PENSIÓN DE JUBILACIÓN BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / MESADA PENSIONAL SUPERIOR A TRES SALARIOS MÍNIMOS – No procede el reconocimiento de la mesada catorce / INTERESES DE MORA – Improcedencia por pago oportuno de las mesadas pensionales El demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó, «durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», y con la inclusión de los factores que devengó y sobre los cuales cotizó, previsto en el Decreto 1158 de 1994.

Como la entidad tuvo en cuenta los factores devengados en el último año, para establecer el ingreso base liquidación, y por coincidir con los previstos en el Decreto 1158 de 1994, la Sala no efectuara ninguna modificación al respecto. Respecto de la mesada 14, a pesar de que el derecho se causó con posterioridad a la publicación del Acto Legislativo 01 de 2005, el reconocimiento pensional fue liquidado en un monto superior a los 3 salarios mínimos legales vigentes circunstancia que lo excluye del reconocimiento.

En cuanto a los intereses moratorios, no se pueden reconocer en el entendido que la prestación se pagó en forma oportuna y de acuerdo a lo establecido en la ley.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 141 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 142 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por cambio de jurisprudencia Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado a un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291- 14, C.P.: William Hernández Gómez. FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 19001-23-33-000-2012-00514-01(2650-14) Actor: GABRIEL TOBAR ANTE Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el 29 de abril de 2014, por el Tribunal Administrativo del Cauca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por el señor Gabriel Tobar Ante contra el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1. Pretensiones El señor Gabriel Tobar Ante, por conducto de apoderado y en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal declarar la nulidad parcial de la Resolución 01307 de 23 de mayo de 2008, mediante la cual se le reconoció la pensión de jubilación sin tener en cuenta los factores salariales devengados en el último año de servicio, al igual que la no inclusión de la mesada 14.

De igual forma, pidió la nulidad de la Resolución 02075 del 31 de julio de 2008, que confirmó la resolución de reconocimiento de la prestación; lo anterior, debido a que al hacer la revisión de la solicitud de reliquidación arrojó un valor igual al que se le había otorgado. También solicitó la nulidad de los Oficios 2-2009-003265 del 10 de marzo de 2009 y 2-2011-013777 del 10 de agosto de 2011, mediante los cuales se negó por parte de la coordinadora de Grupo de Pensiones de la dirección general del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, la solicitud de reliquidación pensional.

A título de restablecimiento del derecho pidió ordenar a la accionada proferir una Resolución que reliquide la pensión de jubilación del actor teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, a partir del 1 de julio de 2008. Igualmente reconocer los intereses corrientes y moratorios establecidos en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 2.

Hechos Como hechos relevantes el apoderado de la parte demandante, señaló los siguientes: i) El señor Gabriel Tobar Ante laboró en el Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA- por más de 36 años, retirándose definitivamente el 30 de junio de 2008, razón por la cual es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo derecho a que su prestación se liquide de conformidad con la Ley 33 de 1985.

El último cargo desempeñado fue el de docente en el Centro Comercio y Servicios. ii) Mediante Resolución 01307 de 23 de mayo de 2008, se le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.991.204, aplicando la edad, el tiempo de servicio y el monto señalado en la Ley 33 de 1985, pero al liquidarla solamente se tuvo en cuenta la asignación básica mensual y la bonificación por servicios, omitiendo otros factores devengados en el último año. Adicionalmente no se reconoció la mesada 14. 3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 2, 4, 13, 23, 25, 29, 48, 53, 58, 90, 125, 228 y 229 de la Constitución Política; las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946, 10 de 1972, 33 de 1985, 153 de 1987, 27 de 1992, 100 de 1993 y 1437 de 2011; los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978 Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos administrativos impugnados contienen vicios, al no aplicar las normas sustanciales de orden laboral, con lo cual se transgrede el debido proceso administrativo.

Igualmente adolecen de falsa motivación al estimar que solo deben tenerse en cuenta para liquidar la pensión algunos factores salariales en forma incompleta. ii) El SENA no cumple la obligación de garantizar el pago real de las pensiones, lo cual afecta el derecho al trabajo, a la seguridad social integral y a la igualdad. A otros servidores que han solicitado la reliquidación de la prestación, se les ha reconocido teniendo en cuenta los factores salariales devengados en el último año. 1.

Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[1] i) Al accionante se le liquidó la pensión de jubilación de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, actualizado con el IPC certificado por el DANE. ii) Frente a la Resolución 01307 del 23 de marzo de 2008, la entidad líquido legalmente la pensión del demandante, restringiendo la base liquidación de conformidad con el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. iii) El derecho pensional se causó el 12 de octubre de 2007, fecha para la cual se encontraba en vigencia el Acto Legislativo 01 de 2005; por superar la prestación del actor el monto de los 3 salarios mínimos, no se daban las condiciones para reconocerle la mesada 14. iv) Los factores de salario que aplicó la entidad son: asignación básica, remuneración por trabajo nocturno y bonificación por servicios prestados. v) Propuso como excepciones la de cobro de lo no debido, prescripción de la acción, buena fe, compensación y prescripción trienal. 1.3.

La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cauca, mediante providencia del 29 de abril de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: [2] i) Declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 01307 y 02075 de 23 de mayo y 31 de julio de 2008, y total del Oficio 2-2009-003265 del 10 de marzo de 2009 2-2013-013698 expedidas por el Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-. ii) A título de restablecimiento ordenó al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, expedir acto administrativo de reliquidación de la pensión de jubilación con el promedio del 75% del salario devengado durante el último año de servicios (del 30 de junio de 2007 al 30 de junio de 2008), teniendo en cuenta la asignación básica, subsidio de alimentación, recargo nocturno, prima de servicios, prima de navidad, de vacaciones, de junio, bonificación por servicios y todo otro factor salarial que se encuentre debidamente acreditado, exceptuando la bonificación especial de recreación, el bono de productividad y las vacaciones. iii) Negó el reconocimiento de la mesada 14 teniendo en cuenta el Acto Legislativo 01 de 2005. iv) En la liquidación se ordenó incluir los factores sobre los cuales no se hayan realizado aportes, caso en el cual la entidad podrá realizar los descuentos al momento del reconocimiento prestacional.

Los argumentos que sirvieron de fundamento a la decisión fueron los siguientes: i) Los empleados del SENA son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por lo tanto, le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985; en virtud del principio de inescindibilidad normativa y favorabilidad, las personas beneficiadas de este régimen tienen derecho a que se les aplique en su integridad el régimen de pensiones para el cual venían cotizando antes de la vigencia de la Ley 100 de1993. ii) El Consejo de Estado ha reiterado que la base pensional para la liquidación de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, debe incluir todos los factores de salario devengados por el empleado en el último año de servicio, independientemente de la denominación que se le haya dado, previa deducción de los descuentos por aportes que no se efectuaron. iii) El precedente jurisprudencial contenido en la sentencia C-258 de 2013, que estudió el régimen pensional de congresistas y magistrados de las altas cortes, no puede ser aplicado dado que lo allí decidido solo cobijaba a ese grupo específico. 1.4.

El recurso de apelación El demandante[3] inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación y solicitó se revoque en forma parcial la sentencia de primera instancia, solicitando el reconocimiento de la mesada 14 y las deducciones ordenadas sobre los factores que se deben incluir en la reliquidación de la pensión. Respecto de la mesada 14 expuso que el demandante el 25 de julio de 2005, fecha de expedición del Acto Legislativo de 2005, ya había superado el porcentaje del 75% no solo en lo relacionado con el tiempo de servicio sino también con el requisito de edad, tal y como lo sostuvo la Corte Constitucional cuando manifestó: «el legislador no tiene competencia para variar las reglas de tal transición cuando el trabajador ha cumplido con el setenta y cinco por ciento (75%) de los requisitos a que venía sometido para obtener su pensión y en desarrollo del principio de proporcionalidad y en defensa de los derechos adquiridos, considera que si se altera cualquiera de estos requisitos, tales como la edad, tiempo de servicio o monto de la pensión, conforme a la normatividad anterior, ello implicaría desnaturalizar el régimen de transición».

En relación con las deducciones que se ordenan sobre el retroactivo resultante al aplicar la sentencia favorable, consideró que no es procedente teniendo en cuenta que el proceso versó sobre una pensión de jubilación mal liquidada a cargo de la demandada y que por fallas en el pasado administrativo debe asumir los costos totales. La demandada[4] a través de apoderado, apelo la sentencia al considerar que la pensión de jubilación es la consecuencia de la realización de un servicio de carácter laboral y, por lo tanto, no depende de la entidad empleadora, si quiere o no, reconocer ese derecho, ya que este debe fundarse en criterios objetivos regulados por las normas aplicables.

