SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Contra acto de elección de Gobernador de Boyacá / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Requisitos para su decreto La regla específica de la suspensión provisional en el proceso de nulidad electoral [artículo 277 de la Ley 1437 de 2011] consiste en que dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. Igualmente, esta institución se configura como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio.

(…). De lo anterior [artículo 231 de la Ley 1437 de 2011] se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la misma.

(…). Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su solicitud (siempre y cuando ésta se haya efectuado dentro del término de caducidad ) para que sea procedente la medida precautelar.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos con los argumentos y pruebas sumarias presentadas en esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. (…). [E]l artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 prevé dos eventos en los cuales es viable decretar la suspensión provisional de un acto, así: i) por violación de las disposiciones invocadas en la demanda cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores que se alegan desconocidas y, ii) con las pruebas allegadas al proceso.

INHABILIDAD DE GOBERNADOR – Por inscribirse a cargo de elección popular / INHABILIDAD – Diferencias con la incompatibilidad De las normas trascritas [artículo 31 y 32 de la Ley 617 de 2000] se extraen los siguientes elementos, que de presentarse de manera concurrente conllevan a la nulidad del acto de elección, a saber: i) Los gobernadores o quienes sean designados en su reemplazo (objetivo).

(ii) No podrán inscribirse a: 1) cualquier cargo o 2) corporación de elección popular durante el período para el que fue elegido y durante 24 meses (temporal). (iii) en la respectiva circunscripción (espacial). (…). Sea lo primero señalar, que la Sala Electoral del Consejo de Estado, ha sido unánime en determinar que la denominada incompatibilidad del artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000, es en realidad una inhabilidad, dado que materialmente se erige como una situación preexistente que constituye una limitación del derecho fundamental consagrado en el artículo 40 Superior de quien desea participar en la contienda electoral; la cual busca preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades.

(…). [L]as causales de inhabilidad constituyen una prohibición para que alguien sea elegido o nombrado, y pueden dar lugar a la nulidad de la elección o nombramiento, mientras que las incompatibillidades son prohibiciones para el elegido o nombrado, cuya violación es sancionable disciplinariamente. Por ello, cuando un precepto restringe el derecho fundamental a participar en una elección y no permite la inscripción de la candidatura de un ciudadano que haya ejercido función pública, incluso, como en este caso, en un período posterior a su desvinculación, no se trata de una incompatibilidad por no existir simultaneidad en el desempeño del empleo, razón para concluir, sin duda alguna, que en realidad se constituye materialmente en una causal de inhabilidad para ser elegido.

Lo anterior es el fundamento para afirmar que los artículos 31.7 y 32 de la Ley 617 de 2000, lo que realmente comportan es una inhabilidad. INHABILIDAD DE GOBERNADOR - Elementos objetivo, temporal y territorial [S]ea lo primero señalar que el factor objetivo, esto es sobre quien recae la inhabilidad, no ha sido un tema pacífico al interior del Consejo de Estado, ello por cuanto, en un principio, la Sala Electoral entendió que ésta recaía sobre: i) el gobernador elegido popularmente, ii) designado por el presidente de la República y iii) el encargado por el titular del empleo, es decir, no importaba el título en que se desempeñara el cargo toda vez que lo prohibido era el ejercicio de la función. Luego, la sala especializada en asuntos electorales, recogió su posición y varió el enfoque interpretativo antes adoptado sobre esta causal para darle un alcance diferente en el que concluyó que la limitante de los 24 meses consagrada en el artículo 32 de la Ley 617 de 2000, sólo opera cuando se ocupa el cargo de gobernador i) por elección popular o, ii) por designación con ocasión de suceder por el resto del período institucional al inicialmente elegido, (para el evento en que el período del mandatario saliente esté a menos de 18 meses de finalizar).

En este orden de ideas, haber sido meramente encargado del despacho del gobernador no significa haberlo reemplazado propiamente, dado que no es posible suceder a quien no se ha desvinculado del cargo, toda vez que en este evento el titular continúa en el ejercicio de sus funciones por estar en comisión de servicios fuera de su sede de trabajo.

(…). [F]rente al entendimiento del elemento objetivo de la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000 existen dos interpretaciones a saber: (i) Que la inhabilidad aplica para los gobernadores sin importar a que título ejercen el empleo (Sección Quinta hasta el año 2003, Sección Primera y Corte Constitucional).

(ii) La inhabilidad cobija únicamente a los gobernadores electos popularmente y a los designados por el presidente de la República. (…). De las normas que se aducen desconocidas [artículo 31 y 32 de la Ley 617 de 2000] se derivan 2 extremos temporales: el inicial, que se refiere al momento en que se ejerce o a partir del cual se deja de detentar la calidad de gobernador y el final, que se materializa con la inscripción al cargo o corporación de elección popular en la respectiva circunscripción. (…). [Q]uien ostenta o hubiera detentado la condición de gobernador (lapso inicial) no podrá inscribirse (lapso final) a un cargo o corporación de elección popular a menos que entre uno y otro medie un término de 12 meses.

(…). [L]a inhabilidad recae en quien pretenda inscribirse en la misma circunscripción en donde ejerció las funciones de primer mandatario del departamento, es decir; si fungió por ejemplo, como gobernador designado en determinado departamento, debe mediar un lapso de 12 meses de diferencia para inscribirse como candidato a dicho empleo en el mismo territorio.

INHABILIDAD DE GOBERNADOR – Por inscribirse a cargo de elección popular / INHABILIDAD DE GOBERNADOR – Divergencia de posturas frente a Gobernador encargado / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se niega al no resultar evidente la contradicción entre el acto acusado y las normas aducidas como vulneradas / SOLICITUD DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – No procede al no encontrarse en la etapa procesal pertinente Del material probatorio se puede concluir: i) que el demandado fue encargado de las funciones de gobernador durante los días 18 a 23 de octubre de 2018 (objetivo), ii) se inscribió como candidato a ese mismo cargo el 25 de julio de 2019, esto es, cuando sólo había trascurrido 10 meses y 2 días en la cesación de funciones (temporal) y, iii) fue en la misma circunscripción electoral (territorial).

Prima facie, de las pruebas allegadas hasta ahora al proceso, se advierte que se encuentran demostrados los elementos estructuradores de la inhabilidad endilgada al demandado; sin embargo, en este caso, frente al elemento objetivo, se presenta una divergencia de criterios entre las diferentes Salas que componen el Consejo de Estado (Primera y Quinta) en lo que hace a la interpretación de la norma cuando quien resulta electo fungió [como en el sub-judice] como gobernador encargado, es decir, cuando el ejercicio de la función se debió a una delegación y no a una designación formal por parte del presidente de la República.

Igualmente, la divergencia de posturas se presenta con respecto de las sentencias de unificación reseñadas atrás y que fueron proferidas por la Corte Constitucional. No se debe olvidar, que en la actualidad existe un criterio estricto (Sección Primera y Corte Constitucional) que determina que aún en estos casos hay lugar a la materialización de la inhabilidad consagrada en el artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000 y, el de la Sección Quinta del Consejo de Estado que señala que no estaría acorde con la garantía que debe gozar el derecho fundamental de participar en el ejercicio del poder político, que se extendiera a quien solo fue encargado, como su nombre lo indica, con carácter de transitoriedad y coexistiendo con el titular del despacho quien no se ha desvinculado y por lo tanto no lo ha reemplazado, la exigencia relativa a la espera de 12 meses para inscribirse válidamente como candidato a la siguiente elección de gobernador de la respectiva circunscripción territorial.

Es por ello que, ante la divergencia de posiciones frente a un mismo precepto normativo, se erige improcedente la declaratoria de la medida de suspensión provisional del acto acusado, toda vez que no se advierte en este estado del proceso la contradicción del acto acusado con las normas invocadas como desconocidas, hasta tanto se determine la interpretación que corresponda frente al elemento objetivo de la causal de inelegibilidad endilgada, postura que no puede ser adoptada en esta etapa procesal, por lo que la discusión se debe resolver en la sentencia. En conclusión, al no resultar evidente la contradicción del acto electoral con el artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000, no se materializan los supuestos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para proceder a decretar la suspensión provisional de sus efectos.

(…). [D]e conformidad con lo establecido en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, le compete a la Sala Plena de la corporación estudiar la viabilidad de dictar sentencia de unificación en la materia con miras a unificar la jurisprudencia; no obstante, el proceso no se encuentra en la etapa procesal requerida, por ende, cuando se surtan las mismas, se someterá a consideración del pleno de la Sala Contenciosa la petición de la demandante, con miras a que sea ésta la que determine si el asunto es susceptible de ser conocido por este mecanismo.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la incompatibilidad del artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000 y que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, es considerada como una inhabilidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, radicación 2007-00244-02. En cuanto al elemento temporal de la inhabilidad que se estudia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de junio de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00.

De la procedencia de la suspensión provisional cuando existe una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como violadas, observada prima facie, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación 11001-03-27-000- 2013-00014-00 (20066). En lo que tiene que ver con la diferencia entre inhabilidad e incompatibilidad electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de mayo de 1999, radicación 2233.

En ese mismo sentido pueden consultarse entre otras, sentencias de 19 de enero de 1996 radicación 1490; de 30 de noviembre de 2001, radicación 2721. Del factor objetivo para la procedencia de la inhabilidad que se estudia, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de octubre de 2000, M.P: Roberto Medina López, radicación 11001-03-28-000- 2001-0003-01(2463); y sentencia de 11 de diciembre de 2003, M.P: María Nohemí Hernández Pinzón, radicación 11001-03-28-000-2003-0014-01(3111).

