11001-03-15-000-2019-05228-01 — Consejo de Estado

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio / APLICACIÓN DE LA REGLA JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - SU del 28 de agosto de 2018 Para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente alegado, pues si bien aquel criterio no fue aplicado al caso de la tutelante, lo cierto es que aquello obedeció a lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación, regla que además asegura la viabilidad financiera del sistema pensional y que por lo mismo es aplicable al caso de la [accionante].

Así las cosas, si bien el precedente que acogió la autoridad judicial demandada se refirió al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que los derroteros allí expuestos también aplican en el régimen de la Ley 33 de 1985, ya que en materia de IBL se debe acudir a la regla de acuerdo con la cual se deben tener en cuenta únicamente los factores sobre los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social, en procura de su sostenibilidad.

La Sala advierte que el Tribunal accionado acogió lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación y además indicó que, de conformidad con el principio de sostenibilidad financiera, sólo se deben tener en cuenta, para la liquidación pensional, los factores sobre los cuales se hayan hecho las cotizaciones correspondientes, criterio que se encuentra acorde con lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias antes mencionadas.(…) Teniendo en cuenta lo dicho hasta el momento, esta Sala de Decisión reitera que la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca no incurrió en el defecto invocado, y que contrario a lo señalado por la accionante tanto en el escrito de tutela como en la impugnación, aplicó el precedente del Consejo de Estado en materia de IBL de la pensión de jubilación, establecido en el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 que señala que en todo caso los aportes que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones, incluso aquellas que se ajusten a los postulados de la Ley 33 de 1985 y su régimen de transición, son los efectivamente cotizados en procura de la estabilidad financiera del sistema pensional.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., nueve (9) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05228-01(AC) Actor: YOLANDA SÁNCHEZ DE ROJAS Demandado:TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE VALLE DEL CAUCA Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por la señora Yolanda Sánchez de Rojas, contra la sentencia de primera instancia del 19 de febrero del 2020, proferida por el Consejo de Estado Sección Tercera – Subsección B, mediante la cual se negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES 1. La tutela Con escrito radicado el 16 de diciembre de 2019 en la oficina de correspondencia del Consejo de Estado, la señora Yolanda Sánchez de Rojas por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, donde solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, protección a la tercera edad, seguridad jurídica, favorabilidad laboral, debido proceso e igualdad.

Tales garantías constitucionales las consideró vulneradas con ocasión de la providencia dictada por la autoridad accionada el 30 de septiembre de 2019, la cual revocó la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cali dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el radicado No. 76001-33-33-005-2016-000023-01, en el cual la accionante fungía como parte demandante. 1.

Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: 1.1.1. Manifiesta la tutelante que el señor Edgar Vicente Rojas Moyano laboró en calidad de servidor público en el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, desde el 1º de diciembre de 1961 hasta el 30 de octubre de 1997. 1.1.2.

Implica lo anterior, según la accionante, que, para el 13 de febrero de 1985, fecha en la que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, el señor Edgar Vicente Rojas Moyano contaba con más de 15 años de servicios, por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el parágrafo 2º del artículo 1º de esa normatividad. 1.1.3. El 16 de diciembre de 1998, la extinta Caja Nacional de Previsión Social profirió la Resolución número 030168, mediante la cual le reconoció al señor Edgar Vicente Rojas Moyano pensión de vejez, incluyendo como factores para el cálculo del IBL, la asignación básica y la bonificación por servicios prestados del año 1999.

La tutelante afirmó que dicha liquidación se realizó sin la inclusión de la totalidad de los componentes salariales devengados en el último año de servicios. 1.1.4. El 18 de septiembre de 2005, el señor Edgar Vicente Rojas Moyano falleció, en consecuencia, la UGPP reconoció a la señora Yolanda Sánchez de Rojas la pensión de sobreviviente, mediante las Resoluciones números 18270 de 24 de abril de 2006 y 3295 de 12 de julio de 2006. 1.1.5.

En el año 2015, la accionante solicitó ante la UGPP la reliquidación pensional, considerando que la entidad demandada no había incluido todos los factores salariales devengados por su esposo en el último año, esto es, sueldo básico, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones; petición que fue negada mediante las Resoluciones números RDP 028525 de 13 de julio de 2015 y RDP 042236 de 16 de octubre de 2015, manifestando que el reconocimiento realizado a la tutelante se había hecho en las mismas condiciones que al señor Rojas Moyano. 1.1.6.

Inconforme con lo anterior, la parte actora presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de dejar sin efectos los anteriores actos administrativos, la cual fue conocida en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Cali, quien el 31 de mayo de 2018 accedió a las pretensiones del libelo, al considerar que se reunían los presupuestos jurídicos para el reconocimiento y reliquidación pretendida; dando aplicación al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, e incluyendo dentro de la liquidación de la pensión los siguientes factores: sueldo básico, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones. 1.1.7.

