalidad orgánica funcional en las esferas física y mental, y le brinda la posibilidad de restablecerlas en caso de perturbación, siendo este un presupuesto indispensable para el ejercicio de las demás garantías constitucionales y la concreción de una vida digna, en este contexto: “[N]o puede ser entendido como el simple goce de unas ciertas condiciones biológicas que aseguren la simple existencia humana o que esta se restrinja a la condición de estar sano. Por el contrario, tal derecho supone la confluencia de un conjunto muy amplio de factores de diverso orden que influye sobre las condiciones de vida de cada persona, y que puede incidir en la posibilidad de llevar el más alto nivel de vida posible.
Por tal motivo, la protección y garantía del derecho a la salud, impacta sobre otros derechos fundamentales inherentes a la persona, como son los derechos fundamentales a la alimentación, a la vivienda, al trabajo, a la educación, a la dignidad humana, y por su puesto a la vida, entre otros”[22]. Así las cosas, el derecho a la salud trasciende de la ausencia de enfermedad para integrarse con las capacidades que permiten el desarrollo óptimo de las personas y que las facultan para tener una buena calidad de vida, su carácter de fundamental habilita su protección a través de la acción de tutela. 3.
La suspensión del desembarque de pasajeros procedentes del exterior por vía aérea, con fines de ingreso o conexión en el territorio nacional adoptada en el marco del Estado de excepción El 10 de marzo de 2020, el Ministerio de Salud y Protección Social dictó la Resolución Nº. 380 en la que adoptó como lineamiento preventivo del contagio del nuevo Coronavirus (Covid-19)[23], el asilamiento y la cuarentena para las personas que arribaran a Colombia procedentes de la República Popular China, de Italia, de Francia y de España. En las consideraciones señaló: “(…) Que, de acuerdo con la OMS, existe suficiente evidencia para indicar que el coronavirus (2019-nCoV), se transmite de persona a persona pudiendo traspasar fronteras geográficas a través de pasajeros infectados; la sintomatología suele ser inespecífica, con fiebre, escalofríos y dolor muscular, pero puede desencadenar en una neumonía grave e incluso la muerte.
Que a partir de que el virus ha sido detectado se han presentado, hasta la fecha, más 4000 fallecimientos en el mundo, cifra que va en incremento progresivo a través de los reportes diarios de la OMS…” En seguida, dicha Cartera Ministerial expidió la Resolución Nº. 385 de 12 de marzo de 2020, por medio de la cual declaró la emergencia sanitaria por causa de la pandemia y trazó las medidas para su contención. Posteriormente, el presidente de la República profirió el Decreto Nº. 417 del 17 de marzo de 2020, en el que declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional por el término de 30 días, con el fin de conjurar el impacto del brote del Covid-19.
En consecuencia, el Gobierno Nacional emitió el Decreto Legislativo Nº. 439 del 20 de marzo de 2020 “Por el cual se suspende el desembarque con fines de ingreso o conexión en territorio colombiano, de pasajeros procedentes del exterior, por vía aérea”, medida que fue prorrogada de conformidad con el artículo 5º del Decreto Legislativo Nº. 569 de 2020, en cuyo contenido se dispuso: “Artículo 5.
Suspensión de ingreso al territorio colombiano. Durante el término que dure la emergencia sanitaria declarada por el Ministro de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, o durante el término de cualquier emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social con ocasión de pandemia derivada Coronavirus COVID-19, suspender el desembarque con fines de ingreso o conexión en territorio colombiano, de pasajeros procedentes del exterior, por vía aérea.
Sólo se permitirá el desembarque con fines de ingreso de pasajeros o conexión en territorio colombiano, en caso de emergencia humanitaria, caso fortuito o fuerza mayor, previa autorización de la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, en el marco sus competencias…”. La expedición de esta medida tiene como finalidad prevenir la transmisión del virus persona a persona, imposibilitar el ingreso por vía aérea de pasajeros que “provengan de países, áreas o territorios contagiados” y, evitar el desbordamiento de las capacidades del Sistema de Seguridad Social en Salud.
Sumado a lo anterior, el Ministerio de Salud y Protección Social, la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia dictaron el “procedimiento para el transporte aéreo con fines humanitarios de repatriación, ambulancias aéreas y mensajería humanas que transportan progenitores hematopoyéticos”.
Sobre la repatriación de connacionales se precisó que debe ser coordinada por medio de la embajada o consulado del país de origen del vuelo, quienes informarán sus características y solicitarán la autorización a la Aeronáutica Civil y a Migración Colombia, entidades que de manera breve deberán pronunciarse sobre la factibilidad del ingreso y emitir las recomendaciones correspondientes.
