11001-03-15-000-2020-00657-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA QUE RECHAZA LA DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ACTO ADMINISTRATIVO DEMANDADO NO ES SUSCEPTIBLE DE CONTROL JUDICIAL / PROCESO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO / CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL La autoridad demandada - con tesis compartida por este cuerpo colegiado - expuso que compartía los argumentos del a quo al considerar que el asunto no era susceptible de control judicial por no controvertir el acto definitivo que impuso la sanción y le generó los efectos “perjudiciales”, por lo que de nada serviría dar trámite al medio de control pues, con el acto invocado en la demanda, no habría lugar al restablecimiento del derecho – el cual pende de la nulidad del acto que produjo la sanción y no del acta del Comité de Conciliación –, siendo imposible adecuarlo por los motivos reseñados, dado que, en caso de hacerlo, el Tribunal debía aceptar que el procedimiento administrativo terminó por mutuo acuerdo, lo que conllevaría a variar la sanción que ya se encontraba en firme, desnaturalizando la eficacia del mentado trámite.

(…) Así, queda en evidencia que para la procedibilidad de estudio por parte del Comité de Conciliación, resultaba imperioso que la solicitud se hubiere efectuado dentro del desarrollo del procedimiento sancionatorio, pues, una vez en firme la decisión de lo que allí se adoptare, era imposible modificar la situación jurídica y de nada serviría demandar el acto que, como quedó demostrado, era un mero trámite pues con él no se crearon ni extinguieron derechos ni obligaciones, simplemente se dispuso la improcedencia de su requerimiento.

Análisis al que de manera juiciosa y razonable arribó el juez natural y que conllevó al rechazo de la demanda. En conclusión, distinto a lo expuesto por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, esta Sala considera que sí acreditó la relevancia constitucional para el caso en concreto; sin embargo, no logró configurarse el defecto procedimental absoluto en lo resuelto por el juez natural; esto solo fue producto de un estudio acorde a los lineamientos normativos y jurisprudenciales vigentes, por lo que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico sin que transgrediera sus derechos fundamentales.

NOTA DE RELATORIA: Con aclaración de voto del doctor Luis Alberto Álvarez Parra, sin medio magnético a la fecha. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00657-01(AC) Actor: CONSTRUCCIONES FERSAN S.A.S. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA TERCERA DE ORALIDAD Decide la Sala la impugnación presentada por la sociedad CONSTRUCCIONES FERSAN S.A.S. contra el fallo del 3 de abril de 2020 proferido por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, por medio del cual se declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. La tutela La sociedad CONSTRUCCIONES FERSAN S.A.S., por conducto de apoderada, interpuso acción de tutela, radicada el 24 de febrero de 2020 ante la Secretaría General de esta Corporación, contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, donde solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Dichas garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la providencia de 26 de noviembre de 2019, dictada por la referida autoridad, mediante la cual confirmó la decisión adoptada el 28 de marzo de 2019 por el Juzgado Treinta y Uno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, con la que se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001-33-33-031-2019-00158-01, que la sociedad interpuso contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 2.

Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera[1]: El 21 de marzo de 2014, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, solicitó, por conducto de Requerimiento de Información No. 20146200867821, a CONSTRUCCIONES FERSAN S.A.S., información tributaria y contable por los periodos comprendidos entre el 1° de enero de 2011 y el 31 de diciembre de 2013, con el fin de determinar “la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social”.

Este requerimiento fue notificado vía correo certificado el 1° de abril de 2014, por lo que el término para contestarlo vencía el 16 de abril de 2014. Sin embargo, la sociedad aportante lo hizo el 23 de abril de 2015. El 15 de diciembre de 2016, la precitada Subdirección, en el ejercicio de sus funciones y en desarrollo de las investigaciones adelantadas tendientes a verificar la ocurrencia de las conductas sancionables consignadas en la Ley 1819 de 2016[2], artículo 14 – la cual modificó el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012[3] –, profirió el pliego de cargos No. 714 contra la hoy tutelante por no haber suministrado en tiempo la información solicitada.

Esta decisión se comunicó electrónicamente el 23 de diciembre de 2016. El 4 de mayo de 2017, la autoridad administrativa, a través de la Resolución No. RDO – M – 228, impuso sanción a la compañía aportante por incumplimiento del “deber de colaborar con las autoridades públicas para el desarrollo de sus funciones (…) conducta [que] se encuadra dentro de la hipótesis prevista en el artículo 179, numeral 3° de la Ley 1607 de 2012, constituyéndose en un hecho sancionable, en el no suministro de la información requerida en el plazo establecido.”.