Con respecto al factor temporal para el estudio de la inhabilidad, consultar: Consejo de Estado, sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 179 NUMERAL 2 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY ESTATUTARIA 1475 DE 2011 – ARTÍCULO 29 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 31 NUMERAL 7 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., veintiséis (26) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00004-00 Actor: GINA MARCELA SÁNCHEZ CAMARGO Demandado: RAMIRO BARRAGÁN ADAME - GOBERNADOR DE BOYACÁ, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Auto que admite la demanda y decide la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto enjuiciado por presuntamente infringir el artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000 AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA Y DECIDE LA MEDIDA CAUTELAR Procede la Sala a pronunciarse sobre: i) la admisibilidad de la demanda presentada contra el acto de elección del señor Ramiro Barragán Adame como Gobernador de Boyacá para el período 2020-2023 y, ii) la solicitud de suspensión provisional de los efectos de dicho acto.

I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. La ciudadana Gina Marcela Sánchez Camargo, interpuso el 13 de enero de 2020 demanda de nulidad electoral[1], con el fin de que se anule el formulario E-26 GOB, proferido por la comisión escrutadora departamental de Boyacá, el 7 de noviembre de 2019, mediante el cual se declaró la elección del señor Ramiro Barragán Adame como gobernador de ese departamento, para el período 2020-2023. 2.

Hechos y omisiones fundamento del medio de control 2. Relató que el entonces gobernador de Boyacá, el señor Carlos Andrés Amaya, mediante el Decreto No. 442 del 17 de octubre 2018, encargó de las funciones de su despacho al señor Ramiro Barragán Adame, en razón a que saldría del país entre el 18 y el 23 de octubre de 2018, quien para ese momento se desempeñaba como secretario general de la gobernación. 3.

Indicó que de conformidad con el calendario electoral adoptado por la Registraduría Nacional del Estado Civil a través de la Resolución N° 14778 del 11 de octubre 2018, el plazo de inscripción de candidaturas para las elecciones de mandatarios locales que se celebrarían el 27 de octubre de 2019, sería del 27 de junio al 27 de julio de 2019. 4.

Narró que dentro del período antes señalado el señor Ramiro Barragán Adame inscribió su candidatura a la Gobernación de Boyacá para el período 2020-2023 y, con ocasión a los comicios llevados a cabo el 27 de octubre de 2019, el demandado fue declarado electo gobernador de Boyacá, mediante el acto cuya nulidad se solicita. 5. Sin embargo, el actor señaló que la elección enjuiciada deviene en nula, toda vez que el señor Barragán Adame no podía inscribirse como candidato a la gobernación de Boyacá, conforme lo establece el artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000. 1.3 Concepto de violación 6.

Precisó que el numeral 7° del artículo 31 de la Ley 617 de 2000 estableció como incompatibilidad de los gobernadores y de las personas que sean designados en su reemplazo la de “inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido”. El artículo 32 de la misma norma prescribió respecto del plazo de duración de la mencionada causal de incompatibilidad, que va hasta 24 meses después que se dejó de ostentar la calidad de gobernador, pero que dicho término de conformidad con el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011 y la sentencia SU-625 de 2015 de la Corte Constitucional “fue reducido” a 12 meses. 7.

A la luz de los mencionados preceptos, sostuvo que el demandado en virtud del encargo que le fue encomendado ejerció las funciones del despacho del gobernador de Boyacá hasta el 23 de octubre de 2018 y con posterioridad inscribió su candidatura para el cargo de gobernador de la misma entidad territorial para el período 2020-2023, sin que hubieran transcurrido 12 meses desde que dejó de desempeñar el mismo empleo como encargado. 8.

Lo anterior teniendo en cuenta que el lapso de inscripción de candidaturas para las elecciones locales venció el 27 de julio de 2019, es decir, 9 meses y 4 días después de que el demandado dejó de ejercer las funciones de gobernador de Boyacá en encargo. 9. Indicó que la anterior circunstancia revela que el señor Barragán Adame incurrió en la causal de incompatibilidad de que trata el numeral 7°del artículo 31 de la Ley 617 de 2000 y que dicha situación se traduce en una inhabilidad para ser elegido gobernador de Boyacá. 10.

Seguidamente, luego de realizar algunas consideraciones sobre el encargo a la luz de los artículo 24 de la Ley 909 de 2004, 2.2.5.4.7 y 2.2.5.5.1 del Decreto 1083 de 2015 y 93 del Código de Régimen Departamental, señaló que respecto del encargo de alcaldes y gobernadores la jurisprudencia no ha sido unívoca cuando dicha situación se analiza a propósito de la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. 11.

Sobre el particular indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado[2] ha descartado la posibilidad de predicar la existencia de un encargo cuando el mismo no fue efectuado por el nominador, por ejemplo, cuando es realizado por el gobernador respecto de las funciones que el mismo desempeña, pues carecía de competencia para ello, por lo que en tales eventos ha estimado que lo que realmente acontece es una delegación, y que bajo tal hipótesis no se configuran causales de inhabilidad o incompatibilidad como las invocadas en esta oportunidad.

Expuso que de otro lado, la Sección Primera de la misma corporación[3] y la Corte Constitucional[4] han considerado que dichas causales son aplicables a todas las personas que sin importar la causa u origen de su nombramiento ejerzan el empleo, esto es, independientemente del título en virtud del cual desempeñaron el mismo. 12. Sobre la mencionada disyuntiva aseveró que “acoge la posición según la cual el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, especialmente lo preceptuado en el artículo 31 literal (sic) 7 y 32 de la ley 617 de 2000, son aplicables a las personas que ejercen las funciones de Gobernador, independientemente del título en que lo hagan”. 13.

Sostuvo que la tesis desarrollada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, según la cual como el gobernador no es el nominador de su cargo sólo puede encargar parcialmente sus funciones, y bajo tal entendido que el encargado no asume en la totalidad de éstas, “tiene un matiz eufemístico que sustrae del régimen de inhabilidades e incompatibilidades a un servidor público investido, así sea transitoriamente y por encargo, de atribuciones ciertas de autoridad y poder propias del Gobernador (…) esta sustracción pone en riesgo al electorado al desbalancear la igualdad con la que deberían llegar los candidatos a la contiene electoral”. 14.

Argumentó que frente a la posición consistente en predicar la imposibilidad del encargo total de las funciones cuando no se advierte la existencia de una vacancia temporal, que tiene como fundamento la Ley 909 de 2004, según la cual una condición de dicha situación administrativa es la vacancia temporal o absoluta, en el caso de los gobernadores debe considerarse el artículo 93 del Decreto Ley 1222 de 1986, que de manera clara y precisa señala que ante la ausencia del gobernador aplica el encargo, sin que a la fecha se haya modificado tal precepto, como para sostener que ante la ausencia del titular lo que tiene lugar es la delegación. 15.

Al analizar el Decreto 442 de 2018, mediante el cual se encargó al demandante como gobernador de Boyacá, afirmó que el encargo en cuestión no puede entenderse como parcial, toda vez que no se limitaron las funciones que podían ejercerse, ni tampoco el titular del cargo se reservó para sí alguna atribución. Aunque sobre el particular aclaró, que resulta relevante establecer los detalles de la autorización que pidió el señor Carlos Andrés Amaya para salir del país y de las comunicaciones que se efectuaron del decreto antes señalado al demandado y al Ministerio del Interior. 16.

Sobre el punto anterior trajo a colación algunas consideraciones de un fallo del 2 de diciembre de 2010 de la Sección Primera del Consejo de Estado[5], a fin de subrayar que cuando el acto mediante el cual se efectúa un encargo no se delimitan las funciones, el encargado está habilitado para ejercerlas a plenitud, que estima fue lo que ocurrió en el caso de autos, por lo que al señor Barragán Adame le es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores. 1.4.

Medida cautelar 17. En un capítulo aparte dentro del texto de la demanda, la accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, reiterando en síntesis las razones que expuso para considerar que el señor Ramiro Barragán Adame transgredió el régimen de inhabilidades e incompatibilidades establecido en el numeral 7° del artículo 31 y el artículo 32 de la Ley 617 de 2000. 18.

Una vez analizada la solicitud de medida cautelar, el despacho ponente consideró que prima facie no se advirtió que se hicieran nugatorios los efectos de la sentencia de no adoptarse de manera urgente la decisión de suspensión provisional. En cuanto se relaciona con la inminencia y gravedad del perjuicio, el demandante no demostró con pruebas sumarias o argumentos de carácter legal, que en sí mismo la vigencia del acto demandado fuera a generar de manera inmediata un perjuicio. 19.

Por lo anterior, mediante auto de 23 de enero de 2020[6], se dispuso comunicar al demandado, al Ministro Público, al Consejo Nacional Electoral y a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado, la solicitud de suspender el formulario E-26 GOB por medio del cual se declaró la elección enjuiciada, quienes intervinieron en el siguiente orden: 1.4.1 El demandado 20.

En escrito de 3 de febrero de 2020[7] el demandado se opuso a la prosperidad de la medida cautelar al considerar que desconoce los derechos de los votantes y del elegido toda vez que de las pruebas obrantes a esta etapa procesal no permite concluir la alegada violación normativa. 21. Adujo que la mentada incompatibilidad-inhabilidad no les es aplicable al ahora demandado, en tanto no se configuran los supuestos de hecho contemplados en el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los gobernadores, pues, estimó que en su caso, se estaría ante una interpretación extensiva de los elementos estructuradores de las mismas, en detrimento de sus derechos políticos.