En relación con los ocupantes del vuelo se establecieron medidas sanitarias con el fin de prevenir la propagación del Covid- 19. En consecuencia, el director general de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia expidió la Resolución Nº. 1032 del 8 de abril de 2020, “Por la cual se establece el Protocolo para el regreso al país, de ciudadanos colombianos y extranjeros residentes permanentes, que se encuentren en condición vulnerable en el extranjero y se dictan otras disposiciones”, por medio de la cual se fijaron las responsabilidades de la Institución y las obligaciones del ciudadano nacional o residente a repatriar, de las aerolíneas y de las autoridades de salud y concesionarios o administradores de puertos de ingreso.
En virtud de lo expuesto, es claro que las distintas medidas adoptadas por el Gobierno Nacional tienen por objeto reducir y mitigar los efectos negativos causados por la propagación del Coronavirus, enfermedad infecciosa que ostenta una velocidad acelerada de contagio y que, según las recomendaciones de la Organización Mundial de la Salud, su contención requiere de la debida higiene respiratoria y del distanciamiento social.
Por lo anterior, el presidente de la República en ejercicio de las potestades excepcionales que le atribuye el estado de anormalidad restringió el derecho a la libre locomoción en el territorio nacional y el acceso fronterizo por vía aérea, marítima y terrestre. La suspensión del transporte aéreo tuvo como consecuencia que los connacionales que se encontraban fuera del país tuvieran que asumir los efectos de la emergencia sanitaria en circunstancias inesperadas.
Con el objeto de atender esta situación se contemplaron los vuelos con fines humanitarios, los cuales se sujetan al procedimiento y requisitos contenidos en la Resolución Nº. 1032 de 2020. 4. Carencia actual de objeto De conformidad con el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, en el curso de la acción de tutela es factible que se dicte una decisión administrativa o judicial, que revoque, detenga o suspenda la actuación reprochada, lo cual torna innecesaria la intervención del juez constitucional para emitir órdenes de protección de los derechos fundamentales invocados.
Corolario de lo anterior, la pretensión del accionante no tendría sentido legal ni vinculación formal de acatamiento, toda vez que, por sustracción de materia cualquier orden caería en el extremo vacío. Bajo ese entendido, la terminación del proceso de tutela puede proceder en tres supuestos: (i) por daño consumado; (ii) por una situación sobreviniente; y (iii) por hecho superado.
(i) El daño consumado se produce cuando la vulneración del derecho fundamental que se pretendía evitar se concreta, antes de la interposición de la solicitud de amparo constitucional o durante su trámite, en consecuencia, “ante la imposibilidad de hacer cesar la vulneración o impedir que se concrete el peligro, no es factible que el juez de tutela dé una orden al respecto”[24].
(ii) La situación sobreviniente[25] se configura cuando la lesión de los derechos invocados cesa con posterioridad a la interposición de la acción de tutela, como resultado del obrar del actor o de un tercero distinto a la autoridad demandada. (iii) El hecho superado se materializa cuando en el trámite de una acción de tutela la autoridad demandada realiza las acciones necesarias para eliminar la violación o amenaza de los derechos fundamentales.
Al respecto esta Sección consideró: “(…) [R]esulta irrelevante determinar si la eliminación de la vulneración de los derechos fundamentales ocurre antes o después del fallo de primera instancia, lo que no indica que el juez no deba analizar de fondo la conducta de la autoridad demandada, para determinar si en todo caso se vulneraron o no los derechos fundamentales.
En efecto, la Corte Constitucional ha empleado esta figura incluso en aquellos casos en los cuales la cesación de la vulneración de los derechos fundamentales ocurre luego de que se ha proferido la decisión de segunda instancia, durante el trámite de revisión ante ese Tribunal[26]. (…) Ahora bien, si la cesación de la lesión de los derechos fundamentales surge luego de que se ordene su amparo en la sentencia de primera instancia, es decir en cumplimiento de dicha decisión judicial, en todo caso el ad quem constitucional estará en la obligación de analizar los argumentos de las alegaciones formuladas por las partes, para determinar si realmente había lugar o no a declarar tal vulneración” [27].