El acto fue notificado el 24 de mayo de 2017. Frente a la anterior decisión, la demandante contaba con el recurso de reconsideración. Sin embargo, no hizo uso de él y por ello, el 25 de julio de 2017, el acto administrativo adquirió firmeza. El 28 de septiembre de 2017, la accionante presentó solicitud para dar terminado por mutuo acuerdo el proceso administrativo.

Para acceder a este trámite, era menester que realizara el pago equivalente al 10% de la sanción – como efectivamente lo hizo –, y con ello el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la UGPP evaluaría la petición y, en todo caso, “si el Comité encuentra que [la] solicitud no es procedente, el pago realizado será aplicado a la obligación sin lugar a la exoneración de la sanción que hace referencia el artículo 316 de la Ley 1819 de 2016”.

El 2 de abril de 2018, el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la UGPP, decidió en la Constancia de Acta No. 18, “NO APROBAR LA TRANSACCIÓN Y EN CONSECUENCIA, NO hay lugar a TERMINAR POR MUTUO ACUERDO el proceso administrativo”[4]. Ello por no cumplir los requisitos exigidos en el numeral segundo del artículo 316 de la Ley 1819 de 2016, esto es, que la actuación administrativa se encuentre en curso o que no hubiere operado la caducidad para radicar la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Inconforme con lo planteado, la sociedad interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio del a Resolución No. 1223 de 28 de agosto de 2018 confirmando su decisión, indicando que, acorde al artículo 720 del Estatuto Tributario, en los procesos sancionatorios por no envío de información, para poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, era necesario que presentara el recurso de reconsideración y ante la ausencia de ello, el 25 de julio de 2017, el acto quedó en firme, motivo suficiente para entender que la terminación por mutuo acuerdo ya no era susceptible de discusión en vía administrativa.

Disconforme, la empresa actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución del Comité de Conciliación para que, con esto, se aceptare la terminación por mutuo acuerdo del proceso administrativo sancionatorio, correspondiéndole por reparto al Juzgado Treinta y Uno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín, el cual, en auto de 28 de marzo de 2019, rechazó la demanda.

Arguyó que, el artículo 169 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en su numeral 3° da lugar a ello “cuando el asunto no sea susceptible de control judicial.”, permitiéndole como juez anticipar la terminación del proceso cuando las pretensiones no sean juzgables. Señaló que, si el restablecimiento del derecho que se pedía dependía de la nulidad de un acto distinto del demandado, había un yerro en la escogencia del acto por cuanto la anulación no tendría el efecto de volver las cosas al estado anterior.

De tal suerte que el acto que debió demandarse era la Resolución No. RDO – M – 228 que dio por terminado el procedimiento administrativo sancionatorio, pues la pretensión de la demandante “se orienta a obtener el estudio, aprobación, y/o firmeza del beneficio tributario que le fuera ofrecido, y frente al cual hizo manifestación de acogimiento con posterioridad al dictado y firmeza de la resolución sanción, al no haber sido recurrida, ni demandada, había agotado cualquier discusión en torno a la existencia y alcance de la sanción”.

Por lo que este era el acto administrativo definitivo pues modificó la situación particular de la empresa. Frente a la mentada decisión, la sociedad demandante interpuso recurso de apelación, siendo resuelto el 26 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad el cual confirmó lo señalado por el a quo.

Realizó una diferenciación entre actos definitivos y de trámite; manifestó que la firmeza de los actos administrativos se encuentra intrínsecamente relacionada con la obligatoriedad de interponer el recurso de reconsideración; precisó que las actas del Comité de Conciliación son susceptibles de ser demandadas siempre que creen, modifiquen o extingan una situación jurídica pasible de control judicial, sin que para el caso en concreto pueda entenderse que fuera este acto el que produjere la lesión, de forma que de acogerse esto, se desnaturalizaría la finalidad de la nulidad y restablecimiento del derecho “por cuanto la pretensión de la demanda no sacaría de la vida jurídica la resolución que sancionó, haciendo de esta forma inviable la presente demanda ante la jurisdicción”. 3.