Para ello sostuvo: - Que fue secretario general de la gobernación de Boyacá desde el 9 de julio al 25 de octubre de 2018, conforme el Decreto 264 de 4 de julio de 2018. - Por medio del Decreto 442 de 17 de octubre de 2018, fue encargado de funciones del despacho del gobernador durante los días 18 a 23 de octubre de 2018. El fundamento de la mentada situación administrativa fue el artículo 93 del Decreto-ley 1222 de 1986 que faculta a los primeros mandatarios a encargar de sus funciones para asuntos urgentes a uno de sus secretarios cuando en cumplimiento de sus funciones y por razones de buen servicio deba desplazarse a un destino diferente al de su residencia habitual. - El 25 de julio de 2019, se inscribió como candidato a la gobernación de Boyacá. El CNE mediante Resolución No. 6382 de 22 de octubre de 2019 negó la solicitud de revocatoria de su inscripción, bajo los mismos cargos que ahora se estudian, al considerar que no se desconoció norma alguna. 22.

Teniendo en cuenta las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurrieron los hechos y las normas que sustentaron la expedición del Decreto 442 de 2018, se puede determinar que el demandado no tomó posesión del empleo por manera que no reemplazó al titular de la época, dado que éste último no dejó de ser gobernador entre los días 18 a 23 de octubre de 2018 pues ejerció las funciones mientras estuvo en misión oficial. 23.

Concluyó, que como la prohibición respecto de la inscripción de la candidatura consagrada en los artículos 31.7 y 32 de la Ley 617 de 2000 no comporta una inhabilidad aplicable a su situación por no haber reemplazado al gobernador titular, quien como ya se relató no dejó su envestidura ni temporal ni definitivamente. 24. Como sustento de su interpretación normativa, indicó que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en sentencia de 6 de diciembre de 2012 sostuvo[8]: La inhabilidad del artículo 31 de la Ley 617 de 2000 está dirigida a los Gobernadores, así como a quienes han sido designados en su “reemplazo”.

A todos ellos les está vedado inscribirse como candidatos a cualquier cargo de elección popular durante el periodo para el cual fue elegido y hasta 24 meses después. Por ello, la noción de “reemplazante” impone considerarse en directa conexidad con la expresión “periodo para el cual fue elegido”, a la cual está atada. En este entendido, la conclusión obligada es que quien en realidad “reemplaza” al Gobernador es aquél que ya por nombramiento, ya por elección, sustituye al titular para el periodo restante.

(…). En este orden de ideas, haber sido meramente encargado del despacho del Gobernador no significa haberlo reemplazado. No es posible reemplazar a quien no se ha desvinculado del cargo, a quien continúa siendo el titular pero se encuentra en comisión, o está en licencia, o en vacaciones, o suspendido provisionalmente. Solo es posible reemplazar, en toda la extensión de la palabra, y más aún para el periodo para el cual fue elegido, cuando realmente se sustituye al titular, quien deja de serlo”. 25.

Informó que el CNE mediante Resolución No. 6382 del 22 de octubre de 2019 consideró con fundamento en la jurisprudencia de la Sección Quinta, que no debía proceder a revocar la inscripción de la candidatura, dado que lo ocurrido en el caso de autos fue una delegación de funciones más que un encargo del empleo. 1.4.2 Concepto del Ministerio Público 26.

El 3 de febrero de 2020[9] la agente del ministerio público solicitó sea negada la medida cautelar al considerar que tanto el actor como la parte demandada traen a colación un debate jurisprudencial sobre la aplicación de la mentada incompatibilidad, tratamiento disímil que a su juicio hace improcedente la suspensión provisional en tanto se requiere unificar el método de interpretación de la disposición invocada como desconocida en el presente caso. 27.

Para dilucidar mejor la diferencia de criterios, en cuadro comparativo ilustró las posiciones existentes entre la Corte Constitucional, la Sección Primera y Sala Plena del Consejo de Estado con la jurisprudencia de la Sala Electoral, así: |Posiciones frente la inhabilidad incompatibilidad del artículo 31 de | |la Ley 617 de 2000 | |Corte Constitucional SU-625 de 2015 | | |y SU-515 de 2013. | | | |Sección Quinta: 2012-00025-01 | | |sentencia de 21 de febrero de | | |2013. | |Sección Primera: 2010-00055 | | |sentencia de 2 de diciembre de 2010.| | |Sala Plena: 2011-01312-00 (PI) | | |sentencia de 22 de enero de 2013 | | |El régimen de incompatibilidades |Según el texto del artículo 31 | |previsto en los artículos 31.7 y 32 |de la Ley 617 de 2000, la | |de la Ley 617 de 2000 establecen que|inhabilidad en estudio está | |los gobernadores, así como quienes |dirigida a “Los Gobernadores, | |sean designados en su reemplazo así |así como quienes sean designados| |como quienes sean designados en su |en su reemplazo” al no ser | |reemplazo no podrán inscribirse como|posible que el gobernador | |candidatos a cualquier cargo o |realice un encargo total de las | |corporación de elección popular |funciones de su cargo por no ser| |durante el período para el cual fue |nominador de su propio cargo, | |elegido y hasta 12 meses después a |los destinatarios de la norma | |partir de su posesión en la |[los gobernadores, así como | |respectiva circunscripción. Las |quienes hayan sido designados en| |prohibiciones contenidas en las |su reemplazo] son quienes hayan | |normas objeto de estudio son |ejercido el cargo de gobernador,| |aplicables a los gobernadores, así |esto son: i) los gobernadores | |como los que los reemplacen en el |elegidos popularmente y ii) los | |ejercicio del cargo.

Es decir, a |gobernadores designados por el | |todas las personas que, sin importar|Presidente de la República. Lo | |la causa o el origen de su |cual implica que la norma hace | |nombramiento, ejerzan el cargo de |referencia a la titularidad del | |gobernador. Porque la norma hace |cargo y no al servicio. | |referencia al ejercicio y no a la | | |titularidad del cargo. | | 28.

Así las cosas, mencionó que los lineamientos y elementos de juicio traídos a colación impiden el decreto de la medida cautelar y amerita como lo pide la parte actora una sentencia de unificación por parte de la Sala Plena del Consejo de Estado. 1.4.3 Consejo Nacional Electoral 29. El 17 de febrero de 2020[10] a través de apoderado judicial, solicitó la negativa de la presente solicitud cautelar, al considerar que esta situación fue planteada en sede administrativa, a través de la figura de la revocatoria de la inscripción de la candidatura, la cual fue denegada mediante la Resolución No. 6382 de 2019, en la que se expuso el criterio jurisprudencial de la Sección Quinta del Consejo de Estado frente a esta clase de encargos. 1.4.4 Demandante 30.

En escrito de 27 de enero de 2020[11] la parte actora, a través del correo electrónico de la Secretaría, presentó memorial con la siguiente solicitud: ➢ “Se adicione el auto proferido por su despacho el día 23 de enero de 2020, notificado por estado el día 27 de enero de 2020, en el cual resolvió correr traslado de la medida cautelar solicitada a la parte accionada, y se decida la admisión de la demanda. ➢ Subsidiariamente a la solicitud anterior, que se profiera nuevo auto en el que se decida sobre la admisión de la demanda,” 31.

Manifestó que leyendo armónicamente los artículos 276, 273 (sic[12]) y 233, se debe tramitar la solicitud de suspensión provisional del acto de elección, de manera paralela a la admisión de la demanda, para salvaguardar el derecho fundamental a la defensa y contradicción de la parte accionada y promover la celeridad propia de este medio de control. 32.

En auto de 18 de febrero de 2020[13] la magistrada sustanciadora negó la solicitud de adición del auto de traslado de la suspensión provisional al considerar que para resolver la medida cautelar al tenor del artículo 277 del CPACA, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados a esta etapa del proceso, sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento, para lo cual los argumentos y pruebas que se alleguen con las contestaciones del traslado de la medida cautelar son fundamentales y garantistas del debido proceso ello permite que, en el auto admisorio se resuelva la petición cautelar. 33.

En cuanto al recurso de reposición se rechazó por improcedente. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 34. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar el presente proceso, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 14[14] de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 2.

Sobre la admisión de la demanda 35. Compete a la Sala pronunciarse sobre la admisión de la demanda, por lo que se debe establecer el cumplimiento de los requisitos formales indicados en el artículo 162 de la Ley 1437 de 2011. Para ello, es del caso verificar los anexos relacionados en el artículo 166 ídem y la presentación de la demanda en este medio de control, dentro del plazo previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 36.

La demanda que ocupa la atención de la Sala se ajusta formalmente a las exigencias de los referidos artículos 162 y 166 Ibídem, pues están debidamente designadas las partes, las pretensiones fueron formuladas de manera clara y precisas, se narran los hechos en que se fundamentan, se identificaron las normas que se consideran violadas, se desarrolló el concepto de la violación y se explicó por qué, a juicio de la demandante, el acto de elección del señor Ramiro Barragán Adame como gobernador del departamento de Boyacá, período 2020-2023 es nulo por contravenir el numeral 7° del artículo 31 de la Ley 617 de 2000 que estableció como incompatibilidad de los gobernadores y de las personas que sean designados en su reemplazo la de “inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido” y el artículo 32 del mismo compendio normativo. 37.

Asimismo, es de anotar que: i) con la demanda se anexaron y solicitaron pruebas, ii) se indicó la dirección de notificación de las partes, iii) el libelo introductorio puesto a consideración de la Sala tiene como pretensión que se declare la nulidad del formulario E-26 GOB por medio del cual la comisión escrutadora general declaró la elección del señor Ramiro Barragán Adame como gobernador de Boyacá, período 2020-2023. 38.