Sostuvo que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 es demasiado claro en establecer que la pensión de jubilación se debe liquidar sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, lo cual restringe esos factores de liquidación a los conceptos que constituyen base de cotización para los aportes pensionales, de conformidad con lo establecido por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que son los mismos indicados en la Ley 62 de 1985.

Adujo que el SENA tuvo en cuenta los factores salariales correspondientes para efectos de liquidar la pensión del demandante, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica, la remuneración por horas extras nocturnas y recargos nocturnos y, la bonificación por servicios prestados. Reiteró que la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995, al analizar la constitucionalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 manifestó: «Así las cosas, se pude concluir que quien ha satisfecho los requisitos de edad y tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, exigidas por la ley para acceder a una pensión de jubilación o de vejez, tiene un derecho adquirido a gozar de la misma.

Pero quien aún no ha completado el tiempo de servicio o llegado a la edad prevista en la norma legal, no tiene derecho sino que se halla apenas ante una simple expectativa de alcanzarlo en el momento de reunir la condición faltante». Finalmente insistió en que los actos administrativos acusados fueron emitidos dando cumplimiento a las normas legales. 1.5.

Alegatos de conclusión 1.5.1. El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, no se pronunció.[5] 1.5.2. El señor Gabriel Tobar Ante, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio y en el recurso de alzada.[6] 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[7] 2. Consideraciones 2.1.

El problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Gabriel Tobar Ante tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios y al pago de la mesada 14. 2.2.

Marco normativo 2.2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[8], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.3.

Caso concreto. Análisis de la Sala En el proceso no se discute que el señor Gabriel Tobar Ante es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, debido a que se vinculó con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- el 1 de febrero de 1972 y se retiró el 29 de febrero de 2008[9], es decir, que para el 1 de abril de 1994,[10] tenía más de 15 años de estar prestando servicio a la entidad.

El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-, mediante Resolución 01307 del 23 de mayo de 2008,[11] reconoció pensión de jubilación al señor Tobar Ante en cuantía inicial de $1.991.204, dejando en suspenso su inclusión en nómina hasta tanto no se produjera su retiro definitivo. En el referido acto administrativo se expuso: […] Que el peticionario cuenta con más de 55 años de edad según lo acredita la copia autentica del registro civil de nacimiento expedido por la notaría segunda de Popayán, el 6 de noviembre de 2007 donde consta que nació el 12 de octubre de 1952.

Que el peticionario adquirió su status de pensionado por edad el 12 de octubre de 2007. […] Que con base en lo anterior y verificada la documentación que obra dentro de la carpeta prestacional, el peticionario ingresó al SENA antes del 1 de abril de 1994 y se encuentra en las condiciones del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es beneficiario del régimen de transición establecido en esa norma, por lo cual, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión son las señaladas por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. […] Que por haberle faltado al peticionario para el 1 de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (la causó el 12 de octubre de 2007), en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 2 y 3 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 inciso 6 del Acto Legislativo No 1 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, y la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en sentencias como las No 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003 y 1733-03 del 21 de octubre de 2004, debe liquidarse la pensión como lo establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el IPC certificado por el DANE; respecto de la liquidación de la pensión, el inciso 6 del artículo 1 del Acto Legislativo No 01 del 25 de julio de 2005, señala expresamente lo siguiente: “para la liquidación de la pensión, el inciso 6 del artículo 1 del Acto Legislativo No 01 del 25 de julio de 2005, señala expresamente lo siguiente: “para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones..”.

Como el peticionario sigue laborando y cotizando, para efectos de esta resolución se toma como fecha de corte el 30 de abril de 2008; según la certificación expedida por el Director de la Regional Cauca el 6 de mayo de 2008 (FI. J25), la liquidación de la pensión queda así: |  |2007 |2008 |TOTAL | |No de días |240 |120 |360 | |Asignación mensual |$19.381.76|$10.242.296 |$29.624.06| | |8 | |4 | |Prima técnica F. |0 |0 |0 | |Salarial | | | | |Horas extras diurnas | | | | |Horas extras nocturnas |0 |0 |0 | |Recargo nocturno |$223.461 | |$223.461 | |Dominicales y festivos |0 |0 |0 | |Bonificación por |$0 |$896.201 |$896.201 | |servicios | | | | |Bonificación por |0 |0 |0 | |compensación | | | | |SUBTOTALES |$19.605.22|$11.138.497 |$30.743.72| | |9 | |6 | |IPC a |$20.720.76|  |  | |31-12/2007(1,0569) |7 | | | |TOTALES |$20.720.76|$11.138.497 |$31.859.26| | |7 | |4 | |Salario promedio |12 |  |$2.654.939| |Mesada pensional (x75%)|  |  |$1.991.204| […] El 16 de junio de 2008, se presentó recurso de reposición respecto de la resolución que reconoció la pensión de jubilación, pidiendo se tenga en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