La UGPP formuló recurso de apelación, el cual fue tramitado por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca, quien una vez agotados los trámites procesales, dictó providencia el 30 de septiembre de 2019 en la que revocó la sentencia de primera instancia y acogió la postura contenida en la sentencia SU 395 de 2017, en la cual se indica un cambio de postura frente al reconocimiento y aplicación del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. 1.1.8.

La tutelante indicó que no se tuvo en cuenta que el señor Edgar Vicente Rojas Moyano, para el 1 de abril de 1994, ya contaba con más de 20 años de servicio, por lo que tenía derecho a pensionarse con los parámetros de la Ley 33 de 1985. 1.1.9. Refirió la accionante que el señor Rojas Moyano adquirió el estatus pensional el 2 de enero de 1988, por lo que para el monto pensional le era aplicable lo previsto en las normas anteriores[1] a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debido a que el causante, laboró por 9 años más, por lo tanto, la reliquidación de la pensión se debió efectuar con base en los salarios y factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro, 01 de Noviembre de 1997. 2.

Fundamentos de la tutela La parte accionante manifestó que la autoridad judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, protección a la tercera edad, a la seguridad jurídica, a la favorabilidad laboral, al debido proceso e igualdad por cuanto incurrió en un defecto sustantivo puesto que a juicio de la actora en el asunto en discusión se aplicó de manera equívoca la normativa, “desconociendo que el régimen aplicable era el contenido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, por tanto que, para liquidar el monto de la pensión debía aplicarse el contenido de la Ley 6 de 1945[2]” Del mismo modo, planteó un defecto fáctico toda vez que el fallo no valoró las pruebas como lo ordena la Ley 1437 de 2011, puesto que no realizó un análisis crítico del material documental que fue aportado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.

Adujo que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no tuvo en cuenta las pruebas que evidenciaban: 1. Que el difunto esposo de la actora para el 01 de abril de 1994 ya contaba con más de 20 años de servicio público, es decir, que el derecho a pensionarse bajo los parámetros de la Ley 33 de 1985 iba más allá de una mera expectativa. 2.

Que para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, ya contaba con más de 15 años de servicio, por ende era acreedor a la transición establecida en la norma mencionada. 3. Que el causante adquirió el estatus pensional el día 02 de enero de 1988, por lo que, para el reconocimiento y determinación del monto pensional, era aplicable lo previsto en las normas anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. 4.

Que al señor Rojas Moyano se le reconoció la pensión con efectividad a partir del 02 de enero de 1988. No obstante, siguió prestando sus servicios por más de 9 años, pues como ya se hizo mención, se retiró a partir del 01 de noviembre de 1997, de manera que era procedente reliquidar la pensión con base en los salarios y factores devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha del retiro. 5.

Concluye la accionante mencionando, que si el tribunal que resolvió el recurso de apelación hubiese tenido en cuenta las pruebas allegadas para aquella oportunidad (proceso ordinario) en consonancia con las normas que rigen el asunto tratado, habría llegado a la misma conclusión que el A quo en su momento profirió. No obstante, se deja claridad en que la parte actora no adjunta ni enumera específicamente las pruebas que pretende hacer valer dentro del escrito de tutela y que exponen el defecto que la misma acusa.

Además de los anteriores vicios, la demandante adujo que la autoridad judicial que resolvió el recurso de alzada del medio de control interpuesto incurrió en un desconocimiento del precedente porque: El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, con su decisión desconoce el precedente jurisprudencial aplicable al régimen de transición contemplado en el parágrafo 2 articulo 1 de la ley 33 de 1985 a que tiene derecho el (la) actor(a); y en el cual se ha dejado establecido que la liquidación de la mesada debe tener en cuenta los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios, en los términos del Decreto 1045 de 1978.

Por el contrario, las reglas contenidas en los precedentes jurisprudenciales aplicados por el accionado, como lo son la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, NO pueden aplicarse al régimen de transición contenido en la Ley 33 de 1985, dado que su aplicación solamente hace referencia al régimen de transición del articulo 36 de la ley 100 de 1993.

Finiquitó su argumento manifestando que, el Consejo de Estado, bajo los estudios de su Sala Plena profirió la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, en la cual después de un arduo estudio de la mano de la jurisprudencia de la OIT, de pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional, y de los mandatos de nuestro Código Sustantivo de Trabajo, ordenó e interpretó los emolumentos que conforman el salario, en este caso en concreto la asignación básica del trabajador y la totalidad de primas devengadas en el último año de servicios.