En cuanto al término de caducidad, la demanda se presentó el 13 de enero de 2020[15] y la declaratoria de la elección fue efectuada en audiencia pública del 7 de noviembre de 2019 conforme se encuentra acreditado en el formulario E-26 GOB expedido por la comisión escrutadora departamental[16], es decir, se radicó dentro del término previsto en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, dado que éste vencía el 14 de enero del año en curso, por ende se concluye que ha de admitirse. 3.

Sobre la suspensión provisional de los efectos del acto demandado 39. La Ley 1437 de 2011, a diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, superó la concepción tradicional de la protección cautelar como mera garantía del control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento a una sola: la suspensión provisional.

En su lugar, consagró la facultad en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, para decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, antes de ser notificado el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso. 40.

Tratándose de la nulidad electoral la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo el tenor literal del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, se tramita así:  “…Artículo 277.- En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.” 41.

La regla específica de la suspensión provisional en el proceso de nulidad electoral consiste en que dicha petición debe resolverse en el mismo auto admisorio de la demanda. Igualmente, esta institución se configura como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio[17]. 42.

Los requisitos para decretar esta medida cautelar, fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.- Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)” 43. De lo anterior se colige respecto de la suspensión provisional del acto en materia electoral que: (i) la solicitud del accionante procede por violación de las disposiciones normativas constitucionales o legales invocadas en el escrito correspondiente; (ii) dicha violación surge del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas o del estudio de las pruebas allegadas con la misma. 44.

Al respecto, la doctrina ha destacado[18] que con la antigua codificación, -Código Contencioso Administrativo-, se requería para la procedencia de la suspensión provisional, la existencia de una manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como violadas, esto es, una infracción grosera, de bulto, observada prima facie[19]. Con la expedición de la Ley 1437 de 2011, basta que se presente una violación a las disposiciones señaladas como desconocidas, en la demanda o en escrito separado antes de la admisión de la misma, contravención que debe surgir del análisis por parte del juez, del acto demandado con las normas esgrimidas como violadas o, del estudio de las pruebas aportadas por el accionante con su solicitud (siempre y cuando ésta se haya efectuado dentro del término de caducidad[20]) para que sea procedente la medida precautelar[21]. 45.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos con los argumentos y pruebas sumarias presentadas en esta etapa del proceso para efectos de proteger la efectividad de la sentencia. 46. Además, la apreciación jurídica que se hace al decidir sobre la medida cautelar, que por supuesto es provisional, no constituye prejuzgamiento ni impide que al fallar el caso, el operador judicial asuma una posición distinta, dado que con el transcurrir de la actuación procesal es factible que el arribo de nuevas pruebas o la presentación de nuevos argumentos, persuadan al juez de resolver en sentido contrario al que ab initio se adoptó. 4.

Caso concreto 47. La parte demandante sustentó la procedencia de la medida cautelar en el hecho que el acto enjuiciado, se encuentra viciado de nulidad por encontrarse inmerso el demandado en la incompatibilidad-inhabilidad[22] consagrada en el numeral 7° del artículo 31 y el artículo 32 de la Ley 617 de 2000, situación que impone la suspensión provisional de los efectos de dicho acto. 48.

En ese orden, corresponde a la Sala Electoral del Consejo de Estado, previo a estudiar si se encuentran probados los supuestos en los que la parte actora fundamentó la solicitud de la medida cautelar, determinar conforme los requisitos para decretar la suspensión provisional incoada si se materializan en el caso concreto. 49. Resulta pertinente reiterar, que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 prevé dos eventos en los cuales es viable decretar la suspensión provisional de un acto, así: i) por violación de las disposiciones invocadas en la demanda cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores que se alegan desconocidas y, ii) con las pruebas allegadas al proceso. 50.

Teniendo en cuenta los elementos de procedencia de la medida cautelar, se hará como primera medida un estudio del entendimiento de la causal de inhabilidad-incompatibilidad, para, con las pruebas aportadas al proceso determinar si es viable su decreto; estudio que se acompañará con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional frente a la norma que se alega desconocida para concluir si es procedente o no el decreto de la suspensión provisional del acto acusado. 2.4.1 Elementos de la incompatibilidad-inhabilidad consagrada en el artículo 31 de la Ley 617 de 2000. 51.

El precepto normativo que se aduce desconocido es el siguiente: Artículo 31. De las incompatibilidades de los gobernadores. Los Gobernadores, así como quienes sean designados en su reemplazo no podrán: 7. Inscribirse como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido. Artículo 32.

Duración de las incompatibilidades de los gobernadores./…/ En el caso de la incompatibilidad a que se refiere el numeral 7 tal término será de veinticuatro (24) meses en la respectiva circunscripción. Quien fuere designado como Gobernador, quedará sometido al mismo régimen de incompatibilidades a partir de su posesión. 52. De las normas trascritas se extraen los siguientes elementos, que de presentarse de manera concurrente conllevan a la nulidad del acto de elección, a saber: i) Los gobernadores o quienes sean designados en su reemplazo (objetivo).

(ii) No podrán inscribirse a: 1) cualquier cargo o 2) corporación de elección popular durante el período para el que fue elegido y durante 24 meses (temporal)[23]. (iii) en la respectiva circunscripción (espacial). 53. Conforme con los mencionados elementos, se procederá a hacer el estudio de caso concreto, partiendo del entendimiento que de cada uno de ellos ha tenido la jurisprudencia en la materia. 2.4.3 Pronunciamientos judiciales frente a la inhabilidad-incompatibilidad consagrada en el artículo 31 de la Ley 617 de 2000. 2.4.3.1 Frente al concepto de inhabilidad 54.

Sea lo primero señalar, que la Sala Electoral del Consejo de Estado, ha sido unánime en determinar que la denominada incompatibilidad del artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000, es en realidad una inhabilidad, dado que materialmente se erige como una situación preexistente que constituye una limitación del derecho fundamental consagrado en el artículo 40 Superior de quien desea participar en la contienda electoral; la cual busca preservar los principios de moralidad, transparencia e imparcialidad de la función administrativa y la garantía del derecho de igualdad de oportunidades.[24] 55.

Esta Sección en distintas oportunidades se ha ocupado de señalar la diferencia entre inhabilidad e incompatibilidad en el sentido de indicar que “las causales de inhabilidad constituyen una prohibición para que alguien sea elegido o nombrado, y pueden dar lugar a la nulidad de la elección o nombramiento, mientras que las incompatibillidades son prohibiciones para el elegido o nombrado, cuya violación es sancionable disciplinariamente”[25]. 56.

Por ello, cuando un precepto restringe el derecho fundamental a participar en una elección y no permite la inscripción de la candidatura de un ciudadano que haya ejercido función pública, incluso, como en este caso, en un período posterior a su desvinculación, no se trata de una incompatibilidad por no existir simultaneidad en el desempeño del empleo, razón para concluir, sin duda alguna, que en realidad se constituye materialmente en una causal de inhabilidad para ser elegido[26].

Lo anterior es el fundamento para afirmar que los artículos 31.7 y 32 de la Ley 617 de 2000, lo que realmente comportan es una inhabilidad; por consiguiente, se realizará el estudio en el entendido de que la naturaleza jurídica de la causal en estudio es de inhabilidad[27]. 2.4.3.1 Frente al elemento objetivo de la inhabilidad 57. En lo que atañe a los elementos que la constituyen, sea lo primero señalar que el factor objetivo, esto es sobre quien recae la inhabilidad, no ha sido un tema pacífico al interior del Consejo de Estado, ello por cuanto, en un principio, la Sala Electoral entendió que ésta recaía sobre: i) el gobernador elegido popularmente, ii) designado por el presidente de la República y iii) el encargado por el titular del empleo, es decir, no importaba el título en que se desempeñara el cargo toda vez que lo prohibido era el ejercicio de la función[28]. 58.

Luego, la sala especializada en asuntos electorales, recogió su posición y varió el enfoque interpretativo antes adoptado sobre esta causal para darle un alcance diferente en el que concluyó que la limitante de los 24 meses consagrada en el artículo 32 de la Ley 617 de 2000, sólo opera cuando se ocupa el cargo de gobernador i) por elección popular o, ii) por designación con ocasión de suceder por el resto del período institucional al inicialmente elegido, (para el evento en que el período del mandatario saliente esté a menos de 18 meses de finalizar).

En este orden de ideas, haber sido meramente encargado del despacho del gobernador no significa haberlo reemplazado propiamente, dado que no es posible suceder a quien no se ha desvinculado del cargo, toda vez que en este evento el titular continúa en el ejercicio de sus funciones por estar en comisión de servicios fuera de su sede de trabajo. 59.