De igual forma, en el escrito se informó que presentó renuncia al cargo a partir del 1 de julio de 2008, lo que permite determinar el periodo exacto del último año de servicio. El 31 de julio de 2008, mediante Resolución 02075, el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, confirmo la resolución de reconocimiento de la prestación. En ella se expuso:[12] […] Revisado el expediente administrativo se observa que en la resolución recurrida se le reconoció la pensión al recurrente como lo establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el IPC certificado por el DANE, tomando como fecha de corte 30 de abril de 2008.

Conforme a lo certificado por la Regional Meta [Cauca] mediante certificación de devengados del 6 de mayo de 2008. Ahora bien, como el recurrente continuó laborando hasta el 30 de junio de 2008 fecha en la que acreditó retiro del servicio según la Resolución No 00142 del 23 de junio de 2008 expedida por el Director de la Regional Cauca (Fl.

J51), se debe liquidar nuevamente la pensión, con base en el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año real de servicio desde el 1 de julio de 2007 hasta el 30 de junio de 2008; según la certificación expedida por el Director de la Regional Cauca el 17 de julio de 2008. (F. j49) así: |  |2007 |2008 |TOTAL | |No de días |180 |180 |360 | |Asignación mensual |$14.536.32|$15.363.444 |$29.899.77| | |6 | |0 | |Prima técnica F. |0 |0 |0 | |Salarial | | | | |Horas extras diurnas | | | | |Horas extras nocturnas |0 |0 |0 | |Recargo nocturno |$223.461 | |$223.461 | |Dominicales y festivos |0 |0 |0 | |Bonificación por |$0 |$896.201 |$896.201 | |servicios | | | | |Bonificación por |0 |0 |0 | |compensación | | | | |SUBTOTALES |$14.759.78|$16.259.645 |$31.019.43| | |7 | |2 | |IPC a |$15.599.61|  |  | |31-12/2007(1,0569) |8 | | | |TOTALES |$15.999.61|$16.259.645 |$31.859.26| | |8 | |3 | |Salario promedio |12 |  |$2.654.938| |Mesada pensional (x75%)|  |  |$1.991.204| Que con base en las operaciones matemáticas realizadas anteriormente, se evidencia que el valor de la reliquidación es igual al valor que se le reconoció en la pensión de jubilación en relación, se dejará la suma de $1.991.204 como mesada reconocida a partir del 1 de julio de 2008.

El 23 de junio de 2008, mediante Resolución 00142[13], el Subdirector (E) del Centro del Centro de Comercio y Servicios del Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, Regional Cauca, ordenó la inclusión de la novedad de aceptación de renuncia del accionante, con el fin de acceder a la pensión de jubilación. El 15 de diciembre de 2008, se solicitó a la entidad la reliquidación de la prestación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, la cual fue resulta por Oficio 2-2009-003265 de 10 de marzo de 2009[14], en forma negativa, indicándole que por haber reunido los requisitos para acceder a la pensión el 12 de octubre de 2007, fecha en la que cumplió los 55 años de edad y contar con más de 20 años de servicio, el derecho se adquirió en vigencia de la ley 100 de 1993, siéndole aplicable el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993., El 25 de julio de 2011, se presentó nuevamente reclamación a la entidad, insistiendo en la reliquidación de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta todos los factores que el demandante percibió en el último año de servicios, siendo resuelta por Oficio 2-2011-013777 de 10 de agosto de 2011[15], la cual señaló que no se accedía a la solicitud presentada.

Así las cosas, como el señor Gabriel Tobar Ante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.» de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior en el entendido que adquirió el status pensional con el cumplimiento del requisito de edad. Es decir, que los 55 años los cumplió el 12 de octubre de 2007.[16] Como puede observarse el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, reconoció la pensión del actor por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en lo relativo a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo.

