MEDIDA CAUTELAR – Marco normativo / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos para su procedencia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Posibilidad de alegar las causales de nulidad de los actos administrativos [E]l artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, de decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. (…).

Dentro de tales medidas, se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con lo previsto por el numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011. De otra parte, cuando se pretende el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado, la parte solicitante debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 229 y 231 ídem.

(…). Los requisitos para decretar esta medida cautelar, fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011. (…). A partir de la norma citada, se colige que los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional del acto enjuiciado son: (I) la solicitud del accionante ya sea en el escrito de demanda o en documento anexo;

(II) que la violación surja del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas y/o (III) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud del estudio. En lo atiente a los requisitos consistentes en que la violación surja del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas y/o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud del estudio, vale la pena precisar que implican la posibilidad de pretender la suspensión provisional por la configuración de las causales de nulidad de los actos administrativos, en la medida que las mismas consagran distintos tipos de situaciones que dan cuenta del desconocimiento del ordenamiento jurídico que se pretenden proteger.

(…). Asimismo se observa que esta Corporación ha precisado que la nueva regulación de la suspensión provisional establecida en la Ley 1437 de 2011, prescinde de la “manifiesta infracción” exigida en la antigua legislación. (…). Esta es una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que ello habilita al juez para realizar un estudio de una manera más amplia.

(…). De esta manera, se establece una carga de argumentación y probatoria, al menos sumaria, en cabeza del solicitante de la medida cautelar que debe ser estudiada por el juez en el auto que decida sobre su procedencia. FALSA MOTIVACIÓN – Concepto / FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN – Presunta modificación de las reglas de elección / MEDIDA CAUTELAR – El cargo de falsa motivación fue denegado en otro proceso / COSA JUZGADA – Aplicación [S]e materializa el vicio de falsa motivación (…) cuando los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas o porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen o debido a que los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión. (…). [U]na de las razones por las que los demandantes afirmaron que el decreto acusado [1163 de 2019] incurrió en falsa motivación, consiste en que éste supuestamente indicó que el Decreto 450 de 2016 implicó una modificación de las reglas del proceso de elección del fiscal general de la Nación, aunque revisado con detenimiento el mismo, tal afirmación no es cierta.

(…). Sobre el anterior argumento forzoso resulta precisar que también fue invocado en el proceso nulidad simple N° 11001-03- 24-000-2019-00319-00, como una de las razones para declarar la nulidad del Decreto 1163 de 2019, argumento que fue analizado y desestimado mediante sentencia del 27 de febrero de 2020 de la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó las pretensiones formuladas.

(…). [L]as (…) consideraciones de la sentencia del 27 de febrero de 2020, (…) contienen las razones por las cuales se concluyó con fuerza de cosa juzgada que el Decreto 1163 de 2019 no incurrió en falsa motivación, (…) por lo que no es dable volver sobre dicho asunto y por consiguiente, con fundamento en el mismo tampoco hay lugar a decretar la medida cautelar pretendida.

(…). En relación con el cargo de falsa motivación y la supuesta declaración que realizó el Decreto 1163 de 2019 sobre el exceso en que se incurrió con el Decreto 450 de 2016, (…) los demandantes realizan una defensa de la legalidad del Decreto 450 de 2016, exponiendo de un lado que se dictó en atención al vacío legislativo sobre el procedimiento que debe adelantarse para la conformación de la terna destinada a la elección del fiscal general de la Nación, y de otro, que constituye una expresión válida de la potestad reglamentaria del presidente de la República.