Y agregó “en esta providencia el Consejo de Estado saneó por decirlo así, el vacío normativo que contenía la Ley 33 de 1985, respecto de la forma de liquidación e inclusión de todo lo devengado en el último año de servicios”. 1.3. Petición de amparo constitucional Con base en lo anterior, la accionante solicitó el amparo de los derechos invocados y, en consecuencia, pidió: “1, AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, Favorabilidad LABORAL E Inescindibilidad DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, de la Señora YOLANDA SANCHEZ DE ROJAS. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA en amparo a los derechos enunciados, Revocar la sentencia proferida el 30 de Septiembre de 2019, que revocó la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia se ordene a reliquidar la pensión de la asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 24 de diciembre de 1998 hasta el 23 de diciembre de 1999. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.” 2. Trámite de instancia Mediante auto del 18 de diciembre de 2019[3] se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a la autoridad accionada, Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, otorgándole el término de dos (2) días para que rindiera informe y ejerciera su derecho a la defensa.

Igualmente, dispuso la vinculación como tercero con interés a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP para que allegara las pruebas e informes que quisiera hacer valer dentro del proceso. 3. Intervenciones Remitidas las comunicaciones del caso, se allegaron las siguientes intervenciones. 3.1.

Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Indicó que debe declararse improcedente la solicitud de amparo, por cuanto la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca no incurrió en defecto material o sustantivo. Por otro lado, refirió que la parte accionante no puede pretender emplear la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez del proceso ordinario.

Por último, indicó que el mecanismo de tutela no es el medio judicial idóneo para el reconocimiento de peticiones prestacionales. 3.2. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, pese a ser notificado en debida forma guardó silencio. 4. Sentencia de primera instancia[4] Mediante sentencia del 19 de febrero de 2020[5], la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado negó el amparo deprecado por la parte accionante.

El A quo consideró la ausencia de una violación o amenaza de los derechos fundamentales elevados por la tutelante por parte del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al revocar la sentencia que avalaba la reliquidación y el pago de los factores no reconocidos por la UGPP al momento de otorgar la pensión[6], lo anterior debido a que no existió por parte del ente fallador un desconocimiento del precedente jurisprudencial ya que existe clara ausencia de una postura unificadora del Consejo de Estado para determinar si para efectos de calcular el IBL de los benefiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 se deben aplicar las normas anteriores o el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, de contera, las pautas jurisprudenciales establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación que estableció los criterios de interpretación sobre el artículo 36 ejusdem o las de la Corte Constitucional en la materia.

En esa medida, y ante la variedad de criterios sobre el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, indicó que la autoridad judicial accionada decidió acoger la postura de la Corte Constitucional contenida en la sentencia SU-395 de 2017, a la cual dicho sea de paso se alineó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación referida en precedencia. Al respecto agregó que, es totalmente válido que el juez en virtud del principio de autonomía y libertad de interpretación opte por acoger la postura que más se ajuste al caso concreto, siempre que cumpla con la carga argumentativa suficiente, puesto que, los jueces de la República en su labor de administrar justicia pueden a través de un análisis suficientemente claro y explícito aplicar e interpretar los mandatos definidos por el legislador.

De igual forma, los jueces pueden apartarse de los dictados en los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones, reiteró, siempre que motiven su decisión y expresen las razones que los llevaron a adoptarla. Ahora bien, en cuanto al defecto fáctico propiamente dicho, el juez de instancia apreció que la accionante tampoco manifestó cuáles fueron las pruebas que la autoridad judicial dejó de valorar y mucho menos las razones por las cuales consideró que en este caso se realizó una indebida valoración de las pruebas aportadas y practicadas, por el contrario, de la lectura del expediente se evidenció que el tribunal accionado analizó de manera conjunta el material aportado al plenario atendiendo a las reglas de sana critica, estudio que lo llevó revocar la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Luego del examen elaborado, precisó que la accionante pretende atribuir la configuración de un defecto fáctico a la inconformidad que le ocasionó la negativa del fallo dictado por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, sin que advirtiera la falta de valoración de prueba alguna y mucho menos un análisis arbitrario de los medios de convicción aportados al plenario, con incidencia en la decisión que adoptó la autoridad accionada.

Ya que si bien en anteriores ocasiones y en casos similares al planteado en esta oportunidad, en los que también se discutió sobre los factores que debían incluirse en el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, la Sección Tercera – Subsección B del Consejo de Estado accedió al amparo pretendido y reconoció la existencia de un defecto sustantivo, lo cierto es que el análisis en aquellas ocasiones dista del expuesto en el asunto sub examine, dado que ahora el estudio se realiza tomando como referente la variedad de criterios y la ausencia de una postura unificadora por parte del juez especial, es decir la Sección Segunda de esta Corporación. 5.