Con referencia a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el actor desde el año 1994 hasta el 2008,[17] en los que aparece que devengó asignación mensual, subsidio de alimentación, horas extras nocturnas, recargos nocturnos, bonificación por servicios, sueldo por vacaciones, prima de servicio de junio y diciembre, prima de navidad y vacaciones y bonificación por recreación. En la misma certificación laboral se relacionan los factores sobre los cuales el SENA efectuó descuentos para seguridad social[18] (salud, pensión y fondo de solidaridad), encontrándose que las sumas sobre las cuales se aplicó el porcentaje de descuento, fueron el sueldo, horas extras nocturnas, recargos nocturnos y bonificación por servicios prestados.

De igual forma la Resolución 01307 de 19 de octubre de 2009, estableció como IBL la suma de $2.654.939 que al aplicarle el 75% arroja un valor de mesada pensional de $1.991.204. Al comparar este valor con el devengado por el señor Tobar Ante al momento de cumplir su estatus de pensionado, se aprecia una correspondencia entre la suma reconocida[19] y las devengadas y cotizadas[20], lo que permite concluir que se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales sobre los cuales debió calcularse el ingreso base liquidación y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

Si bien la entidad tuvo en cuenta los factores devengados en el último año, para establecer el ingreso base liquidación, lo cierto es que coinciden con los previstos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que se dio la aplicación correcta de la norma, de manera que la Sala no efectuara ninguna modificación al respecto. Ahora bien debido a que las pretensiones de la demanda están encaminadas al reconocimiento del sueldo por vacaciones, prima de servicio de junio y diciembre, prima de navidad y vacaciones y bonificación por recreación, factores devengados en el último año, no se puede ordenar su reconocimiento por cuanto estos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.

En consecuencia, como quiera que la entidad demandada tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del señor Gabriel Tobar Ante la asignación mensual, las horas extras nocturnas, el recargo nocturno y la bonificación por servicios, emolumentos que fueron devengados y sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes a la seguridad social, y que coincidencialmente están enlistados en el Decreto 1158 de 1994, se mantendrá la liquidación como se efectuó en los actos acusados.

Respecto del reconocimiento y pago de la mesada catorce, la Sala realizará el siguiente recuento: La mesada catorce fue creada por el artículo 142 de la Ley 100 de 1993 para aquellas personas a quienes se les hubiere reconocido pensión antes del 1 de enero de 1988, la cual corresponde a 30 días que deben ser cancelados a mitad de año y que a diferencia de las primas de los trabajadores no es medio sueldo, sino una mesada completa, así: ARTICULO. 142. -Mesada adicional para actuales pensionados.

Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, del sector público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del primero (1º.) de enero de 1988, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.

Los pensionados por vejez del orden nacional, beneficiarios de los reajustes ordenados en el decreto 2108 de 1992, recibirán el reconocimiento y pago de los 30 días de la mesada adicional sólo a partir de junio de 1996.

PARÁGRAFO. -Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual”. La Corte Constitucional en la sentencia C-409 de 15 de septiembre de 1994 con ponencia del magistrado Hernando Herrera Vergara, declaró inexequible la expresión «actuales», y la frase «cuyas pensiones se hubiesen causado y reconocido antes del 1.º de enero de 1988» contenidas en el artículo previamente citado, y extendió el pago de la mesada adicional de junio a todos los demás pensionados, al considerar que se evidenciaba una clara violación a la prohibición de consagrar discriminaciones en el mismo sector de pensionados, debido que se otorgan privilegios para unos en detrimento de otros, razón ésta por la que se concluye que no se puede excluir a quienes legítimamente han adquirido con posterioridad el derecho pensional.

Con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005 se eliminó la mesada catorce al disponer lo siguiente: Artículo 1º. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […]Las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de la vigencia del presente Acto Legislativo no podrán recibir más de trece (13) mesadas pensionales al año. Se entiende que la pensión se causa cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento. […]PARÁGRAFO TRANSITORIO 6º.

Se exceptúan de lo establecido por el inciso octavo del presente artículo aquellas personas que perciban una pensión igual o inferior a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causa antes del 31 de julio de 2011, quienes recibirán catorce (14) mesadas pensionales al año»(Negrillas de la sala) De la anterior disposición se establece que i) continuarán recibiendo la mesada catorce, quienes al momento de la publicación del Acto Legislativo 01 del 2005, a saber, 25 de julio del 2005, hubieren causado el derecho a la pensión; ii) será reconocida a las personas que, aunque no tenían reconocida la pensión antes de la publicación del acto legislativo, su derecho se hubiere causado con anterioridad; y, iii) la recibirán las personas a quienes se les reconoció pensión con anterioridad al 31 de julio del 2011, o que se hubiera causado su derecho con antelación a dicha fecha, siempre y cuando su mesada pensional sea igual o inferior a 3 SMLMV.