(…). [S]e insiste como se precisó en el fallo del 27 de febrero de 2020 de la Sección Quinta del Consejo de Estado (…) que no se advierte que con el Decreto 1163 de 2019 se hayan realizado un reproche a la legalidad o constitucionalidad del procedimiento que en su momento se estableció para la conformación de la terna para la elección del fiscal general de la Nación a través del Decreto 450 de 2016, por cuanto simplemente se indicó que la regla constitucional de elección del fiscal general no podía ser alterada vía reglamentaria, lo cual corresponde a la realidad, y además, porque así como en ejercicio de la facultad discrecional se expidió el Decreto 450 de 2016, en virtud de esa misma discrecionalidad dicha norma fue derogada por el presidente de la República quien consideró que la regulación anterior no era necesaria, como efectivamente ocurrió. (…). [C]omo el Decreto 1163 de 2019 simplemente se dictó en ejercicio de la referida facultad discrecional y con el mismo no se indicó (…) que el Decreto 450 de 2016 es contrario al ordenamiento jurídico, no resulta pertinente que esta oportunidad se entre a analizar la legalidad de éste.

(…). [N]o puede perderse de vista que el Decreto 450 de 2016 no es la norma demandada, por lo que no es procedente entrar a analizar las razones que exponen los accionante sobre su validez, que se insiste no fue cuestionada expresamente por el Decreto 1163 de 2019. (…). Otra de las razones por las cuales los demandantes acusan de falsa motivación el Decreto 1163 de 2019, consiste en que el mismo supuestamente de forma totalmente impertinente invocó como fundamento de la derogatoria del Decreto 450 de 2016, la sentencia del 30 de marzo de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado dictada dentro del proceso 2016-00067-00 (acumulado)- (…). [A]l analizarse la sentencia del 30 de marzo de 2017 que fue citada en el Decreto 1163 de 2019, se destacó que si bien es cierto versó sobre la legalidad de la elección del defensor del Pueblo, concluyendo que para la misma no es necesario agotar el trámite de que trata el artículo 126 de la Carta Política por cuanto hay un procedimiento especial establecido en la Constitución Política, para llegar a la anterior conclusión se formuló como una de las ideas principales que, cuando la Constitución establece la forma de elección de un funcionario público, se debe proceder a aplicar el procedimiento previsto en la propia Carta Política, que fue precisamente lo que destacó el decreto acusado, razón por la cual éste al hacer alusión a la anterior providencia no realizó una afirmación contraria a la realidad, por lo que no hay lugar a considerar que se incurrió en la causal de falsa motivación. Asimismo, la sentencia del 27 de febrero de 2020 aclaró que (…) lo relevante es que independientemente si dicho argumento hace o no parte de la ratio decidendi, es verdad que dicha tesis fue formulada en la providencia del 30 de marzo de 2017, por lo que el acto acusado al citar ésta no fue impertinente ni realizó afirmaciones contrarias a la realidad.

POTESTAD REGLAMENTARIA – Facultades del Presidente de la República para derogar reglamento [E]n cuanto al supuesto desconocimiento de los (…) artículos [189.11 y 249] de la Constitución y [artículo 29] de la ley estatutaria de administración de justicia, se observa que en efecto fueron invocados en el encabezado de la norma cuya nulidad se pretende, a efectos de destacar las facultades en virtud de las cuales se profirió el Decreto 1163 de 2019.

(…). [D]ichas normas hacen alusión de un lado, a la potestad reglamentaria en cabeza del presidente de la República (numeral 11 del artículo 189 Superior), y de otro, a la atribución conferida al mismo de conformar, con destino a la Corte Suprema de Justicia, la terna para la elección del fiscal general de la Nación (arts. 249 de la Constitución y 29 de la Ley 270 de 1996).

(…). La posibilidad de derogar el reglamento que desarrolló una autoridad en ejercicio de la potestad reglamentaria, deviene de la atribución constitucional o legalmente prevista de establecer las pautas normativas que deben tenerse en cuenta en determinado asunto, parámetros que la autoridad competente puede revaluar teniendo en cuenta por ejemplo, cambios en la legislación o en las circunstancias relevantes de la materia objeto de regulación, e incluso, la revisión de la validez del criterio que desarrolló con anterioridad, por lo que puede considerar necesario excluir del ordenamiento jurídico total o parcialmente las disposiciones que en un momento profirió, lo que a su vez constituye una materialización del principio según el cual “las cosas se deshacen como se hacen”.