Impugnación Según escrito radicado el 20 de mayo de 2020[7], la parte accionada expresó sus argumentos haciendo especial énfasis en la falta de aplicación del precedente judicial y el estudio del defecto fáctico propuesto en el escrito de tutela. Al respecto, mencionó varias sentencias emitidas por el Consejo de Estado y que han desatado asuntos de similar envergadura, para lo cual sostuvo lo siguiente: “Igualmente, se advierte que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto por la Ley 33 de 1985, pues tenía más de 15 años de servicio para su entrada en vigencia, lo cual no se afecta por el hecho que la prestación hubiere sido reconocida en vigencia de la Ley 100 de 1993, es decir, que de acuerdo con el análisis efectuado en precedencia su pensión debía regirse por la Ley 6 de 1945 y no las reglas y subreglas definidas para los beneficiarios del régimen de transición de la mencionada ley 100 de 1993 en la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

Así las cosas, se observa que el acto de reconocimiento, Resolución 01344 del 29 de junio de 1999, fue expedido de acuerdo a la normatividad que regía la situación del señor Pablo Emilio Flórez González, tal y como se desprende de su contenido, tal y como se anotó previamente. Sin embrago, la liquidación de la mesada debía tener en cuenta los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios, en los términos del Decreto 1045 de 1978, aspecto en relación con el cual, del análisis de los documentos aportados al plenario, se evidencia que la prima de navidad no fue incluida en la liquidación de la prestación, como lo indicó la sentencia de primera instancia, emolumento que debió ser tenido en cuenta para el cálculo de la mesada” Añadió que por todo lo expuesto, es claro que el señor Edgar Vicente Rojas Moyano (q.e.p.d) era beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, y por ende, no era procedente que en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, el Magistrado ponente de segunda instancia tuviera en cuenta para fallar las sentencias C-258 de 2013, SU – 230 de 2015, SU-427 de 2016 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, por cuanto no son aplicables para su caso en concreto, pues como ya se indicó para la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el causante contaba con más de 15 años de servicios, teniendo un derecho adquirido y una expectativa legitima de pensionarse con dicha norma.

Finalizó exponiendo las razones por las cuales se debe aplicar el precedente judicial de la Honorable Corte Constitucional y del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 para proteger los derechos fundamentales y para que se reconozcan los factores de los que es beneficiaria debido a la transición establecida en la Ley 33 de 1985. Por otra parte, insistió en el defecto fáctico de la providencia del 30 de septiembre de 2019 en los mismos términos que lo hizo en el escrito de tutela, limitándose a mencionar que en el expediente del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho se encontraban probados los hechos fundados en el material probatorio que para el momento de la demanda había sido aportado y que el tribunal dejó de valorar, pero sin especificar cuáles de esas pruebas tienen especial incidencia respecto del defecto que acusa y porqué la indebida valoración incide en el fallo censurado. 6.

Trámite de segunda instancia Mediante auto de fecha 17 de junio de 2020[8] la Magistrada Ponente se percató que el Consejo de Estado - Sección Tercera – Subsección B omitió vincular como tercero con interés en las resultas de este proceso al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali, autoridad judicial que dictó sentencia en primera instancia de fecha 31 de mayo de 2018 dentro del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho número 76001-33-33-005-2016-00023-00; al cual acto seguido, comunicó la nulidad saneable y le otorgó el término de 3 días siguientes a su notificación para que pudiese presentar los informes o escritos referentes al proceso de tutela impugnado. 6.1.

Intervenciones Remitida la respectiva comunicación, y cumplido el término para allegar los escritos respectivos, se pronunció el siguiente sujeto con interés. 6.1.1. Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali El funcionario Carlos Enrique Palacios Álvarez, en su condición de Juez Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali, indicó que a la accionante no se le vulneraron los derechos invocados en la acción de tutela, la cual se dirige a cuestionar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el cual, acogió la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, por lo que considera que el dictamen judicial controvertido en sede de tutela no incurrió en ningún yerro que sea susceptible de protección constitucional.

II.CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela dictado el 19 de febrero de 2020 por el Consejo de Estado - Sección Tercera – Subsección B y notificado a las partes el 15 de mayo de 2020, según lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia proferida el 19 de febrero de 2020 por la Sección Tercera – Subsección B de esta Corporación, mediante la cual se negó el amparo solicitado. Por lo anterior, corresponde verificar si el fallo impugnado, se profirió bajo los supuestos de estudio de los defectos que la tutelante acusa, todo ello con el fin de considerar si la providencia judicial del 30 de septiembre de 2019, estuvo ceñida a los preceptos legales para tal fin.