Para ilustrar la postura de la Sección Quinta en la materia, se tiene el siguiente cuadro que contiene la línea jurisprudencial en lo que hace al elemento bajo estudio: |Jurisprudenc| | | |ia Sección |Problema | | |Quinta del |jurídico |Decisión | |Consejo de | | | |Estado | | | |Tesis restrictiva frente al elemento objetivo | | |¿Incurre en|Esta Sala sostiene que con el ejercicio del | | |la |cargo [de gobernador], a cualquier título, | |Sentencia de|inhabilidad|se configura la inhabilidad [artículo 197 de| |5 de octubre|consagrada |la CP], vale decir, no solo cuando se ejerce| |de 2000, |en el |en propiedad sino también mediante otra | |M.P: Roberto|artículo |forma de provisión, como por ejemplo, en | |Medina |197 |provisionalidad, en comisión o por encargo, | |López, |Superior[29|porque la norma hace referencia al ejercicio| |radicado No.|] quien |y no a la titularidad del cargo. | |11001-03-28-|ejerció el |Como el demandado, antes de su elección como| |000-2001-000|empleo de |Gobernador del Departamento de Arauca, había| |3-01(2463) |gobernador |desempeñado ese mismo empleo en varias | | |en encargo |oportunidades, por encargo, se configura la | | |y luego |inhabilidad comentada, no obstante el | | |resulta |carácter precario de esa modalidad de | | |electo? |nominación, por su temporalidad. | | | |El Código de Régimen Departamental [decreto | | | |extraordinario 1.222 de 1.986] contempla la | | | |hipótesis de la ausencia del gobernador en | | | |ejercicio de sus funciones y con permiso o | | | |por orden del Gobierno, por razones de buen | |Sentencia de|Cómo se |servicio público, caso en el cual “dejará | |3 de julio |debe |encargado del despacho para asuntos urgentes| |de 2003, |proveer el |a uno de los secretarios”, según lo | |M.P: Denise |cargo de |establecido en el artículo 93 del mismo | |Duviau de |gobernador |Código. | |Puerta, |ante la |Y tal no es el caso, pues no hubo ausencia | |radicado No.|falta |del Gobernador de Antioquia por razones del | |05001-23-15-|temporal |buen servicio público, ni menos con permiso | |000-2002-222|generada |o por orden del Gobierno, sino porque fue | |8-02(3094) |por |retenido de manera forzada e involuntaria | | |secuestro |por grupos armados al margen de la ley. | | |del |Se anula el acto toda vez que el gobernador | | |titular. |no podía encargar a su reemplazo mientras | | | |duraba el cautiverio dado que esto es una | | | |función propia del presidente de la | | | |República. | | |¿Aplican |El tema que ocupa la atención de la Sala, | | |las |versa sobre una posible inhabilidad que | | |inhabilidad|gravita sobre el señor Oscar Garrid Muñoz | | |es del |López para ejercer como Gobernador del | |Sentencia de|numeral 7 |Departamento de Arauca, esta Corporación | |11 de |del |centrará su estudio particularmente sobre el| |diciembre de|artículo 30|régimen de inhabilidades que se predica de | |2003, M.P: |de la ley |los Gobernadores, que está previsto en la | |María Nohemí|617 de 2000|Constitución y en la ley 617 de 2000.

Se | |Hernández |al |encuentra probado en el proceso que el señor| |Pinzón, |gobernador |Oscar Garrid Muñoz López, se desempeñó en | |radicado No.|designado |ocho oportunidades en el cargo de Gobernador| |11001-03-28-|en encargo |del Departamento de Arauca, entre el 22 de | |000-2003-001|por el |octubre de 2002 y el 19 de marzo de 2003, | |4-01(3111) |presidente |razón por la cual, concluye esta Corporación| | |de la |que el citado ciudadano estaba inhabilitado | | |República |para ser designado como Gobernador del | | |cuando fue |Departamento de Arauca, de acuerdo con los | | |encargado |dispuesto expresamente en el numeral 7 del | | |de |artículo 30 de la ley 617 de 2000 y el | | |funciones |artículo 197 de la Constitución Política | | |dentro de | | | |año | | | |anterior? | | |Tesis amplia frente al elemento objetivo | | |Consistió |La Sala varía ahora el enfoque | | |en |interpretativo antes adoptado sobre esta | | |establecer |causal para, en adelante, desentrañando la | | |los |verdadera significación de los elementos que| | |alcances |tipifican la prohibición, señalar de manera | |Sentencia de|del |diferente su verdadero alcance. | |6 de |entendimien| | |diciembre de|to que debe|La inhabilidad del artículo 31 de la Ley 617| |2012, M.P: |recibir la |de 2000 está dirigida a los Gobernadores, | |Susana |noción de |así como a quienes han sido designados en su| |Buitrago |“gobernador|“reemplazo”.

A todos ellos les está vedado | |Correa, |reemplazant|inscribirse como candidatos a cualquier | |radicado No.|e para el |cargo de elección popular durante el periodo| |54001-23-31-|resto del |para el cual fue elegido y hasta 24 meses | |000-2011-005|periodo” |después. Por ello, la noción de | |52-01 |aspecto |“reemplazante” impone considerarse en | | |sustancial |directa conexidad con la expresión “periodo | | |de la |para el cual fue elegido”, a la cual está | | |prohibición|atada.

En este entendido, la conclusión | | |que |obligada es que quien en realidad | | |contempla |“reemplaza” al Gobernador es aquél que ya | | |el numeral |por nombramiento, ya por elección, sustituye| | |7° del |al titular para el periodo restante. | | |artículo 31| | | |y el |Entonces, bajo esta comprensión que es la | | |artículo 32|que merece la disposición, la limitante de | | |de la Ley |los 24 meses sólo opera cuando se ocupa el | | |617 de 2000|cargo de Gobernador por elección o por | | | |designación con ocasión de suceder por el | | | |resto del período (siempre institucional), | | | |al inicialmente elegido, ya fruto de | | | |elección (si faltaren más de 18 meses para | | | |la terminación del periodo) o como | | | |consecuencia de ser designado por el | | | |Presidente de la República (para el evento | | | |en que el periodo del titular saliente esté | | | |a menos de 18 meses).

En este orden de | | | |ideas, haber sido meramente encargado del | | | |despacho del Gobernador no significa haberlo| | | |reemplazado. No es posible reemplazar a | | | |quien no se ha desvinculado del cargo, a | | | |quien continúa siendo el titular pero se | | | |encuentra en comisión, o está en licencia, o| | | |en vacaciones, o suspendido | | | |provisionalmente. | | | | | | | |Solo es posible reemplazar, en toda la | | | |extensión de la palabra, y más aún para el | | | |periodo para el cual fue elegido, cuando | | | |realmente se sustituye al titular, quien | | | |deja de serlo. | | | |El actor y apelante considera que el | | | |demandado se encontraba inhabilitado para | | | |ser elegido gobernador para el período | | | |2012-2015 en razón a que en diferentes | | | |oportunidades fue encargado de las funciones| | |¿Se |de Gobernador de Bolívar. | | |encuentra | | | |inhabilitad|Según el texto del artículo 31 de la Ley 617| | |o el |de 2000, la inhabilidad en estudio está | | |Gobernador |dirigida a “Los Gobernadores, así como | | |de Bolívar |quienes sean designados en su reemplazo”. | | |para el | | |Sentencia de|período |Bien puede decirse que existen diferentes | |21 de |2012-2015 |posibilidades para ejercer funciones de | |febrero de |en razón a |gobernador, bien sea i) por elección | |2013, M.P: |que en |popular, ii) por designación del Presidente | |Mauricio |diferentes |de la República, o iii) por encargo del | |Torres |oportunidad|titular. | |Cuervo, |es fue | | |radicado No.|encargado |Entonces, de conformidad con lo expuesto, y | |13001-23-31-|de las |al no ser posible que el gobernador realice | |000-2012-000|funciones |un encargo total de las funciones de su | |25-01 |de dicho |cargo por no ser nominador de su propio | | |empleo |cargo, los destinatarios de la norma [Los | | |dentro de |Gobernadores, así como quienes sean | | |los 12 |designados en su reemplazo] son quienes | | |meses |hayan ejercido el cargo de gobernador, estos| | |anteriores |son: i) los gobernadores elegidos | | |a su |popularmente y ii) los gobernadores | | |inscripción|designados por el Presidente de la | | |como |República. | | |candidato | | | |al |De las pruebas aportadas al proceso se tiene| | |mencionado |que el demandado cumplió funciones de | | |ente |gobernador encargado por el titular, por | | |territorial|ende de conformidad con los elementos que | | |? |configuran la causal, y de las pruebas | | | |obrantes en el proceso, se concluye que el | | | |demandado no está incurso en la inhabilidad | | | |que se le imputó en razón a que no fue ni | | | |gobernador elegido popularmente, ni | | | |designado por el Presidente de la República | | | |en reemplazo del titular; además, y como lo | | | |concluyó el a quo, los encargos no se | | | |presentaron dentro del término en que opera | | | |la inhabilidad. | 60.

De otra parte, la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia del 7 de marzo de 2013 proferida dentro del radicado Nº 540012331000201200027-01 resolvió decretar la pérdida de la investidura de una diputada de la Asamblea Departamental de Norte de Santander para el período 2012-2015, toda vez que consideró que se encontraba inhabilitada, puesto que había desconocido los artículos 31.7 y 32 de la Ley 617 de 2000[30]. 61.

A juicio del demandante de la pérdida de investidura, la señora Marina Lozano Ropero debía ser despojada de tal dignidad, toda vez que se inscribió como candidata a la asamblea departamental pese a que había sido designada como gobernadora encargada de Norte de Santander, de forma que entre la inscripción y la separación del cargo no había transcurrido los 24 meses que exigía la norma señalada.

Como sustento de su decisión precisó que de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Primera[31] al gobernador encargado sí le es aplicable el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en la Ley 617 de 2000 sin que fuera de recibo la tesis de la Sección Quinta[32], según la cual dicho régimen únicamente rige para los gobernadores elegidos popularmente, comoquiera que la ley no hace distinción y, por lo tanto, el intérprete tampoco está facultado a hacerlo. 62.