(…). Por lo tanto, prima facie se estima que así como el presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política dictó el Decreto 450 de 2016 (como lo indicaba éste), en ejercicio de la misma facultad decidió derogar su propio reglamento, motivo por el cual contrario a lo indicado por los demandantes, se observa que tal decisión sí se deriva de la atribución reconocida en la norma superior antes señalada.

(…). En suma, en principio tampoco se evidencia que al invocarse los artículos 189.11 y 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996, para derogar el Decreto 450 de 2016, se haya actuado en desconocimiento de los mismos, por el contrario, a esta etapa del trámite judicial se observa que se obró en virtud de las competencias reconocidas en ellos al presidente de la República.

REVOCATORIA DIRECTA – Diferencias con la derogatoria Otra de las razones en las que se fundamenta la solicitud de suspensión provisional, consiste en que el Decreto 1163 de 2019 acudió a la figura de la derogatoria para excluir del ordenamiento jurídico el Decreto 450 de 2016. (…). [A]mbas instituciones corresponden a formas de excluir del ordenamiento jurídico los actos administrativos y por ende de ponerle fin a sus efectos, empero desde una perspectiva técnica, mientras la derogatoria busca tales propósitos respecto de los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, lo revocatoria directa pretende lo propio frente a los de naturaleza particular, personal y concreta. [T]ratándose de actos administrativos, mediante la revocatoria y la derogatoria es la administración la que excluye del ordenamiento jurídico aquéllos, se hace uso de la primera figura cuando se trata de actos de carácter particular, personal y concreto, en la medida que éstos pueden significar el reconocimiento de un derecho en favor de una persona, razón por la cual, so pena de actuar de manera arbitraria en desconocimiento de los derechos adquiridos, para modificar éstos además de la configuración de alguna de las causales legalmente previstas, (…), se requiere por regla general el consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho (art. 97 de la Ley 1437 de 2011), exigencias que no hay lugar a predicar cuando a través de la derogatoria se excluye un acto administrativo de contenido impersonal, general y abstracto, pues en razón a su naturaleza, su expedición y entrada en vigencia no significa per se el reconocimiento de un derecho a una persona en particular, por lo que no hay lugar a exigir algún tipo de consentimiento, además que la decisión de derogar una disposición también obedece al ejercicio de la facultad constitucional o legalmente establecida de reglamentar determinado asunto.

(…). En cuanto a los efectos de la revocatoria de los actos administrativos, (…) al interior del Consejo de Estado, (…) se han emitido pronunciamientos según los cuales los efectos de la revocatoria son retroactivos, pero también otros que sostienen que son hacía futuro. (…). [L]a primera posición, consistente en que la revocatoria de los actos administrativos tiene efectos retroactivos a diferencia de la derogatoria.

La Derogatoria es la abolición de un acto administrativo por decisión unilateral y discrecional de la autoridad u organismo que lo expidió. (…). [Q]uienes aseveran que los efectos de la revocatoria son hacía futuro, en los siguientes términos han hecho énfasis en que ésta no tiene la virtualidad de retornar las cosas al momento en que se dictó la decisión revocada, y que por el contrario que la misma durante el tiempo que estuvo vigente se presumió legal, lo que justifica que se acuda a la jurisdicción para que se emitan las órdenes tendientes a restablecer los derechos afectados con la decisión que se excluyó del ordenamiento jurídico.

REVOCATORIA DIRECTA – Su diferenciación con la derogatoria está en función del acto que se pretende excluir del ordenamiento jurídico [E]l razonamiento de los demandantes desconoce que la diferenciación entre la derogatoria y la revocatoria de los actos administrativos no sólo parte de los efectos de cada una de estas decisiones, aspecto en el cual no existe una posición unificada, sino principalmente del tipo de acto que se pretende excluir del ordenamiento jurídico, en la medida que respecto de los de contenido general, impersonal y abstracto, su expedición y entrada en vigencia no significa per se el reconocimiento de un derecho a una persona en particular, por lo que únicamente se requiere la voluntad de la administración, del titular de la facultad reglamentaria respectiva, para modificar su contenido, reemplazarlo totalmente o simplemente suprimirlo, lo que por supuesto no significa que se desconozcan las situaciones jurídicas consolidadas durante su vigencia. (…).