Pero, aquellos cuyo derecho prestacional se cause después del 31 de julio del 2011, solamente recibirán trece mesadas, independientemente del monto de ella[21]. Dentro del expediente se encuentra acreditado que el actor causó su derecho con posterioridad a la publicación del Acto Legislativo 01 de 2005, y se observa que la mesada pensional que fue reconocida a través de la Resolución 01307 de 23 de mayo de 2008, fue liquidada sobre $2.654.939, monto superior a 3 salarios mínimos legales vigentes para el citado año 2008[22], circunstancia que lo excluye del reconocimiento y pago de la mesada catorce.

De acuerdo con la solicitud del demandante respecto del reconocimiento de intereses moratorios, es preciso señalar que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 establece: «Intereses de mora. A partir del 1o. de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta Ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectué el pago.» De conformidad con las aludidas voces de la norma transcrita los intereses de mora se deben cancelar cuando exista el reconocimiento legal de la prestación y la administradora encargada de efectuar el pago, no haya realizado los desembolsos correspondientes a su derecho, esto es, que se encuentre en mora en el pago de la mesada pensional.

Para el caso, no aplica la disposición debido a que le entidad realizó el pago ooportuno de la prestación. Finalmente, respecto de la solicitud expuesta en el recurso de apelación por parte del demandante, relacionada con los descuentos que se debían efectuar sobre aquellos factores que se ordenaron reconocer y de los cuales no se realizaron los aportes, dirá la Sala que no procede por haberse encontrado ajustada la liquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de los factores que devengó y sobre los cuales realizó las correspondientes cotizaciones. 3.

Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que: El señor Gabriel Tobar Ante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó, «durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», y con la inclusión de los factores que devengó y sobre los cuales cotizó, previsto en el Decreto 1158 de 1994.

Como la entidad tuvo en cuenta los factores devengados en el último año, para establecer el ingreso base liquidación, y por coincidir con los previstos en el Decreto 1158 de 1994, la Sala no efectuara ninguna modificación al respecto. Respecto de la mesada 14, a pesar de que el derecho se causó con posterioridad a la publicación del Acto Legislativo 01 de 2005, el reconocimiento pensional fue liquidado en un monto superior a los 3 salarios mínimos legales vigentes circunstancia que lo excluye del reconocimiento.

En cuanto a los intereses moratorios, no se pueden reconocer en el entendido que la prestación se pagó en forma oportuna y de acuerdo a lo establecido en la ley. De acuerdo con lo expuesto, se revocará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que ordenó la reliquidación de la pensión del señor Tobar Ante y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda. 4.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[23], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[24], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado a un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 29 de abril de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Gabriel Tobar Ante, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Denegar las pretensiones de la demanda.

Segundo.- Sin condena en costas en segunda instancia. Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Folio 84 al 103. [2] Folio 195 a 228. [3] Folio 245 al 255. [4] Folio 236 al 244. [5] Folio 347. [6] Folio 339 a 346. [7] Folio 347. [8] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [9] Folio 27 del expediente. [10] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 [11] Folio s 9 al 11. [12] Folio 13 al 22 del cuaderno numero 2. [13] Folio 116. [14] Folio 23 al 25 del cuaderno número 2. [15] Folio 28 al 29 del cuaderno 2. [16] Se insiste, para cumplir con el requisito de la edad [17] Folios 108 al 109 del expediente donde reposa certificación expedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-.. [18] Los valores descontados por seguridad social corresponden al 4% por salud, 4% por pensión y el 1% de fondo de solidaridad. [19] $1.191.204. [20] Folio 108, según la certificación expedida por la profesional de Relacione Laborales del SENA Regional Cauca se tiene que el actor devengó en el último año de servicio (2008-2009) por sueldo $26.984.938, horas extras nocturnas y recargos nocturnos $223.461 y bonificación por servicios prestados $847.952, valores que al sumarlos y dividirlos en 12 meses da como resultado $ 2.338.029, suma inferior a la tomada en la Resolución de reconocimiento de la pensión como promedio de ingreso para la liquidación del IBL ($2.654.939) [21] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de enero del 2012.

Expediente: 25000-23-42-000-2012-00067-01 (1997-13). Consejero Ponente: Gustavo Gómez Aranguren. [22] Para la fecha en que se reconoció la pensión de jubilación del actor, el salario mínimo ascendía a la suma de $461.500. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [24] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».