Fundamentos de la tutela La parte actora sostuvo que, en la providencia del 26 de noviembre de 2019, la autoridad judicial accionada incurrió vía de hecho “al indicar que el acta emitida por el comité de conciliación de la UGPP que negó la terminación del proceso administrativo por mutuo acuerdo no es susceptible de control judicial”, pues, a su juicio, se desnaturaliza el objeto de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el acto emitido por el Comité de Conciliación puso fin a una actuación administrativa, por lo que debe considerarse como un acto definitivo susceptible de control judicial. 4.

Pretensión constitucional Como consecuencia de lo descrito, solicitó lo siguiente: “(…)

SEGUNDO: Se ordene a la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, dejar sin efectos el auto que rechazó la demanda con radicado No. 05001333303120190015800 y en su lugar, admitir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por CONSTRUCCIONES FERSAN S.A.S. contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.” (Resaltado del texto original) 5.

Trámite de primera instancia La magistrada ponente, mediante auto de 2 de marzo de 2020, admitió la tutela y ordenó vincular como autoridad demandada al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, y como tercero con interés a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 6. Intervención en primera instancia Remitidas las comunicaciones del caso vía correo electrónico de 3 de marzo de 2020, se allegó la siguiente intervención. Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Decisión Tras realizar una explicación de lo señalado en el Decreto 2591 de 1991, así como en las sentencias C-590 de 2005 y SU-813 de 2007, en las que la Corte Constitucional definió los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, concluyó que no se transgredieron los derechos fundamentales de la compañía actora pues: (i) del estudio que realizó, constató que el acta de conciliación no modificó o extinguió la situación de la demandante;

(ii) dentro del medio de control no se cuestionó la legalidad del acto mediante el cual le fue impuesta la sanción; (iii) no era posible adecuar el medio de control; (iv) la sociedad no ejerció adecuadamente en sede administrativa el recurso de reconsideración; y (v) el acto administrativo no demandado goza de plena legalidad. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, pese a habérsele notificado en debida forma, guardó silencio. 7.

Fallo de primera instancia La Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado con sentencia del 3 de abril de 2020 declaró improcedente por no cumplirse con el requisito de relevancia constitucional, acorde a los lineamientos definidos por la Corte Constitucional en su sentencia C-590 de 2005, así como los supuestos bajo los cuales se fundamentó el escrito tutelar.

Concluyó que, como quiera que lo que pretende la actora ya fue discutido y aclarado en el proceso ordinario, no existe mérito para estudiar la acción constitucional. 8. Impugnación La mentada decisión fue notificada el 18 de mayo de 2020. Frente a ello, el día 21 de mayo de la misma anualidad, mediante escrito enviado al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado, la sociedad accionante impugnó la decisión argumentando: “En la tutela no pretendemos violar la independencia del juez natural, ni abusar como lo indicó la sala a exponer argumentos sobre las pretensiones de la demanda trasladando el litigio a la órbita constitucional como instancia; sino, que simplemente queríamos recrear el porqué (sic) la interpretación era errática y violatoria del derecho al debido proceso.

(…) En ese sentido la Honorable Sala debió aplicar el principio de oficiosidad del Juez de Tutela, ya que la situación que se pone a su conocimiento de violación del derecho fundamental al debido proceso llevaba implícito el defecto procedimental que exige como requisito.” Por lo anterior, indicó que, dado que existen pocos pronunciamientos sobre lo aquí cuestionado, es necesario que el juez constitucional clarifique los motivos bajo los cuales el acta del comité de conciliación que negó la terminación por mutuo acuerdo es o no un acto administrativo definitivo, pues el juez natural no estudió la pretensión de su demanda. 9.

Trámite de segunda instancia Previo a decidir la impugnación, la Magistrada Ponente profirió auto de 12 de junio de 2020 en el que manifestó la existencia de una nulidad saneable ante la ausencia de vinculación del Juzgado Treinta y Uno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín como tercero con interés por haber sido la autoridad judicial de primera instancia dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho aquí controvertido.

Sin embargo, pese a efectuarse la notificación en debida forma por correo electrónico, dicha entidad guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación, presentada por el accionante contra la sentencia del 3 de abril de 2020, proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Asunto bajo análisis Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia de 3 de abril de 2020, por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, declaró improcedente la solicitud de amparo invocada por la sociedad CONSTRUCCIONES FERSAN S.A.S. Para ello se realizará el análisis de los requisitos adjetivos para la presentación de la acción de tutela contra providencia judicial.