Como consecuencia de la decisión de la Sección Primera, la demandada interpuso acción de tutela que fue resuelta por la Corte Constitucional en la sentencia SU 515 de 2013[33], en la que se señaló frente al punto objeto de análisis lo siguiente: En el presente caso la Sección Primera del Consejo de Estado llegó a la misma conclusión anterior aunque aplicando los precedentes de la Sección Quinta.

Dicho razonamiento no constituye un defecto sustantivo en la medida en que es compatible con los artículos 299 y 179-2 de la Constitución. En otras palabras, para la Corte las pruebas citadas en esa sentencia, en las que confirmó la ejecución de funciones en calidad de Gobernadora “encargada” por parte de la señora Flora Perdomo Andrade, sí conllevan a la materialización de la inhabilidad genérica contenida en los artículos 31-7 y 32 de la Ley 617 de 2000, en la medida en que comprueban el ejercicio de autoridad político-administrativa en el departamento.

Por tanto, en este evento no se presenta un defecto de carácter sustantivo. 63. De manera posterior, la Corte Constitucional en sentencia SU 625 de 2015[34], estableció frente al elemento objeto de estudio que: Para estos efectos y según reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado[37], con el ejercicio del cargo, a cualquier título, se configura la anterior prohibición. Por tanto, opera no solo cuando el gobernador es elegido popularmente, sino también cuando ejerce el cargo mediante otra forma de provisión como, por ejemplo, en provisionalidad, en comisión o en encargo. /…/ En igual sentido ha de referirse la Corte al segundo de los cargos formulados por la actora, según el cual las incompatibilidades previstas en el artículo 31 de la Ley 617 de 2000, únicamente se extienden al gobernador elegido o a quien sea designado en su reemplazo, entendido por tal, aquel que designa el Presidente de la República en los casos de falta absoluta[59], y no a quien lo ejerce a título de encargo o por delegación. Frente a esta acusación, es menester destacar que en la sentencia censurada, el juez contencioso hizo una breve reseña acerca del tratamiento que en la jurisprudencia del Consejo de Estado se le ha dado a la figura del remplazo para efectos de la configuración de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos.

Así pues, acogiendo el criterio mayoritariamente aceptado, tanto por la Sección Primera[60] como por la Sección Quinta[61] de esa corporación, sostuvo que al gobernador encargado le son aplicables las mismas inhabilidades e incompatibilidades del titular, habida cuenta que la aceptación del encargo siempre trae implícito el desempeño de funciones constitucionales y legales asignadas al titular.

Bajo esa línea interpretativa, señaló que la postura asumida por la actora corresponde a la misma que, en la sentencia del 6 de diciembre de 2012, con ponencia de la Consejera Susana Buitrago Valencia, adoptó la Sección Quinta, en una fallo dictado dentro de un proceso de nulidad electoral que rompió con la jurisprudencia pacífica hasta ese momento mantenida por la corporación pero que, sin embargo, no ha sido objeto de reiteración. Puntualizó, que la tesis según la cual, quien reemplaza al gobernador es aquel que por elección o por designación sustituye al titular para el período restante, no puede ser admitida, toda vez que el artículo 31 de la Ley 617 de 2000, que se ocupa de las incompatibilidades del gobernador o de quien sea designado en su reemplazo, no hace distinción alguna acerca de la calidad, el título o las condiciones en que ha de efectuare el reemplazo, no pudiendo el intérprete entrar a distinguir cuando el legislador no lo ha hecho.

Esta Corte encuentra lógica, razonable y, por tanto, ajustada a la Constitución, la motivación expuesta por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, a quien por competencia y dada su especialidad[62] le corresponde conocer, en segunda instancia, de los procesos de pérdida de investidura, para apartarse de la postura asumida por la Sección Quinta en la sentencia del 6 de diciembre de 2012, pues se observa que, en realidad, dicho fallo de nulidad electoral no recoge el pensamiento mayoritario de la corporación en esta materia.

Ello es así, por cuanto que, con posterioridad al mismo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al pronunciarse sobre una demanda de pérdida de investidura promovida contra un representante a la cámara por haber ejercido como gobernador encargado antes de su elección como congresista, en la sentencia del 22 de enero de 2013, retomó la línea jurisprudencial inicialmente acogida y reiteró, en relación con los artículos 31.7 y 32 de la Ley 617 de 2000, que “la incompatibilidad prevista en las disposiciones referidas está dirigida a quienes ocupen el cargo de gobernadores de departamentos a cualquier título, lo que comprende a quienes hayan sido elegidos para dichos cargos y a quienes accedan a ellos en condición de encargados o para reemplazar faltas absolutas de los titulares del cargo.[63][35]” (Subraya fuera de texto)   Sin embargo, como quiera que en esa oportunidad la solicitud de pérdida de investidura iba dirigida hacia un representante a la cámara, advirtió que “en atención a la reserva constitucional de las causales de pérdida de investidura de los congresistas, no [era] válido hacer extensiva al demandado la causal de incompatibilidad establecida en los artículos 31.7 y 32 de la Ley 617 de 2000”, por cuanto que la misma “sólo es aplicable a quienes ejerzan el cargo de gobernadores, a cualquier título, cuando aspiren a cargos de elección popular diferentes al de congresista o Presidente de la República”.

(Subraya fuera de texto)   8.3.6. De acuerdo con las anteriores consideraciones, se concluye que la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante la cual se despojó de su investidura a la diputada Marina Lozano Ropero, no incurre en un defecto sustantivo, en ninguno de los aspectos planteados por la actora en su demanda de tutela.

Sin embargo, como se dijo anteriormente, tal pronunciamiento sí amerita algunas reflexiones por parte de esta Corporación, que si bien no afectan lo decidido por el juez de la causa, contribuyen a aclarar el sentido y alcance de las disposiciones normativas en las cuales se sustentó.  64. Siendo así las cosas se tiene que, frente al entendimiento del elemento objetivo de la causal de inhabilidad consagrada en el artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000 existen dos interpretaciones a saber: - Que la inhabilidad aplica para los gobernadores sin importar a que título ejercen el empleo (Sección Quinta hasta el año 2003, Sección Primera y Corte Constitucional). - La inhabilidad cobija únicamente a los gobernadores electos popularmente y a los designados por el presidente de la República (Sección Quinta años 2012 a 2013). 2.4.3.2 Frente al elemento temporal de la inhabilidad 65.

De las normas que se aducen desconocidas se derivan 2 extremos temporales: el inicial, que se refiere al momento en que se ejerce o a partir del cual se deja de detentar la calidad de gobernador[36] y el final, que se materializa con la inscripción al cargo o corporación de elección popular en la respectiva circunscripción. 66. De otra parte, el artículo 32 de la Ley 617 de 2000, estableció que entre uno y otro extremo debía mediar un lapso de 24 meses.

Sin embargo, esta norma fue modificada por el artículo 29 de la Ley Estatutaria 1475 de 2011, que consagró que ningún régimen de inhabilidades e incompatibilidades de los servidores públicos de elección popular debía ser superior al establecido para los congresistas en la Constitución Política, lo que conllevó a que el plazo de 24 meses a que hace referencia la anterior disposición, se redujera a 12 en los términos del numeral 2º del artículo 179 Constitucional[37]. 67.

Por manera que, quien ostenta o hubiera detentado la condición de gobernador (lapso inicial) no podrá inscribirse (lapso final) a un cargo o corporación de elección popular a menos que entre uno y otro medie un término de 12 meses. 2.4.3.3 Frente al elemento territorial de la inhabilidad 68. La norma proscribe la inscripción como candidato a cualquier cargo o corporación de elección popular durante el período para el cual fue elegido como gobernador en la respectiva circunscripción. 69.

Quiere decir ello, que la inhabilidad recae en quien pretenda inscribirse en la misma circunscripción en donde ejerció las funciones de primer mandatario del departamento, es decir; si fungió por ejemplo, como gobernador designado en determinado departamento, debe mediar un lapso de 12 meses de diferencia para inscribirse como candidato a dicho empleo en el mismo territorio. 70.

Teniendo claros los elementos estructuradores de la causal de inhabilidad que es objeto de análisis en el presente caso, se determinará con las pruebas allegadas en este estado del proceso, si es procedente el decreto o no de la medida cautelar deprecada por la parte actora. 2.4.4 Estudio de las pruebas allegadas con la solicitud de suspensión provisional 71.

Con el escrito de demanda la accionante aportó los siguientes elementos probatorios: - Decreto No. 442 del 17 de octubre de 2019, por medio del cual el gobernador de Boyacá encargó de las funciones del despacho del gobernador del departamento de Boyacá, al señor Ramiro Barragán Adame. Lo anterior, deviene como consecuencia de la autorización otorgada por el gobierno nacional para salir del país en cumplimiento de sus funciones, desde el 18 al 23 de octubre de 2018.

(Folio 33). Esta situación administrativa tuvo como soporte legal el artículo 93 del Decreto-Ley 1222 de 1986[38]. - Formulario E-26 GOB de 7 de noviembre de 3019 por medio del cual se declaró la elección del demandado. (Folios 34 a 35). - Calendario electoral, Resolución No. 14778 de 11 de octubre de 2018. En dicho acto administrativo se señaló como período de inscripción de las candidaturas entre el 27 de junio al 27 de julio de 2019, conforme lo ordena el artículo 30 de la Ley 1475 de 2011.

(Folios 36 a 40). - Resolución No. 6382 de 22 de octubre de 2019, por medio de la cual el CNE se abstiene de revocar la inscripción de la candidatura del demandado teniendo como fundamento la posición de la Sección Quinta del Consejo de Estado en los años 2012-2013. (Folios 66 a 86). - Manifestación del apoderado judicial del demandado en la que señala que la candidatura de éste se realizó el 25 de julio de 2019.

