17001-23-33-000-2016-00653-01 — Consejo de Estado

INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación Siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la demandante, concluyendo que ésta no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y tiempo de servicios previstos en la Ley 33 de 1985, y en consecuencia el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]».

(…). La Sala concluye que el reconocimiento pensional en favor de la accionante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema, razón por la cual se desestima el cargo formulado por la accionante.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00653-01(4682-18) Actor: LUZ HELENA HERRERA ALZATE Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES Tema: Reliquidación pensión ordinaria de jubilación Ley 33 de 1985 – régimen de transición de Ley 100 de 1993 – ingreso base de liquidación – precedente de Sala Plena del Consejo de Estado FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 Decide la Sala[1] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 22 de junio de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión que negó las pretensiones de la demanda incoada por Luz Helena Herrera Alzate contra COLPENSIONES, encaminadas a la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación. I.

ANTECEDENTES Pretensiones. 1. La actora con la representación exigida por la ley y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda con la finalidad de obtener la nulidad de las Resoluciones No. GNR 184719 del 23 de junio de 2016 expedida del Gerente Nacional de Reconocimiento de COLPENSIONES, a través de la cual le fue reliquidada su pensión de vejez; y, la No. VPB 32656 de 17 de agosto de 2016, signada por la Vicepresidente de Beneficios y Prestaciones de la misma entidad, que confirmó la reliquidación al desatar la alzada gubernativa. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó la parte actora que se ordene a la demandada i) reliquidar su pensión de jubilación con el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio incluyendo todos los factores salariales, esto es, asignación básica, prima de coordinación, bonificación por servicios prestados, prima de vacaciones y bonificación de junio y diciembre, según la Ley 33 de 1985; ii) que tales sumas de dinero sean actualizadas de acuerdo con el IPC; y, iii) que se condene en costas.

Hechos. 3. Para una mejor comprensión del asunto, la Sala resumirá de la siguiente manera la situación fáctica de la demandante, así: 3.1 Señaló, que nació el 2 de agosto de 1957 y que laboró en el sector público por más de 20 años, desde el 1º de marzo de 1979, siendo su último empleador el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF-, reuniendo un total de 35 años y 26 días de servicio. 3.2 Sostuvo, que el 24 de febrero de 2015 COLPENSIONES mediante Resolución GNR 44217[2], le reconoció una pensión de vejez por reunir los requisitos de edad y tiempo de servicios de la Ley 33 de 1985 con una tasa de retorno del 75% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 últimos años anteriores al reconocimiento, conforme a lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta los factores salariales descritos en el Decreto 1158 de 1994, reconociéndole el estatus desde del 2 de agosto de 2012, efectiva a partir del 5 de febrero de 2015 en valor de $2.645.197.oo. 3.3 Agregó que, el 17 de marzo de 2015 solicitó la reliquidación con el fin de que el IBL fuera calculado teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, ante lo cual COLPENSIONES por medio de Resolución No. GNR 184719 de 23 de junio de 2016[3], reliquidó la prestación pensional, teniendo en cuenta unas semanas adicionales laboradas, conservando el mismo régimen de la Ley 33 de 1985 y lo relacionado al IBL con la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $2.845.064.oo para 2015 y $3.037.675.oo para el 2016, efectiva a partir del 4 de febrero de 2015. 3.4 Indicó que al estar en desacuerdo con la reliquidación interpuso recurso de apelación que al desatarse, dio paso a la confirmación del acto de reliquidación en las condiciones anotadas.

Normas vulneradas y concepto de violación. 4. La parte demandante cimentó su demanda en los artículos 2, 13 y 53 de la Constitución Política; Ley 6ª de 1954; art. 45 del Decreto Ley 1045 de 1968; Ley 33 y 61 de 1985; Circular 054 de noviembre de 2010 de la Procuraduría General de la Nación; art. 21 del Código Sustantivo del Trabajo; y, art. 10º de la Ley 1437 de 2011. 5.

Como concepto de violación sostuvo, que la interpretación del régimen de transición ha sido estudiada por el Consejo de Estado, precisando a través de su jurisprudencia que es una de las muestras del principio de favorabilidad reconocido por el legislador, debiéndose aplicar a sus beneficiarios pensionados conforme a la Ley 33/85 a través de la liquidación de su prestación con el 75% del promedio de todos los factores de salario devengados en el último año de servicio.

Contestación de la demanda. 6. La parte demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones, afirmando que el legislador dentro de su libertad de configuración podía limitar la aplicación del régimen de transición de la Ley 100/93 a sus beneficiarios, solo a los requisitos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo establecidos con base en la norma anterior.