Para abordar los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto, se analizarán los siguientes aspectos: i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; y; ii) estudio del caso concreto con fundamento en los argumentos de impugnación. 3. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales De conformidad con el precedente judicial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 31 de julio de 2012[9], mediante el cual se unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[10], conforme al cual, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, que la acción de tutela contra providencias judiciales, es procedente.[11]Para ello es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, es importante precisar bajo qué parámetro se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…».

Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014[12], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios referidos, en forma amplia, por la Corte Constitucional[13] para determinar la procedencia de acción constitucional contra providencia judicial, identificando unos requisitos generales y otros específicos sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva).

A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de amparo cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos supuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva, es decir, adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados.

Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. En tal sentido, la acción de tutela será procedente cuando se hayan verificado: i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia contra providencias judiciales; ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados por el interesado en el proceso ordinario-; y que iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.[14] De igual manera, la Sala encuentra superados los requisitos adjetivos de procedibilidad y comoquiera que los mismos ya fueron estudiados en la providencia que desató la primera instancia de tutela y no fueron objeto de queja en el escrito de oposición presentado, por ello procederá con el estudio de fondo del caso concreto conforme los argumentos expuestos en la impugnación. 4.

Caso concreto En la presente solicitud de amparo reiterada en el escrito de impugnación, la accionante alegó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la sentencia de 30 de septiembre de 2019, decidió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigidas a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación de su difunto esposo (de la que ahora es beneficiaria), con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Agregó que dicha providencia dio aplicación a las sentencias C-258 de 2013, SU – 230 de 2015, SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, desconoció el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y se aplicó de forma retrospectiva la sentencia del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación. En suma, el reproche de la tutelante radica en que la autoridad judicial en mención denegó su pretensión tendiente a reliquidar la pensión de vejez de la que es beneficiaria teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio de su difunto esposo, apartándose del precedente judicial vigente, y aplicando indebidamente la jurisprudencia que se refiere al IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la cual no se ajusta a su caso ya que el señor Rojas Moyano al contar con más de 15 años de servicio a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, era beneficiario del régimen de transición de esta norma y lo cobijaban las disposiciones anteriores a ésta, específicamente la Ley 4 de 1966.

Comoquiera que la actora también refirió en sede de impugnación que la decisión articulada por el Tribunal accionado mantiene un defecto de carácter fáctico, se advierte que la falta de argumentación de dicha acusación es evidente pues la tutelante no indicó las pruebas que fueron valoradas de forma indebida, y se limitó a exponer los hechos que a su juicio estaban probados, sin revelar cuál era el material probatorio concreto con el que pretendía demostrar dichos hechos; esta Sala no analizará el defecto mencionado ya que la parte actora en su escrito de oposición a la primera instancia de tutela no señaló las pruebas que permiten realizar el examen serio del vicio fáctico denunciado, y por lo tanto se enfocará en el desconocimiento del precedente pues la presunta transgresión a sus derechos fundamentales fue desarrollada con base en la precitada jurisprudencia y reiterada por la parte accionante.

Ahora bien, para efectos de resolver el presente asunto constitucional, corresponde al Consejo de Estado, Sección Quinta, determinar si en el caso en comento la autoridad judicial incurrió en el defecto señalado por la parte actora. 4.1. Régimen de transición de la Ley 33 de 1985 La Ley 33 de 1985[15] al regular el derecho a la pensión de jubilación exigió 55 años de edad tanto para hombres como para mujeres, prestación que sería calculada con base en el 75% de lo devengado que sirvió de base para la liquidación de aportes.

Igualmente, previó un régimen de transición para aquellos servidores que para el momento de su entrada en vigor tuvieran 15 años de servicios, quienes conservarían la prerrogativa de regirse por la normatividad anterior en relación con las exigencias sobre edad. Así se indicó en el artículo 1 de la ley en cita: “ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno.

PARÁGRAFO 2. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley”. (Subrayas fuera de texto original). A su vez, la Ley 62 de 1985 concretó que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del servidor, estaría constituida por los siguientes factores: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Ahora bien, es evidente que las normas que contienen régimen de transición en las disposiciones trascritas no hacen mención al ingreso base de liquidación para las pensiones que se consolidaran bajo estas disposiciones, aspecto que el Consejo de Estado ha interpretado en aplicación del principio de la inescindibilidad de la ley en materia pensional.