(Folio 60). 72. Del material probatorio se puede concluir: i) que el demandado fue encargado de las funciones de gobernador durante los días 18 a 23 de octubre de 2018 (objetivo), ii) se inscribió como candidato a ese mismo cargo el 25 de julio de 2019, esto es, cuando sólo había trascurrido 10 meses y 2 días en la cesación de funciones (temporal) y, iii) fue en la misma circunscripción electoral (territorial). 73.

Prima facie, de las pruebas allegadas hasta ahora al proceso, se advierte que se encuentran demostrados los elementos estructuradores de la inhabilidad endilgada al demandado; sin embargo, en este caso, frente al elemento objetivo, se presenta una divergencia de criterios entre las diferentes Salas que componen el Consejo de Estado (Primera y Quinta) en lo que hace a la interpretación de la norma cuando quien resulta electo fungió [como en el sub-judice] como gobernador encargado, es decir, cuando el ejercicio de la función se debió a una delegación y no a una designación formal por parte del presidente de la República.

Igualmente, la divergencia de posturas se presenta con respecto de las sentencias de unificación reseñadas atrás y que fueron proferidas por la Corte Constitucional. 74. No se debe olvidar, que en la actualidad existe un criterio estricto (Sección Primera y Corte Constitucional) que determina que aún en estos casos hay lugar a la materialización de la inhabilidad consagrada en el artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000 y, el de la Sección Quinta del Consejo de Estado que señala que no estaría acorde con la garantía que debe gozar el derecho fundamental de participar en el ejercicio del poder político, que se extendiera a quien solo fue encargado, como su nombre lo indica, con carácter de transitoriedad y coexistiendo con el titular del despacho quien no se ha desvinculado y por lo tanto no lo ha reemplazado, la exigencia relativa a la espera de 12 meses para inscribirse válidamente como candidato a la siguiente elección de gobernador de la respectiva circunscripción territorial. 75.

Es por ello que, ante la divergencia de posiciones frente a un mismo precepto normativo, se erige improcedente la declaratoria de la medida de suspensión provisional del acto acusado, toda vez que no se advierte en este estado del proceso la contradicción del acto acusado con las normas invocadas como desconocidas, hasta tanto se determine la interpretación que corresponda frente al elemento objetivo de la causal de inelegibilidad endilgada, postura que no puede ser adoptada en esta etapa procesal, por lo que la discusión se debe resolver en la sentencia. 76.

En conclusión, al no resultar evidente la contradicción del acto electoral con el artículo 31.7 de la Ley 617 de 2000, no se materializan los supuestos del artículo 231 de la Ley 1437 de 2011 para proceder a decretar la suspensión provisional de sus efectos. 5. Otras consideraciones 77. Para finalizar, la parte actora solicitó en su libelo introductorio, la remisión del presente asunto a la Sala Plena del Consejo de Estado, con el fin que unifique jurisprudencia frente al alcance normativo del elemento objetivo de la inhabilidad estudiada, partiendo de la divergencia de criterios existente al interior de la corporación en la aplicación de la norma. 78.

Al respecto, resulta oportuno precisar, que de conformidad con lo establecido en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, le compete a la Sala Plena de la corporación estudiar la viabilidad de dictar sentencia de unificación en la materia con miras a unificar la jurisprudencia; no obstante, el proceso no se encuentra en la etapa procesal requerida, por ende, cuando se surtan las mismas, se someterá a consideración del pleno de la Sala Contenciosa la petición de la demandante, con miras a que sea ésta la que determine si el asunto es susceptible de ser conocido por este mecanismo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, III.

RESUELVE

PRIMERO: ADMITIR la demanda de nulidad electoral instaurada contra el formulario E-26 GOB de 7 de noviembre de 2019, por medio del cual la comisión escrutadora departamental declaró la elección del señor Ramiro Barragán Adame como gobernador del departamento de Boyacá para el período 2020-2023. Para el efecto se dispone: 1. Notifíquese personalmente esta providencia al demandado, esto es, al señor Ramiro Barragán Adame, en la forma prevista en el numeral 1° literal a) del artículo 277 del CPACA a la dirección a la que se le comunicó los fundamentos de la medida cautelar y a la dirección suministrada por la parte actora. 2.

Notifíquese personalmente, de conformidad con el artículo 197 de la Ley 1437 de 2011 y según lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 277 ibídem, esta providencia al Consejo Nacional Electoral a través de su Presidente como autoridad que adoptó el acto y/o intervino en su adopción. 3. Notifíquese personalmente a la agente del Ministerio Público (artículo 277.3 Ib.). 4.

Notifíquese por estado esta providencia al actor (artículo 277.4 Ib.). 5. Infórmese a la comunidad la existencia del proceso por medio de la página web de esta Corporación (artículo 277.5 Ib.). 6. Comuníquese esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, por medio del buzón electrónico, la cual si así lo decide podrá intervenir en la oportunidad prevista en los artículos 277 y 279 de la Ley 1437 de 2011. 7.

Adviértase al Consejo Nacional Electoral que durante el término para contestar la demanda deberá allegar copia de los antecedentes del acto acusado que se encuentren en su poder, especialmente los formularios E-6 y E-8, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011.

SEGUNDO: NEGAR la suspensión provisional del acto acusado.

TERCERO: RECONOCER personería para actuar: i) y, iii) al abogado Carlos Augusto Calderón Betancur como apoderado del Consejo Nacional Electoral.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado SOLICITUD DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – Improcedente por extemporánea [M]anifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto en la providencia de 26 de marzo de 2020, únicamente, en lo relacionado con la petición de llevar el asunto ante la Sala Plena.

(…). [D]icha providencia admitió la demanda y denegó la petición cautelar, pero a su vez se pronunció respecto de la solicitud del demandante de que el asunto fuera del conocimiento de la Sala Plena del Consejo de Estado, con el fin que unifique jurisprudencia frente al alcance normativo del elemento objetivo de la inhabilidad endilgada al demandado, ante la divergencia de criterios existentes al interior de la corporación. (…). [E]n el auto, (…), se concluyó que de conformidad con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, se requería que el proceso estuviera para dictar sentencia, mientras que el actual está en etapa de admisión de la demanda.

(…). [E]n mi criterio, bastaba con que la ponente, en Sala Unitaria, rechazara dicha petición por ser abiertamente improcedente -fuera de tiempo- y que tampoco era dable concluir que se analizaría con posterioridad, pues insisto debió proceder su rechazo y no su aplazamiento. (…). Así las cosas, y dejando en claro que el fundamento normativo procedente para tomar en Sala Unitaria la decisión en comento está contenido en el artículo 125 del CPACA, y destacando que como se demostró en casos como el presente no se aborda el fondo del asunto, escenario en el cual sí sería competencia de la Sala Plena, sino que por el contrario de bulto era evidente la improcedencia por extemporaneidad de la solicitud, insisto en que era lo propio resolverla con auto de ponente y en todo caso tampoco habría lugar a manifestar que la misma sería resuelta una vez el proceso esté para dictar sentencia, pues como ya se demostró era suficiente con declarar su rechazo.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al rechazo de solicitud de unificación de jurisprudencia por incumplimiento de requisitos formales, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 29 de agosto de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-000-2016- 00024-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, 21 de octubre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 85001-23-33-000-2016-00063-02;

Consejo de Estado, Sección Quinta, 9 de marzo de 2017, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 85001-23-33-000-2017-00019-01. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Bogotá, D.C., dos (2) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00004-00 Actor: GINA MARCELA SÁNCHEZ CAMARGO Demandado: RAMIRO BARRAGÁN ADAME - GOBERNADOR DE BOYACÁ, PERÍODO 2020-2023 Referencia: NULIDAD ELECTORAL ACLARACIÓN DE VOTO Con el debido respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto en la providencia de 26 de marzo de 2020, únicamente, en lo relacionado con la petición de llevar el asunto ante la Sala Plena.

Conviene recordar que dicha providencia admitió la demanda y denegó la petición cautelar, pero a su vez se pronunció respecto de la solicitud del demandante de que el asunto fuera del conocimiento de la Sala Plena del Consejo de Estado, con el fin que unifique jurisprudencia frente al alcance normativo del elemento objetivo de la inhabilidad endilgada al demandando, ante la divergencia de criterios existentes al interior de la corporación. Para resolver lo anterior en el auto, en el cual aclaro mi voto, se concluyó que de conformidad con lo previsto en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011, se requería que el proceso estuviera para dictar sentencia, mientras que el actual está en etapa de admisión de la demanda; por tanto, “…cuando se surtan las mismas -etapas previas al fallo-, se someterá a consideración del pleno de la Sala Contenciosa la petición de la demandante, con miras a que sea ésta la que determine si el asunto es susceptible de ser conocido por este mecanismo”.

Muy comedidamente considero necesario manifestar que, en mi criterio, bastaba con que la ponente, en Sala Unitaria, rechazara dicha petición por ser abiertamente improcedente -fuera de tiempo- y que tampoco era dable concluir que se analizaría con posterioridad, pues insisto debió proceder su rechazo y no su aplazamiento. No en pocas oportunidades los magistrados de esta Sección cuando se han visto avocados a resolver peticiones como la referida, ante el incumplimiento de los requisitos formales de la solicitud con la cual se pretende que el asunto sea del conocimiento y decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado, las mismas se han rechazado de ponente, a manera de ejemplo conviene citar los siguientes casos: Auto de 29 de agosto de 2016[39], por medio del cual se rechaza de plano por improcedente la petición de remitir el expediente a la Sala Plena porque “…el proceso aún no ha surtido todas las etapas procesales previas al fallo, ni siquiera se ha realizado la audiencia inicial”, providencia que debo señalar se limitó al rechazo y no aplazó el estudio de la solicitud para cuando el proceso estuviera en la etapa que exige al artículo 271 del CPACA.