Cuestión distinta ocurre con los actos administrativos de carácter particular, personal y concreto, en la medida que pueden significar el reconocimiento de un derecho en favor de una persona, lo que justifica de un lado, que no solo se requiere la voluntad de la administración para excluir dicho acto del ordenamiento jurídico, sino la configuración de alguna de las causales legalmente establecidas para tal efecto (art. 93 de la Ley 1437 de 2011) y además por regla general, el consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho (art. 97 de la Ley 1437 de 2011), exigencias que como lo ha precisado esta Corporación no hay lugar a predicar cuando a través de la derogatoria se excluye un acto administrativo de contenido impersonal, general y abstracto, pues en sí mismo no significa per se el reconocimiento de un derecho a una persona en particular, y adicionalmente, porque constituye en sentido negativo una forma de materializar la facultad constitucional o legalmente establecida de reglamentar determinado asunto, de donde se deriva su fundamento normativo, como ocurre por ejemplo respecto a la facultad del presidente de la República en materia de conformación de la terna para la elección del fiscal general de la Nación. (…). [A]l analizar el Decreto 450 de 2016, salta a la vista su naturaleza general, abstracta e impersonal, en la medida que se ocupó de regular el procedimiento a seguir para la conformación de la terna para la elección del fiscal general de la Nación, estableciendo las correspondientes etapas, plazos y responsables, sin que a través del mismo se realizara algún tipo de reconocimiento particular, personal y concreto, motivo por el cual, si la administración pretendía excluir dicha regulación del ordenamiento jurídico debía acudir a la figura de la derogatoria, como en efecto lo hizo mediante la norma cuya nulidad se pretende, razón por la cual sin perjuicio del análisis que realice en la providencia que le ponga fin al proceso, no se advierte razón alguna para considerar que lo pertinente era acudir a las normas que regulan la revocatoria directa como se indicó en el libelo introductorio.

(…). [T]ampoco resulta pertinente el análisis que proponen los demandantes consistente en verificar si el Decreto 450 de 2016 incurrió o no en alguna de las causales de revocatoria directa previstas en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, en tanto la decisión de derogar una norma no está limitada a las situaciones de que trata la anterior disposición, que como se ha reiterado en este acápite, está dirigida a los actos administrativos de carácter particular, personal y concreto, características que no se predican de la disposición derogada por el Decreto 1163 de 2019.

En suma, prima facie no se advierte que la norma acusada desconozca los artículos 93 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, por lo que no existe mérito para acceder a la medida de suspensión provisional. FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN – Improcedencia de la solicitud de suspensión del proceso de elección / MEDIDA CAUTELAR – Negada frente al acto que derogó el decreto que establecía el trámite para la integración de la terna de candidatos a Fiscal General de la Nación En cuanto a la petición de suspensión del proceso de elección del fiscal general de la Nación, (…), basta indicar que resulta improcedente, toda vez que el presente proceso de simple nulidad versa única y exclusivamente sobre la legalidad del Decreto 1163 de 2019, a efectos de realizar un análisis de validez en abstracto del mismo, y no respecto de otros actos como el que conformó la terna para la mencionada designación o el que la materializó, los cuales están llamados a analizarse, previo cumplimiento de las exigencias legalmente previstas, a través del medio de control de nulidad electoral (artículos 139, 164.2 literal a) 137, 275 y siguientes de la Ley 1437 de 2011), dentro del cual puede solicitarse la adopción de las medidas cautelares que se estimen pertinentes.

Dicho de otro modo, como el objeto del presente proceso no es el acto que conformó la terna para la elección del fiscal general de la Nación controlable a través del acto electoral definitivo, que es el que materializó la designación del mismo, la petición de suspensión del mentado proceso de designación es improcedente, toda vez que el asunto al que se circunscribe el medio de control de simple nulidad de la referencia, es el análisis de legalidad del Decreto 1163 de 2019, respecto del cual deben estar dirigidas las medidas cautelares respectivas.