Lo anterior, implica que el régimen de transición pensional permite que se regule una determinada situación de acuerdo con las normas anteriores en su integridad, esto es, en cuanto a edad, tiempo de servicio, monto e ingreso base de liquidación. Ahora, es importante precisar que la Sección Segunda de esta corporación consideró que con la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985 quedó derogado el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968, y por ende, la transición que opera en virtud del parágrafo 2 del artículo 1 de aquella ley, remite a la Ley 6 de 1945, así lo señaló la sentencia del 19 de abril de 2007: “No es de recibo el argumento del a quo para negar la prestación pues si bien es cierto los Decretos 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, modificaron la edad de jubilación dispuesta en la Ley 6 de 1945, dichas normas fueron derogadas por la Ley 33 de 1985 por lo que la misma nos devuelve a la Ley 6 de 1945, como régimen anterior aplicable.

Precisamente es el régimen de transición dispuesto en la Ley 33 de 1985 el que permite aplicar el régimen anterior establecido por la Ley 6 de 1945.”.[16] (Subrayas fuera de texto original). El anterior criterio fue acogido por la sentencia del 16 de diciembre de 2009[17] al considerar: “El artículo 1°, parágrafo 2 ibídem, estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones contenido en la Ley 6ª de 1945[…] En este punto, se concluye que el régimen de transición pensional de la Ley 33 de 1985 remite a las normas contenidas en la Ley 6 de 1945 que rigen la materia, con la inclusión de todos los factores que constituyen salario, al tenor de lo previsto por el Decreto 1045 de 1978”.

Posteriormente, la Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se incorporen normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas, en condiciones que les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar.

En el artículo 36 de la norma en mención, concibió un régimen de transición que ha sido entendido como un beneficio en favor de las personas que cumplan con unos requisitos para la entrada en vigor de aquella, lo cual les permitirá, regirse por las normas aplicables en el régimen anterior al que se encontraban afiliados, en cuanto a la edad, tiempo de servicios o número de semas cotizadas y monto de la prestación. Así lo señaló: “ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley”. La Corte Constitucional fue enfática en indicar que en materia de IBL no existe una ultractividad de los regímenes de transición, dado que todos quedaron subsumidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por el contrario, los únicos ítems que cobija dicho fenómeno, refieren a lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. Tanto en la acción de tutela, como en la impugnación, la actora insistió en que el precedente constitucional y contencioso administrativo que acogió en la providencia cuestionada no era aplicable a su caso, ya que la tesis allí expuesta se refirió al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y el causante de la pensión fue cobijado por el de la Ley 33 de 1985 Observa la Sala que la decisión de 30 de septiembre de 2019, con la que la autoridad judicial accionada resolvió en segunda instancia el proceso censurado en el asunto bajo análisis, expuso: “Al encontrarse los factores salariales tenidos en cuenta para el cálculo del ingreso base de liquidación da la pensión del señor Edgar Vicente Rojas Moyano (hoy sustituida a la demandante), con el artículo 3 de la 33 de 1985, se observa que la entidad demandada se atemperó a los factores claramente determinados en la norma enunciada sin que en ella se encuentren señalados los factores de prima de servicios, navidad y vacaciones.

(…)” consideraciones que se realizan a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, los cuales mutatis mutandis (sic) son claramente aplicables frente al análisis de los regímenes de transición en materia pensional existentes con anterioridad a la citada ley (…)” Ahora bien, para dar respuesta a la situación en particular objeto de estudio, que se contrae a los factores salariales que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la mesada pensional del señor Rojas Moyano (de la que es beneficiaria la accionante) bajo el régimen de la Ley 33 de 1985, esta Sección ha manifestado que, en virtud de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, la regla de interpretación sobre los componentes salariales que deben tenerse en cuenta en la liquidación de la mesada pensional bajo la Ley 33 de 1985, es una norma jurídica que debe aplicarse para todos aquellos casos en los que se discute si bajo el régimen pensional de esta ley, se deben incluir o no todos los elementos salariales devengados durante el último año de servicios o únicamente aquellos sobre los que se efectuaron aportes, por lo que la autoridad accionada no vulneró los derechos fundamentales de la parte actora al negar el reajuste pensional, ya que su pensión se liquidó teniendo en cuenta únicamente los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones, como indica la Corte Constitucional y el Consejo de Estado[18].

Frente al punto, esta Sala, en un asunto que comparte identidad fáctica y jurídica con el presente caso, expuso lo siguiente: “Igualmente, resulta pertinente poner de presente que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013[19], SU-230 de 2015[20] y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge y que fue enriquecido con los argumentos anteriormente explicados[21] (…).” Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala es claro que la autoridad judicial accionada no desconoció el precedente alegado, pues si bien aquel criterio no fue aplicado al caso de la tutelante, lo cierto es que aquello obedeció a lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación[22], regla que además asegura la viabilidad financiera del sistema pensional y que por lo mismo es aplicable al caso de la señora Yolanda Sánchez de Rojas.