Por ello, la base de liquidación de la pensión que así deba reconocerse, se define con fundamento en los artículos 21 y 36 de tal normativa, según el caso, y los factores salariales se determinan de acuerdo a los señalados en el Decreto 1158 de 1994, de manera que escapa de la transición normativa. La sentencia de primera instancia. 7. El Tribunal de instancia, negó las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. 8.

Trajo a colación el régimen de transición de la Ley 100/93 y analizando la historia laboral de la demandante, concluyó que de acuerdo con el criterio jurisprudencial expresado por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 11 de agosto de 2016, en propósito de dicha transición normativa fue salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social, estableciendo un beneficio consistente en la aplicación ultractiva de los regímenes a los que se encontraba afiliado el peticionario, pero solo para definir los elementos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo de la pensión, pues el IBL, fue expresamente excluído del tal previsión, rigiéndose en consecuencia por los artículos 21 y 36 inciso 3º de la Ley 100 de 1993.

Recurso de apelación. 9. La parte demandante como apelante único, interpuso recurso de apelación con el propósito que sea revocado el fallo de primera instancia. Centró su inconformidad en que no le fueron tenidos en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicios, pues en su sentir, dicho aspecto hace parte de ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, siendo la interpretación más adecuada conforme al principio de favorabilidad y el criterio jurisprudencial de la sección segunda del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-09.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 10. La parte demandante, no presentó alegatos de cierre en donde reiteró los argumentos expuestos en el recurso. La parte demandada no desplegó alegatos de conclusión. El Ministerio Público no rindió concepto en la causa. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR. 11. Ahora bien, agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual formulará el siguiente: Problema Jurídico. 12.

De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación, le corresponde a la Sala determinar si el ingreso base de liquidación hace parte del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y una vez dilucidado lo anterior, establecer si comprende todos los factores de salario devengados durante el último año de servicio; o solo los previstos en el Decreto 1158 de 1994 en consideración de las variables del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 13.

Para resolver lo anterior, la Sala tendrá en cuenta i) las reglas y subreglas fijadas en la sentencia de unificación del Pleno de la Corporación relacionadas, y ii) el análisis del caso concreto. Precedente vinculante de la Sala Plena del Consejo de Estado del Consejo. 14. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[4], precisó que se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 15.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985». 16.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: «[…] 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]» 17.

La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]» 18.

La segunda subregla es «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». 19. Esta subregla se sustenta, así: «[…] 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]» 20.

De acuerdo con la regla y subreglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985».

Del caso concreto. 21. Es importante recordar, que la discusión del presente asunto se contrae en definir el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985, a quienes son beneficiarios del régimen de transición, deben tenerse en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicios según la ley ibídem.

Frente a ello, el a quo se inclinó hacia la tesis de que no hay lugar a reliquidar la prestación pensional de la demandante con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios en cuanto al IBL. 22. Pues bien, siguiendo la línea vinculante del Pleno de la Corporación, la Sala resolverá la apelación interpuesta por la parte demandante, concluyendo que la accionante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente al «[…]promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]»[5]. 23.

Así las cosas, si bien la demandante durante su último año de servicio, e incluso dentro del periodo de liquidación de su pensión, devengó factores de salario adicionales a los tenidos en cuenta, en todo caso, y tal como lo reconoció la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corporación, la correcta conformación del IBL solo atiende la voluntad del Constituyente y del legislador a partir de la regla de que no puede haber pensión de jubilación sin aportes efectuados para tal fin. 25.

Con fundamento en lo anterior, la Sala concluye que el reconocimiento pensional en favor de la accionante, observando el beneficio de transición, se ajustó al ordenamiento jurídico, porque incluyó los factores que efectivamente fueron objeto de cotización conforme a la ley de acuerdo con lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a periodo; razón por la cual no procedía la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, incluyendo aquellos sobre los que no realizó los aportes al Sistema, razón por la cual se desestima el cargo formulado por la accionante. 29.

De acuerdo con lo anterior, y tal como lo concluyó el Tribunal de primera instancia, se confirmará la sentencia apelada sin consideración adicional respecto del fondo del asunto. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: CONFIRMAR la sentencia de 22 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Luz Helena Herrera Alzate contra COLPENSIONES, para la reliquidación de su pensión de jubilación, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Los Consejeros, SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1] Según informe secretarial, ingresó al Despacho el 03 de mayo de 2019, folio 136. [2] Folios 22 y 27. [3] Folios 40 a 44. [4] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [5] Le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de diez años para adquirir el derecho. [6] Folio 28, certificado expedido por la Coordinadora del Grupo Administrativo del ICBF en la Regional Caldas.