(…). En suma, a este momento del proceso de simple nulidad no se advierte mérito alguno para acceder a las medidas cautelares pretendidas. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la garantía del derecho a una justicia pronta y efectiva, consultar: Corte Constitucional, Sentencia C-284 del 15 de mayo de 2015, M.P. María Victoria Calle Correa. Sobre solicitudes de suspensión provisional con base en las causales de nulidad de los actos administrativos, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 28 de febrero de 2020, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, radicación 11001-03-24-000-2018-00470-00; y, Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 23 de agosto de 2019, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón (E), radicación 11001-03-24-000-2019-00212-00.

Sobre la regulación de la suspensión provisional en el CPACA y que ahora el juez realiza un estudio de una manera más amplia, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación 11001-03-27-000-2013-00014-00(20066). En cuanto a la causal de falsa motivación, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 23 de junio de 2011, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicación 11001-23-27-000-2006-00032-00(16090); y, Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 14 de abril de 2016, M.P. María Claudia Rojas Lasso, radicación 25000-23-24-000-2008-00265-01.

Acerca del margen de discrecionalidad que tiene el presidente de la República en la conformación de la terna para la elección del fiscal general de la Nación, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-24-000-2019-00319- 00. Sobre las diferencias entre la revocatoria directa y la derogatoria, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 31 de mayo de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 25000-23-24-000-1998-00706-02; y, Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1 de febrero de 2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 25000-23-24-000-2011-00527-01.

Respecto de la revocatoria y que sus efectos son retroactivos, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de julio de 2018, M.P. Carmelo Perdomo Cueter, radicación 68001-23-33-000- 2013-00493-01(2276-16); y, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de abril de 2015, M.P. Olga Mélida Valle De De La Hoz, radicación 25000-23-26-000-2000-00179-01(28347).

De los efectos de la revocatoria y que sus efectos son a futuro, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 27 de junio de 2019, M.P. Milton Chaves García, radicación 17001-23-33-000-2014-00469-01(22960). Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de septiembre de 2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 11001-03-15-000-2018-02789-00(AC).

En cuanto a la diferencia más significativa entre las figuras de la revocatoria directa y la derogatoria, consultar: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2014. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad. 76001-23-31-000-1998-01093-01(31297). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 126 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 189 NUMERAL 11 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 249 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 93 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 97 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 189 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 29 NORMA DEMANDADA: DECRETO 1163 DE 2019 (2 de julio) PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA (No suspendido) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00519-00 Actor: HUGO ARMANDO GRANJA ARCE Y ALEX MARIO FERNANDO CEPEDA Demandado: NACIÓN – PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA Referencia: SIMPLE NULIDAD - MEDIDA CAUTELAR AUTO QUE RESUELVE MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Procede el despacho a resolver lo que en derecho corresponda sobre la medida cautelar solicitada en el trámite de la referencia. I.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1. Los señores Hugo Armando Granja Arce y Alex Mario Fernando Cepeda Bravo, obrando en nombre propio, interpusieron el 18 de julio de 2019 demanda de nulidad simple[1], con el fin de que se anule la totalidad del Decreto 1163 del 2 de julio de 2019, “por el cual se deroga el Decreto 450 del 14 de marzo de 2016”, expedido por el Presidente de la República. 2.

Hechos y omisiones fundamento de la acción 2. Manifestaron los demandantes que el presidente de la República expidió el Decreto N° 450 del 14 de marzo de 2016, “por el cual se establece el trámite para la integración de la terna de candidatos a Fiscal General de la Nación por parte del Presidente de la República”. 3. Destacaron que la anterior norma establecía varias fases, como la invitación a que los interesados presentaran su hoja vida, la elaboración de una lista de candidatos, la publicación de la misma en página web para que se formularan observaciones por los ciudadanos y la conformación, publicación y entrega de la terna a la Corte Suprema de Justicia para que efectuara la elección correspondiente, precisando en cada etapa los plazos correspondientes. 4.