Surtido este trámite, se analizará el caso en concreto para establecer si el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, debió admitir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, configurándose así el defecto procedimental invocado por la actora. 3. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[5], unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[6], y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…” (Destacados fuera de texto) Por lo anterior precedente, es claro que la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”.

En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia[7] a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantiva- y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto -procedencia adjetiva.

En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: (i) relevancia constitucional; (ii) que no se trate de tutela contra tutela; (iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y (iv) inmediatez.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: (i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y (ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 4.

Examen de los requisitos: procedencia adjetiva 1. Relevancia constitucional Encuentra esta Sala que la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, sustentó su decisión en que en el sub examine no encontró acreditado que el asunto tenga relevancia o trascendencia constitucional. Empero, esta Colegiatura no comparte dicha postura, pues, tal y como fue expuesto en el acápite preliminar, la Sala Plena de esta Corporación unificó los criterios bajo los cuales procede la acción de tutela contra providencias judiciales teniendo en cuenta el carácter residual y excepcional del mecanismo constitucional para salvaguardar los derechos fundamentales.

Es por ello que este cuerpo colegiado, en consonancia con los requisitos generales y específicos planteados por la Corte Constitucional desde su sentencia hito C-590 de 2005, ha verificado en sus decisiones los elementos adjetivos que permitirían la procedencia de la acción; en concreto estos son: que no sea una tutela contra una de su misma naturaleza, la subsidiariedad y la inmediatez.

Sobre los demás requisitos, no han sido analizados de manera expresa por la Sala pues la misma ha entendido que se encuentran inmersos en el escrito tutelar. Ejemplo de lo anterior es el estudio de la relevancia constitucional. El Alto Tribunal Constitucional[8] ha señalado que este requisito implica evidenciar que: “[L]a cuestión que se entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes”, pues “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones” En consonancia[9], ha explicado que: “(…) solo la evidencia prima facie de una afectación o vulneración de facetas constitucionales de los derechos fundamentales permite superar el requisito de relevancia constitucional de la tutela en contra de providencias judiciales” Sobre el particular, esta Sección estima que este requisito se encuentra inmerso en la acción por cuanto toda tutela contra providencia judicial lleva implícito la eventual vulneración de un derecho fundamental.

Al realizar el análisis sobre la particularidad de cada caso, se evidencia que los escritos de la acción de tutela cuestionan la razonabilidad de la providencia judicial, señalando la configuración de alguno o todos los defectos avalados por la Corte Constitucional en la sentencia de 2005 ya citada; asimismo, y en consonancia con lo esgrimido en el párrafo anterior, no puede entenderse que accionar el mecanismo constitucional verse sobre un debate exclusivamente legal, pues la parte actora delimita el o los derechos fundamentales que consideró transgredidos con la decisión que pretende atacar sin que esto implique que se esté abriendo nuevamente el debate ordinario.

Por tanto, las acciones de tutela contra providencia judicial se encuentran revestidas de importancia desde distintas ópticas, entre otras, la salvaguarda de la Constitución y su aplicación, la efectividad y garantía de los derechos fundamentales de quienes pretenden acceder a la administración de justicia para solicitar su protección, razón suficiente para que el análisis de relevancia constitucional se entienda superado por lo ya descrito[10].

Así, esta Colegiatura, ha señalado que al cuestionarse una disposición judicial de un juez de la república que presuntamente afectó un derecho fundamental, por este simple hecho, la acción de tutela posee relevancia constitucional, siendo menester continuar con el análisis respecto de los demás requisitos adjetivos. 2. Tutela contra tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona la decisión adoptada el 26 de noviembre de 2019 por la Sala Tercera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual confirmó el rechazo de la demanda dentro del medio de nulidad y restablecimiento del derecho No. 05001-33-33-031-2019-00158-01. 3.

Inmediatez Este juez constitucional evidencia que la presente tutela se ejerció en un término razonable, toda vez que la providencia cuestionada data del 26 de noviembre de 2019 – notificada el 6 de diciembre de 2019, ejecutoriada el 11 de diciembre de 2019 – y la acción constitucional se radicó el 24 de febrero de 2020, es decir, dentro del término razonable que ha considerado tanto la Corte Constitucional como esta Corporación, esto es, 6 meses a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la providencia objeto de debate. 4.

