GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA EN INCIDENTE DE DESACATO - Confirma sanción / INCUMPLIMIENTO DE LA ORDEN IMPARTIDA EN FALLO DE TUTELA El Tribunal Administrativo de Cauca resolvió declarar en desacato al director de Sanidad de la Policía Nacional, mayor [RWMP], toda vez que no logró acreditar que se estuviera prestando de forma ininterrumpida el tratamiento de salud que requiere la menor, además que la explicación ofrecida sobre las supuestas actuaciones que adelantó para autorizar los exámenes pendientes no justifica la tardanza en su prestación, lo que en últimas se traduce en el desconocimiento de la orden de tutela.
Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por ese funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto, la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que la incidentante alegó y no demostró que en efecto se hubiera avanzado en el propósito de conseguir los recursos para concretar la práctica de los exámenes prescritos.
La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción. (…) Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veinticinco (25) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00261-02(AC)A Actor: MARYANGEL GUAÑA COLLAZOS Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, DIRECCIÓN DE SANIDAD DE LA POLICÍA NACIONAL Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción de multa de dos salarios mínimos mensuales vigentes impuesta al director de Sanidad de la Policía Nacional, Departamento del Cuaca, mayor Richard Wilson Moncayo Palacios, por parte del Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia del 5 de marzo de 2020. 1.
Solicitud de desacato Mediante escrito radicado el 11 de febrero de 2020, la señora Diana Milena Collazos Hernández, en calidad de agente oficiosa de Maryangel Guaña Collazos presentó incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad de la Policía Nacional, departamento de Cauca ante el incumplimiento del fallo de tutela del 23 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca que amparó los derechos fundamentales a la salud, dignidad y vida digna de la menor.
Argumentó que el área de sanidad de Policía Nacional se niega a suministrarle la resonancia magnética simple y contrastada de silia turca bajo anestesia; el examen molecular de genes específicos y el tratamiento odontológico por odontopediatría que le fueron ordenados por sus médicos tratantes, procedimientos que le permiten atender su enfermedad huérfana, tal como fue amparado con la sentencia. 1.
Trámite El magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo del Cauca, doctor Carlos Leonel Buitrago Chávez mediante auto del 12 de febrero de 2020, previo a la apertura del incidente, ofició al director de Sanidad de la Policía Nacional, departamento de Caldas para que informara las razones por las cuales no había dado cumplimiento al fallo de tutela, o si ocurría lo contrario, remitiera la documentación que acreditara su dicho, para lo cual le otorgó el término de tres días.
La providencia fue notificada al correo electrónico decau.grusa@policia,gov.co, según consta en el comprobante de envío obrante a folio 30 del expediente. No obstante, el director de Sanidad de la Policía Nacional guardó silencio. En vista de ello, el magistrado sustanciador, mediante providencia del 25 de febrero de 2020, decretó la apertura del incidente de desacato propuesto en contra del director de Sanidad de la Policía Nacional, departamento del Cauca, mayor Richard Wilson Moncayo Palacios y le corrió traslado para que dentro de los tres días siguientes acreditara el cumplimiento del fallo y se pronunciara respecto de los argumentos expuestos por la accionante.
El mayor Richard Wilson Moncayo Palacios, mediante memorial del 3 de marzo de 2020, respondió el requerimiento e indicó que a través de la Oficina de Referencia y Contrarreferencia de la Unidad Prestadora de Servicios de Salud Tipo B- Cauca se realizaron los trámites administrativos con el fin de dar cumplimiento a lo solicitado por la accionante en el incidente de desacato, de acuerdo con las órdenes médicas aportadas, y se realizaron gestiones ante la Regional de Aseguramiento en Salud número 4, en las que se adjuntó la cotización del servicio «TOMOGRAFIA COMPUTARIZADA DE SILIA TURCA – RESONANCIA MAGNETICA DE BASE DE CRANEO O SILIA TURCA – GADOLINIO ACIDO GADOPENTETICO – IUNEXOL (OMNIPAQUET) 100ML – SOPORTE ANESTESICO PARA CONSULTAR» por un valor de 1.266.960 pesos.
Igualmente, se solicitó el servicio de secuenciación exomica completa, toma de muestra sede, valorado en 4.510.000 pesos. Así las cosas, señaló que está a la espera de que se generen las respectivas órdenes de apoyo, situación que será informada de manera inmediata a la accionante. Finalmente, sostuvo que esa unidad de sanidad ha demostrado de forma fehaciente que se vienen realizando todas las conductas posibles y necesarias para el cumplimiento de la orden impartida, con el fin de garantizar los derechos fundamentales de la menor, aun cuando se enfrenta a la imposibilidad absoluta fática y jurídica de no contar con los servicios médicos especializados en la ciudad de Popayán. Solicitó que no fuera ejecutado el incidente de desacato y que se decretara el cierre inmediato de este. 2.
Providencia objeto de consulta Mediante auto del 5 de marzo de 2020, el Tribunal Administrativo del Cauca, sancionó al director de Sanidad de la Policía Nacional, departamento de Cauca, mayor Richard Wilson Moncayo Palacios con multa equivalente a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, por desacato de la sentencia del 23 de junio de 2017.
Concretamente señaló que los exámenes que requiere la menor fueron solicitados desde el 26 de noviembre de 2019, así que han pasado más de cuatro meses sin que se le proporcionen los servicios médicos necesarios para mejorar su estado de salud, aunado a que con el fallo de tutela se dio una orden judicial concreta, donde se especificaron elementos de tiempo, modo y lugar, por tanto no está sujeta a condición y menos a trámites que establezca la entidad incidentada.