Indicaron que el 2 de julio de 2019 el presidente de la República expidió el Decreto N° 1163, mediante el cual derogó el Decreto N° 450 del 14 de marzo de 2016, argumentando en palabras de los actores lo siguiente: - “i) El artículo 249 de la Constitución Política, reproducido por el artículo 29 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia –Ley 270 de 1996-, modificada por las Leyes 585 de 2000, 771 de 2002 y 1285 de 2009, consagran un procedimiento especial de la forma como debe llevarse a cabo la elección del Fiscal General de la Nación, estableciendo un trámite complejo, en el sentido de que participan el Presidente de la República a quien le corresponde la conformación de la terna y la Honorable Corte Suprema de Justicia a quien le corresponde la elección del Fiscal General; - ii) en consecuencia, la atribución del Ejecutivo Nacional para integrar la terna que debe presentar a la Honorable Corte Suprema de Justicia es una competencia exclusiva y autónoma del Presidente de la República que debe ser ejercida en los estrictos y precisos términos de lo consagrado en la Constitución Política y en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, conforme a la regla de procedimiento allí prevista, razón por la cual, no es posible por vía reglamentaria a través de decreto, que el Presidente de la República modifique esas reglas de elección; - iii) soporta además su posición en la sentencia del 30 de marzo de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, Rad.

No. 2016-00067-00, la cual plantea que cuando la Constitución Política establece una forma específica de elección de un funcionario público, se debe proceder a aplicar ese procedimiento”. (Destacado fuera de texto) 1.3 Concepto de violación 5. Argumentaron que el Decreto 1163 de 2019 fue expedido con falsa motivación e infracción de las normas en que debía fundarse, por las siguientes razones: 6.

En cuanto al primer cargo de nulidad reprocharon que el acto cuestionado haya indicado que las reglas de procedimiento para la conformación de la terna que tiene como fin la elección del fiscal general de la Nación, no pueden ser modificadas por vía reglamentaria a través de decreto del Presidente de la República, en tanto no corresponde a la realidad que el Decreto 450 de 2016 haya modificado tales reglas, contenidas en los artículos 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996. 7.

Sobre el particular, luego de subrayar que las normas antes señaladas simplemente indican que el fiscal general de la Nación será elegido para un período de cuatro años por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el presidente de la República y que debe reunir las mismas calidades exigidas para ser magistrado de dicha corporación, sostuvieron que el Decreto 450 de 2016 en manera alguna extendió, restringió o modificó el alcance de los artículos 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996, toda vez que en ejercicio de la facultad reglamentaria en cabeza del presidente de la República se precisó el procedimiento que debe adelantarse para la conformación de dicha terna, en tanto sobre el particular existía un vacío que requería ser llenado mediante una regulación clara y precisa, vacío que también se presentaba respecto del trámite que la Corte Suprema de Justicia debe adelantar para la mentada elección, por lo que ésta incluyó algunas disposiciones especiales para tal fin en su reglamento interno, el Acuerdo N° 006 del 12 de diciembre de 2002[2]. 8.

Agregaron que no existe normativa constitucional o estatutaria que someta a reserva del legislador lo atinente al procedimiento que debe seguir el presidente de la República para la conformación de la mencionada terna, motivo por el cual éste está habilitado para ejercer la potestad reglamentaria en la materia. 9. De otro lado, alegaron que el acto acusado incurrió en falsa motivación al sostener que la decisión de derogatoria también tiene como fundamento la sentencia del 30 de marzo de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, radicado 2016-00067-00 (acumulado), aunque la misma no tiene relación fáctica o jurídica con el presente asunto, en tanto versó sobre un caso en el que presidente de la República sin haber realizado la convocatoria pública de que trata el artículo 126 Superior, conformó la terna para que la Cámara de Representantes eligiera al defensor del Pueblo. 10.

Luego de enunciar las razones por las cuales en la anterior sentencia se estimó que para la conformación de la terna tendiente a la elección del Defensor del Pueblo no se requería de una convocatoria pública conforme al artículo 126 constitucional, subrayaron que dicho caso es distinto al analizado en esta oportunidad, en el que si bien también se trata de la conformación de una terna para la elección de una alta dignidad, en el asunto sub examine “media además un acto administrativo, el Decreto No. 450 del 14 de marzo de 2016, el cual sí exige e incluso reglamenta una convocatoria pública para la conformación de dicha terna, situación esta, enteramente diferente a la analizada por el Consejo de Estado en la jurisprudencia precitada, donde no existe normativa constitucional, ley o inclusive acto administrativo que así lo establezca”. 11.