Subsidiariedad Finalmente, frente al requisito aludido, la Sala encuentra que la parte actora no dispone de otros medios de defensa judicial, sean ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia, presuntamente, atentatorias de sus derechos fundamentales. Superados los requisitos adjetivos, esta Colegiatura entrará a analizar los argumentos expuestos en la impugnación anticipando que se revocará la decisión del A Quo y en su lugar denegará el amparo solicitado ante la inexistencia de la configuración del defecto invocado. 5.

Caso concreto La presente acción de tutela tiene como fin controvertir la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Tercera de Oralidad, mediante la cual se rechazó la demanda de nulidad y restablecimiento de derecho impetrada por la sociedad actora contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP con ocasión de la causal tercera contemplada en el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, esto es, que el asunto no sea susceptible de control judicial, pues pretendió controvertir un acto de trámite y no uno definitivo sin que fuera posible adaptar el medio de control ante la solicitud de restablecimiento que había inmersa en la petición ordinaria.

A juicio de la accionante, con ello se acreditó un defecto procedimental, transgrediendo sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Sin embargo, la primera instancia en esta sede declaró la improcedencia del mecanismo constitucional al carecer de relevancia constitucional, lo que conllevó a la tutelante a impugnar el fallo e indicar que requería que se realizara un análisis que permitiera entender por qué el acta del comité de conciliación que negó la terminación por mutuo acuerdo no constituye el acto administrativo definitivo para acceder a lo pretendido en su demanda del medio de control, teniendo en cuenta que, bajo su interpretación, el juez natural actuó con un exceso ritual manifiesto.

Empero, atendiendo los argumentos expuestos, esta Sala adecuará su estudio bajo la óptica de un defecto procedimental absoluto como pasa a explicarse. 1. Defecto procedimental La Corte Constitucional[11] ha señalado que el defecto invocado se encuentra evidenciado en la vulneración a los precitados derechos fundamentales por cuanto el juez actúa completamente por fuera del procedimiento establecido.

Así, en lo concerniente a la prevalencia del carácter procesal sobre el sustancial, este reluce cuando “(…) un funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial y por esta vía, sus actuaciones devienen en una denegación de justicia; es decir, el funcionario judicial incurre en esta causal cuando: <<(i) no tiene presente que el derecho procesal es un medio para la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos, (ii) renuncia conscientemente a la verdad jurídica objetiva pese a los hechos probados en el caso concreto, (iii) porque aplica rigurosamente el derecho procesal, (iv) pese a que dicha actuación devenga en el desconocimiento de derechos fundamentales>>”.

De tal manera que el actor deberá demostrar que el juez actuó completamente por fuera del procedimiento establecido por la ley. De acuerdo con la información suministrada, la compañía demandante indicó que las instancias ordinarias erraron al darle una indebida interpretación al acta proferida por el Comité de Conciliación mediante la cual se dispuso “NO APROBAR LA TRANSACCIÓN Y EN CONSECUENCIA, NO hay lugar a TERMINAR POR MUTUO ACUERDO el proceso administrativo”, puesto que, acorde a su pensar, este era un acto definitivo al poner fin al proceso administrativo sancionatorio, por lo que debió ser admitida su demanda.

Es importante destacar que la pretensión dentro del medio de control se fundamentó en: (i) declarar la nulidad de los actos del 2 de abril de 2018 y 28 de agosto de 2018 por medio del cual el Comité de Conciliación negó la solicitud de terminación por mutuo acuerdo el trámite sancionatorio; y (ii) a título de restablecimiento, se aceptare la terminación del proceso en dichos términos. Sin embargo, distinto a lo señalado por la tutelante, la Sala encuentra que, de conformidad con el material obrante en el expediente ordinario, lo planteado por la actora y lo esgrimido por el Tribunal demandado en la providencia controvertida – postura que acoge esta Sección –, la Resolución de 4 de mayo de 2017 (y notificada el día 24 del mismo mes y año) No. RDO – M – 228, era el acto definitivo que debía demandarse en el medio de control, por cuanto este fue el que impuso la sanción a la compañía por incumplimiento del “deber de colaborar con las autoridades públicas para el desarrollo de sus funciones (…) conducta [que] se encuadra dentro de la hipótesis prevista en el artículo 179, numeral 3° de la Ley 1607 de 2012, constituyéndose en un hecho sancionable, en el no suministro de la información requerida en el plazo establecido”, y que adquirió firmeza el 25 de julio de 2017 ante la ausencia de presentación del recurso de reconsideración por parte de Construcciones Fersan S.A.S. Si bien con posterioridad – el 28 de septiembre de 2017 – la sociedad elevó solicitud para acudir ante el Comité de Conciliación y el 14 de diciembre de 2017 la Subdirección de Cobranzas, tras acreditar el pago equivalente al 10% de la sanción – efectuada el 23 de octubre de 2017 – manifestó que daría trámite a su petición, la decisión que efectuara el Comité no podía ser distinta a la adoptada el 2 de abril de 2018, confirmada el 28 de agosto de ese año: negar la petición por cuanto el procedimiento administrativo sancionatorio ya había finalizado, encontrándose en firme la sanción impuesta en la Resolución No. RDO – M – 228.