Providencia de 21 de octubre de 2016[40], que rechazó de plano la solicitud de que la Sala Plena avocara conocimiento del asunto porque el peticionario no era parte del proceso. El 9 de marzo de 2017[41], la magistrada ponente decidió rechazar por “…extemporánea y notoriamente improcedente…”., la solicitud para que la Sala Plena avocara conocimiento del asunto de la recusación allí presentada.

Así las cosas, y dejando en claro que el fundamento normativo procedente para tomar en Sala Unitaria la decisión en comento está contenido en el artículo 125[42] del CPACA, y destacando que como se demostró en casos como el presente no se aborda el fondo del asunto, escenario en el cual sí sería competencia de la Sala Plena, sino que por el contrario de bulto era evidente la improcedencia por extemporaneidad de la solicitud, insisto en que era lo propio resolverla con auto de ponente y en todo caso tampoco habría lugar a manifestar que la misma sería resuelta una vez el proceso esté para dictar sentencia, pues como ya se demostró era suficiente con declarar su rechazo.

Conviene precisar que en todo caso ante la evidente improcedencia de la solicitud decidí aclarar mi voto y no salvarlo, además, porque considero que el yerro advertido no tiene la virtualidad de afectar las decisiones de admitir la demanda y denegar la petición cautelar requerida. En los anteriores términos aclaro mi voto. LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081” ----------------------- [1] Folios 1 a 32 del cuadernoNo.1. [2] Sobre la posición de la Sección Quinta del Consejo de Estado trajo a colación algunos apartes del fallo del 21 de febrero de 2013 dictado dentro del proceso 13001-23-31-000-2012-00025-01, M.P. Mauricio Torres Cuervo y de la sentencia del 30 de agosto de 2018 proferida en el proceso 13001-23-31- 000-2012-00025-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, sobre la diferencia de la delegación de funciones y la designación en un cargo, bajo la modalidad del encargo. [3] Citó la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de diciembre de 2010, M.P. María Claudia Rojas Laso, Rad. 41001-23-31-000-2010-00055-01. [4] Hizo a referencia a los fallos SU-515 de 2013, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio;

SU-625 de 2015, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [5] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 2 de diciembre de 2010, M.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 41001-23-31-000-2010-00055-01. [6] Folios 45 a 48 vuelto del cuaderno No. 1. [7] Folios 59 a 63 del cuaderno No. 1. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 6 de diciembre de 2012, M.P: Susana Buitrago Valencia, Radicado No. 2011-00552-01. [9] Folios 89 a 95 vuelto del cuaderno No. 1. [10] Folios 98 a 101 vuelto del cuaderno No. 1. [11] Folios 57 a 63 del cuaderno No. 1.

Tesis reiterada en la sentencia de 21 de febrero de 2013, M.P: Mauricio Torres Cuervo, radicado No. 212-000025- 01. [12] El artículo pertinente es el 277 de la Ley 1437 de 2011. [13] Folios 131 a 135 del cuaderno No. 1. [14] “Artículo 149. Competencia del consejo de estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…) 14.

De todos los demás de carácter Contencioso Administrativo para los cuales no exista regla especial de competencia”. Sobre la competencia de esta Corporación para conocer demandas de nulidad electoral contra los actos que declaran la elección de un gobernador, con fundamento en el numeral 14 de la Ley 1437 de 2011, puede consultarse entre otras, las siguientes providencias: (I) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 7 de junio de 2016, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001- 03-28-000-2015-00051-00.

(II) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de octubre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001- 03-28-000-2016-00030-00. (III) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, fallo del 23 de mayo 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2016-00025-00(IJ) acumulado 11001- 03-28-000-2016-00024-00. [15] Folio No. 32 del cuaderno No. 1. [16] Folio No. 34 del cuaderno No. 1. [17] Ley 1437 de 2001.

Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:  1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [18] BENAVIDES José Luis.

Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. [19] Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00 (20066). [20] Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 20 de febrero de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-28-000-2019-00087-00.

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 31 de mayo de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2018-00047-00. [21] Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 17001-23-33-000-2019-00551-01 [22] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 21 de febrero de 2013, M.P: Mauricio Torres Cuervo, Radicado No. 13001-23-31-000-2012-00025-01. [23] De conformidad con el artículo 29 de la Ley 1475 de 2011, el término se redujo a 12 meses.

Mediante Sentencia C-490-11 de 23 de junio de 2011, Magistrado Ponente Dr. Luis Ernesto Vargas Silva, la Corte Constitucional efectuó la revisión de constitucionalidad del Proyecto de Ley Estatutaria No. 190/10 Senado – 092/10 Cámara y declaró CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE este artículo, 'bajo el entendido que el régimen de inhabilidades para los servidores públicos de elección popular referido en el inciso final del parágrafo 3º, no será superior al establecido para los congresistas en el numeral 2 del artículo 179 de la Constitución Política'. [24] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, Rad. 2007-00244-02. [25] Sentencia de 6 de mayo de 1999, Rad. 2233.

En ese mismo sentido pueden consultarse entre otras, sentencias de 19 de enero de 1996 Rad. 1490; 26 de febrero de 1996, Rad. 1513; de 1° de marzo de 1996, Rad. 1529; de 3 de marzo de 1998 Rad. 1952; de 30 de noviembre de 2001, Rad. 2721. [26] Sentencia de 29 de enero de 2009, Rad. 76001233100020070160601. Tesis reiterada en sentencias de 31 de julio de 2009, Rad. 76001-23-31-000-2007- 01477-02 y de 6 de diciembre de 2012, Rad. 54001-23-31-000-2011-00552-01. [27] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 21 de febrero de 2013, M.P: Mauricio Torres Cuervo, radicado No. 212-000025-01. [28] Sentencia de 5 de octubre de 2000, M.P: Roberto Medina López, radicado No. 11001-03-28-000-2001-0003-01(2463), Sentencia de 3 de julio de 2003, M.P: Denise Duviau de Puerta, radicado No. 05001-23-15-000-2002-2228- 02(3094) y Sentencia de 11 de diciembre de 2003, M.P: María Nohemí Hernández Pinzón, radicado No. 11001-03-28-000-2003-0014-01(3111). [29] Se apoya en la providencia de esta Sala del 22 de mayo de 1995, en la cual se dijo que para interpretar el artículo 304 de la Carta se debe armonizar con el artículo 197 de la misma, lo cual no riñe con el carácter restringido de las normas de excepción. Y concluye que mientras la ley no establezca un régimen más estricto para los gobernadores que el fijado al Presidente de la República, obliga la aplicación directa del artículo 197 citado. [30] Los artículos 31.7 y 32 de la Ley 617 de 2000, que regulan las incompatibilidades de los gobernadores, tienen el mismo contenido material de los artículos 38.7 y 39 de la misma norma, sobre las incompatibilidades de los alcaldes en lo que a la Sala interesa. [31] Especialmente se citó, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 02 de diciembre de 2010, Exp.

No. 2010-00055-01(PI), M.P. Maria Claudia Rojas. [32] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de diciembre de 2012, Exp. No. 2011 00552, M.P. Susana Buitrago Valencia. [33] Corte Constitucional, sentencia SU 515 de 1° de agosto de 2015, M.P: Jorge Iván Palacio Palacio, expediente T-3215147 [34] Corte Constitucional, sentencia SU 625 del 1 de octubre de 2015, M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Expediente T-4.622.844. [35] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 22 de enero de 2013. Radicación No. 11001-03-15-000-2011-01312-00 (PI). [36] Frente al factor temporal, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 7 de junio de 2016, M.P: Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00051-00, en la cual se estableció que así exista renuncia a un cargo en donde ha mediado el querer popular, por ejemplo, para acceder a otras dignidades, implica, en sí mismo, la defraudación de ese mandato y, por tanto, ha de entenderse que la misma debe tener consecuencias como aquella según la cual, la renuncia no puede enervar la prohibición que contemplan los artículos 31.7, 32, 38.7 y 39 de la Ley 617 de 2000. [37] Corte Constitucional, sentencia SU 625 del 1 de octubre de 2015, M.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Expediente T-4.622.844. [38] La residencia habitual del gobernador será la capital del departamento, pero puede ausentarse de ella en ejercicio de sus funciones y con permiso o por orden del gobierno, por razones de buen servicio público.

Cuando se ausente dejará encargado del despacho para asuntos urgentes a uno de sus secretarios. [39] Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad. No. 11001-03-28-000-2016-00024- 00, actor: Miguel Antonio Cuesta Monroy, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [40] Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad. No. 85001-23-333-000-2016- 00063-02, actor: Carlos Andrés Sanabria Gómez y otro, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. [41] Consejo de Estado, Sección Quinta, Rad.

No. 85001-23-333-000-2017- 00019-01, actor: Cesar Ortiz Zorro y otro, M.P. Rocío Araújo Oñate. [42] “Artículo 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. Corresponderá a los jueces, las salas, secciones y subsecciones de decisión dictar las sentencias.

Los autos que resuelvan los recursos de súplica serán dictados por las salas, secciones y subsecciones de decisión con exclusión del Magistrado que hubiere proferido el auto objeto de la súplica.”