Agregaron que tampoco es cierta la motivación del Decreto 1163 de 2019 cuando señala que el mentado fallo de la Sección Quinta del Consejo de Estado indicó “que cuando la Constitución establece la forma de elección de un funcionario público, se debe proceder a aplicar el procedimiento previsto en la propia Carta Política”. Ello, toda vez que como se vio de la ratio decidendi de la sentencia anteriormente citada, lo que el Consejo de Estado concluyó es que para que se realice una convocatoria pública para la conformación de la terna o para la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas (que no corresponda realizarse por medio de concurso), tales como la elección de Fiscal General de la Nación o de Defensor del Pueblo, debe mediar previamente una orden expresa de una norma que así lo establezca”. 12.

Por otra parte, invocaron como causal de nulidad la infracción de las normas en que debía fundarse. Para tal efecto, en primer lugar, resaltaron que el decreto controvertido invocó como fundamento los artículos 189.11 y 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996, con el fin de destacar que las anteriores normas no le otorgan al presidente de la República la facultad de derogar o excluir un decreto del ordenamiento jurídico colombiano. 13.

En segundo lugar, expusieron que la Ley 1437 de 2011 en los artículos 93 y siguientes, contempla los eventos en que la administración puede revocar sus propios actos, los cuales afirman el presidente de la República debió invocar si pretendía que el Decreto 450 de 2016 fuera excluido del ordenamiento jurídico, de manera tal que al no hacerlo incurrió en la mentada causal de nulidad. 14.

Seguidamente, argumentaron que el Decreto 450 de 2016 en manera alguna incurrió en alguna de las causales de revocatoria directa de los actos administrativos de que trata el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011[3]. 15. En relación con este asunto trajeron a colación algunos apartes de la sentencia del 31 de mayo de 2012 de la Sección Segunda del Consejo de Estado[4], sobre la diferencia entre la derogatoria y la revocatoria directa de los actos administrativos, destacando fundamentalmente que la primera tiene efectos hacía futuro mientras la segunda hacía el pasado.

Lo anterior en aras de garantizar los principios de irretroactividad y seguridad jurídica y con el propósito de ilustrar que a juicio de los demandantes la única institución que debe existir para excluir del ordenamiento jurídico colombiano un acto administrativo es la revocatoria, en tanto la derogatoria de dichos actos no está prevista constitucional o legalmente. 16.

En ese orden de ideas, aseveraron que “es posible concluir que los efectos de la revocatoria directa son los mismos que los de la derogatoria de los actos administrativos, pues los dos únicamente pueden tener efectos hacia el futuro. Del mismo modo, las dos figuras jurídicas buscan sacar del ordenamiento jurídico colombiano un determinado acto administrativo, debiendo concluir forzosamente en este punto que la revocatoria directa y la derogatoria de los actos administrativos son exactamente la misma figura jurídica.

Es por esta razón que se solicita al Honorable Consejo de Estado que unifique su jurisprudencia sobre la revocatoria directa y la derogatoria de los actos administrativos y concluya que son exactamente la misma figura jurídica pues sus efectos son los mismos”. 17. Lo anterior en consideración a que si los argumentos expuestos sobre la revocatoria y la derogatoria de los actos admirativos son acogidos por la Sala de decisión, tendría que concluirse que “el Presidente de la República no podía sacar del ordenamiento jurídico colombiano el Decreto No. 450 del 14 de marzo de 2016 por la vía de la figura de la derogatoria de los actos administrativos, pues para ello, en el Decreto No. 1163 del 2 de julio de 2019 debió hacer relación al cumplimiento de las causales para la revocatoria directa que exige el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011 – Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Sin embargo, tal y como se ha analizado en el presente texto de demanda, está probado que en el presente asunto no aplica ninguna de dichas causales, ni siquiera la referente a la manifiesta oposición a la Constitución Política o la ley”. 18. Finalmente, realizaron algunas consideraciones sobre la elección de los magistrados de la Corte Constitucional, el auditor general de la República y los superintendentes, a fin de acreditar que a pesar de que el ordenamiento jurídico establece la facultad de nombrar libre y autónomamente a las personas que ocuparán los anteriores cargos, resulta posible que la autoridad nominadora mediante un acto general, establezca el procedimiento que debe seguirse para tal efecto. 1.4.