Aquí debe precisarse que, en términos similares a los planteados por el Tribunal accionado, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consignado en el artículo 138 del CPACA, será empleado para “(…) pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho (…)”.

Es decir, en este caso en particular, el restablecimiento del derecho guarda intrínseca relación y depende de la declaratoria de nulidad del acto. Con ello, la autoridad judicial cuestionada indicó que será menester que el acto a demandar sea: (i) el definitivo y, (ii) el que considere, generó el perjuicio. Para establecer el primer criterio, refirió que es aquel que decide de fondo el proceso administrativo y adquirió firmeza por la presentación o no de los recursos a los que hubiere lugar.

Entonces, concordante con los argumentos del juez ordinario, la Sala estima que el rechazo de la demanda no fue caprichoso ni excesivo; por el contrario, fue fruto de un análisis juicioso y detallado del porqué el acta del Comité de Conciliación no podía entenderse como un acto definitivo sino de trámite acorde a los parámetros desarrollados vía jurisprudencial puesto que no modificó la realidad jurídica de la solicitante, y que, dada la finalidad de la demanda, era inviable la procedencia de la acción judicial pues “la decisión no sacaría de la vía jurídica el acto que debió haber demandado [la] actor[a] y del cual pende el restablecimiento del derecho” (refiriéndose al acto administrativo No. M – 228 del 4 de mayo de 2017).

Ahora, la autoridad judicial tutelada también manifestó que con lo decidido, no puede entenderse como una transgresión a su derecho de acceso a la administración de la justicia pues, en todo caso, la accionante podía hacer uso del medio de control de simple nulidad para dejar sin efectos el acta de conciliación, pero que dada la teoría de los móviles y finalidades[12] no resultaba dable para el juez natural hacer la adaptación del proceso a la situación de estudio pues “la pretensión de [la] demandante es el restablecimiento del derecho”, es una de las excepciones consignadas en el artículo 137 del CPACA[13], resaltando que el acto demandado no era susceptible de control judicial por ninguna de las dos alternativas previstas.

Consonante, en la providencia controvertida en esta acción, el Tribunal refirió: “24. Por último, se evidencia que el accionante no ejerció los recursos que tenía en contra de la resolución M – 228 del 04 de mayo de 2017 que decidió la sanción, siendo procedente el recurso de reconsideración, y dejando de esta forma en firme la actuación administrativa. 25.

Si bien argumenta el demandante que la solicitud de terminación por mutuo acuerdo es independientemente de la sanción, se señala que esto no puede verse así, en tanto la solicitud de terminación por mutuo acuerdo pende indisolublemente de la existencia de la sanción y la procedencia o prosperidad de la misma depende del agotamiento de los recursos frente a la referida resolución, y en cuanto la parte no agoto (sic) los mismos, la sanción impuesta por la administración adquirió firmeza y por lo tanto no fue procedente la decisión de terminación del proceso por mutuo acuerdo por parte de la entidad.” Con ello, como cierre de su análisis, la autoridad demandada – con tesis compartida por este cuerpo colegiado – expuso que compartía los argumentos del a quo al considerar que el asunto no era susceptible de control judicial por no controvertir el acto definitivo que impuso la sanción y le generó los efectos “perjudiciales”[14], por lo que de nada serviría dar trámite al medio de control pues, con el acto invocado en la demanda, no habría lugar al restablecimiento del derecho – el cual pende de la nulidad del acto que produjo la sanción y no del acta del Comité de Conciliación –, siendo imposible adecuarlo por los motivos reseñados, dado que, en caso de hacerlo, el Tribunal debía aceptar que el procedimiento administrativo terminó por mutuo acuerdo, lo que conllevaría a variar la sanción que ya se encontraba en firme, desnaturalizando la eficacia del mentado trámite.