En este orden, la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, no se opone al análisis del fondo del asunto. 5. Caso concreto En el asunto bajo examen, el señor Néstor David Calixto González sostuvo que las autoridades demandadas vulneraron sus derechos a la libre circulación, al trabajo, al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la integridad física y a la reunificación familiar, al no permitir su retorno al país por medio de un vuelo humanitario, en ese sentido, solicitó que: (i) las autoridades competentes realizaran los trámites correspondientes para autorizar su regreso al territorio nacional;
(ii) la exención del pago del tiquete; y (iii) la adopción de medidas que le brindaran alimentos, hospedaje, medicamentos y transporte mientras se habilitaba su retorno a Colombia. Al respecto esta Sala de Decisión advierte que, según las actas de compromiso y “repatriación humanitaria de connacionales en riesgo de contagio al nuevo Coronavirus (COVID-19)” aportadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores, el tutelante fue incluido en el vuelo del 2 de junio de 2020 que cubrió la ruta Buenos Aires - Bogotá D.C. En virtud de lo expuesto, los fundamentos fácticos de la petición de amparo constitucional sufrieron alteraciones significativas, tal y como se desprende de la confrontación entre las pretensiones del escrito de tutela y las actuaciones surtidas por las autoridades accionadas.
Así las cosas, es dable concluir que cualquier orden dirigida a las entidades demandadas, relativa a la finalidad de la presente acción constitucional, carecería de objeto por hecho superado, por cuanto realizaron el trámite que les correspondía en la órbita de sus competencias. En vista de lo anterior, esta Sala de Decisión declarará que el presente trámite constitucional carece actualmente de objeto.
En relación con la solicitud de desvinculación elevada en el escrito de impugnación de la Aeronáutica Civil, resulta relevante señalar que la legitimación en la causa por pasiva es “la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material”[28].
En este contexto, no es procedente separar del presente mecanismo constitucional a dicha entidad, debido a que por mandato de los artículos 1º y 5º de los Decretos números 439 y 569 de 2020, respectivamente, le corresponde en coordinación con Migración Colombia autorizar el “desembarque con fines ingreso de pasajeros o conexión en territorio colombiano, en caso de emergencia humanitaria, caso fortuito o fuerza mayor”, gestión pretendida por el señor Calixto González.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- Negar la solicitud de desvinculación presentada por la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, por las razones expuestas. SEGUNDO.- Modificar la sentencia del 28 de mayo de 2020, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la cual se concedió el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia y, en su lugar, declárase la carencia actual de objeto por hecho superado, por las razones anotadas en precedencia. TERCERO.- Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
CUARTO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Aporta como prueba el oficio CUIL: 20-944558317-4 suscrito por el señor Federico Crespi de MetLife Seguros S.A. [2] De conformidad con el Decreto Nº. 459 de 2020 se prorrogó hasta el 24 de mayo de la presente anualidad. [3] Expedido en ejercicio de las facultades contenidas en el artículo 215 de la Constitución Política, y en desarrollo de lo previsto en el Decreto Nº. 417 de 2020. [4] Como constancia allegó copia del resultado de los exámenes de laboratorio de 23 de abril de 2020 y una fórmula médica de 22 de mayo de 2020, en la que un médico del Departamento de Urgencias del Hospital General de Agudos José María Ramos Mejía de la Ciudad de Buenos Aires (Argentina) solicitó que fuera evaluado por un diabetólogo. [5] El tutelante aportó como prueba copia de las fórmulas de 1º de mayo de 2020 expedida por el Hospital Municipal Neuropsiquiátrico José Tiburcio Borda y, de 4 y 11 de mayo de 2020, suscritas por Ana P. Rodríguez Villegas Médica especialista en Psiquiatría de la Ciudad de Buenos Aires. [6] Remitió como constancia la captura de pantalla de su buzón electrónico. [7] Remitió como constancia la captura de pantalla de su buzón electrónico. [8] “Ley 137 de 1994.
ARTÍCULO 7 o. VIGENCIA DEL ESTADO DE DERECHO. En ningún caso se podrá afectar el núcleo esencial de los derechos fundamentales. El Estado de Excepción es un régimen de legalidad y por lo tanto no se podrán cometer arbitrariedades so pretexto de su declaración. Cuando un derecho o una libertad fundamentales puedan ser restringidos o su ejercicio reglamentado mediante decretos legislativos de Estados de Excepción, estos no podrán afectar el núcleo esencial de tales derechos y libertades”. [9] “Ley 137 de 1994.