De lo anteriormente transcrito se evidencia que la sentencia cuestionada no incurrió en el yerro de desconocimiento del precedente fijado, pues esta postura fue recogida en fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 que fijó como criterio interpretativo el Consejo de Estado en materia pensional: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado;

(ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.” (subrayado fuera del texto original) Teniendo en cuenta lo dicho hasta el momento, esta Sala de Decisión reitera que la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo del Valle de Cauca no incurrió en el defecto invocado, y que contrario a lo señalado por la accionante tanto en el escrito de tutela como en la impugnación, aplicó el precedente del Consejo de Estado en materia de IBL de la pensión de jubilación, establecido en el fallo de unificación del 28 de agosto de 2018 que señala que en todo caso los aportes que se deben tener en cuenta para liquidar las pensiones, incluso aquellas que se ajusten a los postulados de la Ley 33 de 1985 y su régimen de transición, son los efectivamente cotizados en procura de la estabilidad financiera del sistema pensional.

Finalmante, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial al aplicar la línea trazada por la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, en las que se reitera, se estableció que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes al sistema. 4.3.

Conclusión Por lo anterior, esta Sección concluye que, distinto a lo señalado por la actora, no existió configuración del defecto alegado, pues conforme a los parámetros jurisprudenciales de la Corte Constitucional, acogidos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, para efectos del cálculo de la pensión, solamente se tienen en cuenta los factores salariales cotizados, debido a que como se mencionó anteriormente y lo ha manifestado esta Sala[23], el IBL no está sujeto al régimen de transición. Dado que las causales específicas invocadas por la accionante no tienen vocación de éxito, en la medida que no se estableció la carga suficiente frente al yerro fáctico denunciado; aunado que tampoco se configuró el desconocimiento del precedente, por cuanto la decisión del Tribunal accionado se encuentra acorde con las decisiones de la Corte Constitucional y de esta Corporación, se confirmará el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia de primera instancia del 19 de febrero de 2020, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, conforme lo consignado en la presente providencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Devolver el expediente del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, radicado número 76001- 33-33-005-2016-00023- 00 a la Secretaría General del Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuíto Judicial de Cali.

CUARTO: Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Ley 33 de 1985 y Ley 6 de 1945 [2] ARTICULO 1°._ El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

(Ver Articulo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978) No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vla general, establezca el Gobierno. Modifica el Articulo 25 Decreto Nacional 2400 de 1968 Decreto Nacional 1950 de 1973 Artículo 86 Decreto Nacional 1848 de 1969.

PARÁGRAFO 1 °. Para calcular el tiempo de servicio que da derecho a la pensión de jubilación o vejez, solo se computarán como jamadas completas de trabajo las de cuatro (4) o más horas diarias. Si las horas de trabajo señaladas para el respectivo empleo o tarea no llegan a ese limite, el cómputo se hará sumando las horas de trabajo real y dividiéndolas por cuatro (4); el resultado que así se obtenga se tomará como el de días laborados y se adicionará con los de descanso remunerado y de vacaciones, conforme a la ley.

PARÁGRAFO 2 °. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Lev hayan cumplido quince (15 años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regian con anterioridad a la presente Ley. " [3] Providencia notificada el 18 de diciembre de 2019 por medio de aviso a las partes y terceros con interés. [4] La providencia que resuelve la tutela en primera instancia fue notificada mediante aviso el 15 de mayo de 2020. [5] Folios 147 - 157 Exp.

Tutela. [6] A la señora Yolanda Sánchez de Rojas en calidad de viuda del señor Edgar Vicente Rojas Moyano, se le reconoció pensión de sobreviviente. [7]La providencia que resuelve la tutela en primera instancia fue notificada mediante aviso el 15 de mayo de 2020. [8]Providencia notificada el 19 de junio de 2020 mediante mensaje electrónico. [9]Consejo de Estado.

Sala Plena. Expediente 2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. M.P. María Elizabeth García González. [10]El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. [11]Expresa la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. [12]Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. [13]Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. [14]Corte Constitucional, Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo [15] Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público. [16] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia 19 de abril de 2007, radicación: 150012331000199902187-01(1114-03), este criterio fue reiterado en las providencias de la Subsección B, sentencia del 19 de noviembre de 2009, radicación: 250002325000200401634 01(1028-07), actor: Raúl Armando Quiñones Villarreal; [17] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de diciembre de 2009, radicación: 250002325000200200474 01(1754-06). [18] Ver al respecto las sentencias del Consejo de Estado, Sección Quinta del 1º de marzo de 2018.