De modo que el aserto hecho en la contestación del incidente no constituye justificación alguna en este caso. Así las cosas, afirmó que no se dio cumplimiento al fallo de tutela y se configuró el elemento de responsabilidad objetivo. Respecto del elemento subjetivo indicó que el responsable de dar cumplimiento a lo ordenado es el mayor Richard Wilson Moncayo Palacios, en su condición de director de Sanidad y que su actuar se tornó negligente porque no le garantizó a la paciente el acceso oportuno a los servicios de salud que le permitiera continuar el procedimiento médico sin interrupciones. 2.
Consideraciones 1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez, será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».
Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal Administrativo del Cauca. 2. Marco normativo y jurisprudencial 1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.
Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto[1].
El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela. La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario.
En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho. Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento[2].
El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda. Sobre el particular la Corte Constitucional [3]ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.
En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela[4].
Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2.
Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela, será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso.
En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera[5]: i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva).
A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando estén ajustadas a la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 3.
El caso concreto Visto en su integridad el expediente de desacato y en concordancia con las anteriores precisiones, la Sala encuentra que la decisión del Tribunal, objeto de consulta, deberá confirmarse. Como se indicó en líneas anteriores, el marco frente al cual debe actuar el juez de desacato está dado por la orden de tutela en sí misma considerada.
En el presente caso, la orden que dictó el Tribunal Administrativo del Cauca es del siguiente contenido literal:
PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de los niños, salud, vida e integridad física, dignidad humana y la seguridad social de la menor MARYANGEL GUAÑA COLLAZOS, vulnerados por el Área de Sanidad de la Policía Nacional Departamento del Cauca, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR al Área de Sanidad de la Policía Nacional Departamento del Cauca, que de inmediato se garantice la continuidad y se inicien las TERAPIAS DE NEURODESARROLLO INTEGRAL (FONOAUDIOLOGIA, TERAPIA FISICA, TERAPIA OCUPACIONAL) ordenadas a la menor por los especialistas tratantes, a través del Hospital Susana López de Valencia con el cual actualmente tramita dicho servicio o en otra institución de preferencia en esta ciudad, y de igual manera para que no vuelva a interrumpir este tratamiento.
De igual manera, deberá presentarle (sic) la atención y tratamiento integral, oportuno, continuo y sin interrupciones, que se ordene ahora o con posterioridad los médicos tratantes, mientras conserve su vinculación con la entidad, bajo las condiciones clínicas que exijan su estado de salud, a fin de garantizarle y permitirle llevar una calidad de vida acorde con sus condiciones y sin impedimentos para el goce de vivir dignamente.
TERCERO. - ORDENAR al Área de Sanidad de la Policía Nacional, que en (sic) evento de remitir a la paciente para la prestación de los servicios médicos en ciudad diferente a Popayán, deberá asumir y cubrir los costos de transporte y alojamiento para la menor MARYANGEL GUAÑA COLLAZOS y su acompañante, en los términos de ley. A partir del contenido de la providencia, emerge que su materialización corresponde a la «Área de Sanidad de la Policía Nacional Departamento del Cauca»; sin embargo, no se determinó cuál funcionario debía cumplir la orden judicial al interior de esa dependencia. El Tribunal Administrativo del Cauca resolvió abrir el incidente de desacato en su contra del director de Sanidad del Departamento de Cauca, mayor Richard Wilson Moncayo Palacios por ser el encargado de representar los intereses de esa dependencia. En el expediente se advierte que el mayor fue vinculado al proceso y notificado personalmente al correo electrónico que dispuso para tal fin.
Por consiguiente, se le individualizó en debida forma como funcionario responsable del cumplimiento de la orden que se impartió en la sentencia del 23 de junio de 2017 y tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción. El Tribunal Administrativo de Cauca resolvió declarar en desacato al director de Sanidad de la Policía Nacional, mayor Richard Wilson Moncayo Palacios, toda vez que no logró acreditar que se estuviera prestando de forma ininterrumpida el tratamiento de salud que requiere la menor, además que la explicación ofrecida sobre las supuestas actuaciones que adelantó para autorizar los exámenes pendientes no justifica la tardanza en su prestación, lo que en últimas se traduce en el desconocimiento de la orden de tutela.
Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por ese funcionario evidencia el incumplimiento de la orden de tutela y su negligencia, por lo tanto la sanción procede, ya que sin justificación razonable alguna se desatendió conscientemente la prestación de los servicios que la incidentante alegó y no demostró que en efecto se hubiera avanzado en el propósito de conseguir los recursos para concretar la práctica de los exámenes prescritos.
La naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del cumplimiento si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que el funcionario se retrajo de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción. 2.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, Resuelve Primero: confirmar la providencia del 5 de marzo de 2020, proferida el Tribunal Administrativo del Cauca mediante la cual se sancionó con multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes al director de Sanidad de la Policía Nacional, departamento de Cauca, mayor Richard Wilson Moncayo Palacios, de acuerdo con las consideraciones que anteceden.
Segundo: remitir el expediente incidental al Tribunal de origen. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Notifíquese, cúmplase y publíquese en la página web de la corporación. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Corte Constitucional, auto A-136A de 2002. [2] Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018. [3] Corte Constitucional, sentencias T-343 de 2011 y T-527 de 2012. [4] Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. [5] Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000- 2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01.