ARTÍCULO 8 o. JUSTIFICACIÓN EXPRESA DE LA LIMITACIÓN DEL DERECHO. Los decretos de excepción deberán señalar los motivos por los cuales se imponen cada una de las limitaciones de los derechos constitucionales de tal manera que permitan demostrar la relación de conexidad con las causas de la perturbación y los motivos por las cuales se hacen necesarias”. [10] “Ley 137 de 1994.
ARTÍCULO 9 o. USO DE LAS FACULTADES. Las facultades a que se refiere esta ley no pueden ser utilizadas siempre que se haya declarado el estado de excepción sino, únicamente, cuando se cumplan los principios de finalidad, necesidad, proporcionalidad, motivación de incompatibilidad, y se den las condiciones y requisitos a los cuales se refiere la presente ley”. [11] “Ley 137 de 1994.
ARTÍCULO 13. PROPORCIONALIDAD. Las medidas expedidas durante los Estados de Excepción deberán guardar proporcionalidad con la gravedad de los hechos que buscan conjurar. La limitación en el ejercicio de los derechos y libertades sólo será admisible en el grado estrictamente necesario, para buscar el retorno a la normalidad”. [12] Resolución Nº. 1032 de 2020 dictada por la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia. [13] De conformidad con el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, en concordancia con lo dispuesto en el Artículo 1.1.1.1 del Decreto 1067 de 2015, modificado por el Decreto 1743 del 31 de agosto de 2015. [14] “Artículo 24.
Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia”. [15] “Artículo 13. 1. Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia en el territorio de un Estado. 2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar a su país”. [16] “Artículo 12. 1.
Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia. 2. Toda persona tendrá derecho a salir libremente de cualquier país, incluso del propio. 3. Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud, la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto…”.
(Subraya fuera de texto). [17] “Artículo 22. Derecho de Circulación y de Residencia. 1. Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tiene derecho a circular por el mismo y, a residir en él con sujeción a las disposiciones legales. 2. Toda persona tiene derecho a salir libremente de cualquier país, inclusive del propio. 3.
El ejercicio de los derechos anteriores no puede ser restringido sino en virtud de una ley, en la medida indispensable en una sociedad democrática, para prevenir infracciones penales o para proteger la seguridad nacional, la seguridad o el orden públicos, la moral o la salud públicas o los derechos y libertades de los demás. 4. El ejercicio de los derechos reconocidos en el inciso 1 puede asimismo ser restringido por la ley, en zonas determinadas, por razones de interés público”. [18] Corte Constitucional Sentencia SU 257 de 1997, M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. [19] “El núcleo esencial se ha definido como el mínimo de contenido que el legislador debe respetar, es esa parte del derecho que lo identifica, que permite diferenciarlo de otros y que otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervención de las autoridades públicas.
Y, en sentido negativo debe entenderse “el núcleo esencial de un derecho fundamental como aquel sin el cual un derecho deja de ser lo que es o lo convierte en otro derecho diferente o lo que caracteriza o tipifica al derecho fundamental y sin lo cual se le quita su esencia fundamental”. Corte Constitucional sentencia C-511 de 2013, M.P.: Nilson Pinilla Pinilla. [20] En armonía con el artículo 3º de la Ley 100 de 1993 que dispone: “Del Derecho a la Seguridad Social.
El Estado garantiza a todos los habitantes del territorio nacional, el derecho irrenunciable a la seguridad social. Este servicio será prestado por el Sistema de Seguridad Social Integral, en orden a la ampliación progresiva de la cobertura a todos los sectores de la población, en los términos establecidos por la presente Ley”. [21] Corte Constitucional sentencias: T-020 de 2013, M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva, T-196 de 2018, T-010 de 2019, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. [22] Corte Constitucional sentencia T-579 de 2017, M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. [23] Acrónimo del inglés coronavirus disease 2019.
Intervención del Director General de la OMS en la conferencia de prensa sobre el 2019-nCoV del 11 de febrero de 2020. [24] Corte Constitucional Sentencia T-030 de 2017, Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. [25] Sobre este asunto ver las sentencias T-481 de 2016 y T-158 de 2017, Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. [26] Corte Constitucional sentencia T-662 de 2016, Magistrado Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. [27] Consejo de Estado, Sección Quinta, 26 septiembre de 2017, Rad.
No.: 11001-03-15-000-2017-02301-00, Magistrado Ponente: Alberto Yepes Barreiro. [28] Corte Constitucional sentencias T-213 de 2.001, M.P.: Carlos Gaviria Díaz y T-562 de 2.002 M.P.: Álvaro Tafur Galvis, T-959 de 2.002, M.P.: Eduardo Montealegre Lynett.