Exp. 11001-03-15-000-2018-00310-00. M.P. Rocío Araújo Oñate, 8 de marzo de 2018. Exp. 11001-03-15-000-2018-00310-00. M.P. Rocío Araújo Oñate, 10 de mayo de 2018. Exp 11001-03-15-000-2018-01005-00 M.P. Rocío Araújo Oñate, 6 de septiembre de 2018. Exp. 11001-03-15-000-2018- 01213-01. M.P. Rocío Araújo Oñate, 14 de marzo de 2019. Exp. 11001-03-15- 000-2018-04400-01.

M.P. Rocío Araújo Oñate, del 26 de septiembre de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2019-03321-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, 10 de octubre de 2019, Exp. 11001-03-15-000-2019-04025-00. M.P. Rocío Araújo Oñate, 12 de septiembre de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2019-00999-01. M.P. Rocío Araújo Oñate, 6 de febrero de 2020. Exp. 11001-03-15-000-2019- 05346-00.

M.P. Rocío Araújo Oñate, 27 de noviembre de 2019. Exp. 11001-03- 15-000-2019-04117-01. M.P. Rocío Araújo Oñate. [19] “Como se evidencia, la Corte, en sede de control abstracto de constitucionalidad, adoptó una interpretación sobre la aplicación integral del régimen especial de los beneficiarios del régimen de transición e interpretó la regla a seguir sobre el IBL, estableciendo que este no era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100”.[20] (negrillas del Despacho).

“«… 8.17. Vistas así las cosas, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social. Dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Lo anterior, evita que se reconozcan pensiones con abuso del derecho, en especial, con fundamento en vinculaciones precarias derivadas de encargos que buscan distorsionar la relación entre el monto de cotización y el monto de la pensión” [21] “Como conclusión del análisis que antecede, las principales reglas jurisprudenciales, en cuanto al alcance del régimen de transición que estatuyó el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, derivadas del ejercicio del control abstracto de constitucionalidad (Sentencia C-258 de 2013) y del alcance de los derechos fundamentales que involucra, decantadas en las sentencias de unificación antes citadas, son las siguientes: (i) El régimen de transición no puede caracterizarse como una especie de derecho adquirido sino de expectativa.

(ii) El régimen de transición tenía como fecha final el 31 de julio de 2010, excepto para quienes hubiesen cotizado, al menos, 750 semanas al 25 de julio de 2005, momento en el cual entró en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005; para estas personas, dicho régimen se mantuvo hasta el 31 de diciembre de 2014, con el fin de que pudieran reunir los requisitos para ser acreedores a la pensión de vejez.

Para estos últimos efectos, el derecho debía consolidarse hasta el 31 de diciembre de 2014. (iii) El régimen de transición está restringido a tres categorías de trabajadores: (i) mujeres que al 1 de abril de 1994 tuvieran 35 años de edad o más; (ii) hombres que al 1 de abril de 1994 tuvieran 40 años de edad o más; y (iii) trabajadores que hubieren acreditado 15 o más años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994 (750 semanas) sin consideración de su edad.

(iv) A los beneficiarios del régimen de transición les son aplicables las reglas previstas en las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 sobre: (i) edad para consolidar el derecho; (ii) tiempo de servicios o semanas cotizadas; y (iii) monto de la pensión. (v) El monto corresponde a la tasa de reemplazo o, en términos de la Corte Suprema de Justicia, al porcentaje que se aplica al calcular la pensión. (vi) El Ingreso Base de Liquidación (IBL), para el caso de las personas a las que se refiere el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 del año 1993 (regla iii supra), es el que regula el inciso 3º del referido artículo 36, en concordancia con el artículo 21 ibídem y otras normas especiales en la materia.

(vii) Los factores constitutivos de salario, que deben tenerse en cuenta para calcular el monto de la pensión de jubilación, por un lado, deben valorarse según las consideraciones de la sentencia SU-395 de 2017 y, por el otro, tienen que ser específicamente calculados para cada caso en concreto. (viii) La acreditación del carácter subsidiario de la acción de tutela, en los términos de las sentencias SU-427 de 2016 y SU-631 de 2017, a pesar de que se cuente con la posibilidad de agotar los recursos ordinarios y, eventualmente, el recurso extraordinario de revisión que regulan los artículos 19 y 20 de la Ley 797 de 2003, está supeditada, a que se trate de un supuesto de “abuso palmario del derecho”.

Este se configura, si se constata (i) un caso de “vinculación precaria” en “un cargo de mayor jerarquía y remuneración” y, (ii) que hubiese conllevado a un “incremento excesivo en la mesada pensional” [22] Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 14 de marzo de 2019. Expediente: 11001-03-15-000-2018-04400-01. M.P: Rocío Araújo Oñate. [23] Consejo de estado, Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018. [24] Sentencia de tutela proferida el 10 de octubre del 2019 dentro del expediente 11001-03-15-000-2019-00881-01.

M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.