Lo anterior se encuentra acorde a lo que la Sección Cuarta del Consejo de Estado[15] ha indicado sobre el análisis de este presupuesto: “…por tanto, tramitar solicitudes de terminación por mutuo acuerdo cuando ha operado la firmeza o la caducidad, resultaría jurídicamente improcedente, además de contrario al espíritu de la Ley 1819 de 2016, que buscó terminar procesos administrativos en curso para así definir actuaciones administrativas con celeridad y eficacia, y evitar la congestión de despachos judiciales por ese tipo de causas (…) [La Sala] ha puntualizado la posibilidad de conciliar siempre que el acto administrativo no se encuentre en firme ni haya operado la caducidad de la acción y ha entendido que la operancia de esta última implica para el Estado la pérdida del interés en conciliar o transar por la consiguiente firmeza e inalterabilidad de la actuación administrativa que hacen desaparecer el objeto sobre el cual transar, es decir, un litigio pendiente y no discutible en sede gubernativa o jurisdiccional, enfatizando en que la terminación por mutuo acuerdo establecida por el artículo 56 de la Ley 1739 de 2014 buscaba precisamente evitar ese tipo de controversias”.

(Destacado hecho por la Sala) Así, queda en evidencia que para la procedibilidad de estudio por parte del Comité de Conciliación, resultaba imperioso que la solicitud se hubiere efectuado dentro del desarrollo del procedimiento sancionatorio, pues, una vez en firme la decisión de lo que allí se adoptare, era imposible modificar la situación jurídica y de nada serviría demandar el acto que, como quedó demostrado, era un mero trámite pues con él no se crearon ni extinguieron derechos ni obligaciones, simplemente se dispuso la improcedencia de su requerimiento.

Con fundamento en los argumentos expuestos en precedencia, la Sala revocará la decisión proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado y en su lugar, negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 3 de abril de 2020 por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo del Estado, por medio de la cual se declaró improcedente y en su lugar NEGAR el amparo solicitado por la sociedad CONSTRUCCIONES FERSAN S.A.S. por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes según lo establecido por el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente Aclara voto ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Reconstrucción a partir de lo planteado en el escrito de tutela y la información obrante en el expediente ordinario suministrado en calidad de préstamo. [2] “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.” [3] “Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones.” [4] Resaltado del texto original. [5] Sala Plena.

Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328- 01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. [6] El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. [7] Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003;

T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. [8] Corte Constitucional, sentencia de unificación SU 090 de 2018, expediente T 6406743, 27 de septiembre de 2018, M.P. Alberto Rojas Ríos. [9] Corte Constitucional, sentencia T 248 de 2018, expediente T 6550643, 27 de junio de 2018, M.P. Carlos Bernal Pulido. [10] En aplicación de la anterior tesis, la Sección Quinta del Consejo de Estado, como juez constitucional de segunda instancia, ha revocado la improcedencia declarada por los a quo de tutelas que consideraron que no se cumplía con dicho presupuesto.

Entre otras sentencias, se pueden consultar las siguientes: 1) 6 de febrero de 2020, expediente No. 11001-03-15-000- 2019-04402-01; demandante: Juan Fernando Gómez Chávez; M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 2) 6 de febrero de 2020, radicado No. 11001-03-15-000- 2019-04554-01, actor: Yeniffer Paola Matta; M. P. Luis Alberto Álvarez Parra; 3) 12 de diciembre de 2019; tutela No. 20001-23-33-000-2019-00291- 01; accionante: Saúl Alfonso Londoño Casadiego;

M. P. Rocío Araújo Oñate; 4) 5 de diciembre de 2019; proceso No. 11001-03-15-000-2019-03889-01, tutelante: Consuelo Puerto Cifuentes; M. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. [11] Corte Constitucional, sentencia T- 429 de 2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, reiterada en las sentencias T-398 de 2017 y T-367 de 2018, M.P. Cristina Pardo Schlesinger. [12] A lo cual citó la providencia de 26 de abril de 2018 proferida por esta Sección, cuyo radicado es el No. 68001-23-31-000-1995-11120-01, M.P. Rocío Araújo Oñate. [13] “1.

Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.” [14] Aunado a que no fue presentado el recurso de reconsideración, el cual es obligatorio en escenarios como este, ocasionando que el acto cobrara firmeza después de los dos meses de haberse expedido la resolución sanción. [15] Consejo de Estado, Sección Cuarta, 26 de febrero de 2020, expediente No. 11001-03-27-000-2017-00031-00(23255), M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.