Solicitud de medida cautelar 19. En escrito separado[5], los demandantes solicitaron la suspensión provisional del acto cuya nulidad se pretende, reiterando en síntesis el concepto de violación antes expuesto. 1.5. Trámite procesal 20. Inicialmente la demanda fue repartida para su conocimiento a la Sección Segunda del Consejo de Estado; sin embargo, ésta mediante auto del 21 de agosto de 2019, M.P. William Hernández Gómez[6], remitió el expediente a la Sección Quinta de la misma Corporación en atención a que el acto demandando es de contenido electoral. 21.

La demanda correspondiente fue repartida al despacho de la suscrita el 21 de octubre de 2019[7] y admitida mediante auto del 25 del mismo mes y año[8], en el que se advirtió que contra el Decreto 1163 de 2019 se estaba tramitando en el despacho del doctor Carlos Enrique Moreno Rubio el proceso de simple nulidad 11001-03-24-000-2019-00319-00.

Lo anterior, a efectos de que se le informara al mencionado magistrado sobre la existencia del asunto de la referencia a fin de evaluar, siendo la oportunidad procesal pertinente, la alternativa de la acumulación a la luz de los artículos 148 a 150 de la Ley 1564 de 2012. 22. Paralelamente a la anterior actuación, mediante providencia del 25 de octubre de 2019[9] se corrió traslado de la medida cautelar, a la cual se opusieron por las razones que más adelante se exponen, el Ministerio Público[10], el Ministerio de Justicia y del Derecho y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[11]. 23.

Mediante auto del 19 de noviembre de 2019[12], en aplicación de los artículos 148 y 150 de la Ley 1564 de 2012 y en virtud de los principios de eficiencia, celeridad, economía procesal, oportunidad de la administración de justicia, seguridad jurídica e igualdad, se remitió el asunto de la referencia, incluido el cuaderno de la medida cautelar solicitada, al despacho del doctor Carlos Enrique Moreno Rubio, a fin de que se decidiera sobre su eventual acumulación con el proceso N° 11001-03-24-000-2019-00319- 00, en atención a que éste es el más antiguo[13] y aún no se había dispuesto lo concerniente a la fijación de la fecha para la celebración de la audiencia inicial. 24.

Luego de la remisión del expediente de la referencia, mediante escrito del 1° de diciembre de 2019[14] el demandante solicitó que se le diera trámite de urgencia a la medida cautelar, en atención a que el Presidente de la República presentó la terna para la elección del Fiscal General de la Nación, de manera tal que si la Corte Suprema de Justicia elegía, se tornarían nugatorios los efectos del fallo que resuelva la demanda contra el Decreto 1163 de 2019. 25.

Adicionalmente, solicitó que “se ordene la suspensión de todo proceso de escogencia de Fiscal General de la Nación que se surta en la Corte Suprema de Justicia hasta tanto sea emitida la correspondiente sentencia que ponga fin al presente litigio por parte del Consejo de Estado, dentro del proceso de la referencia”. 26. A través de providencia del 19 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio[15], negó la solicitud de acumulación del presente proceso al número 2019-00319-00, en atención a que de conformidad con el artículo 148 de la Ley 1564 de 2012, aquélla en los procesos declarativos procede hasta antes de señalarse fecha y hora para la audiencia inicial, y en el expediente que cursaba en su despacho dicha audiencia fue establecida el 15 de enero de 2020 para celebrarse el 27 de los mismos mes y año, como en efecto ocurrió. 27.

Sobre el tiempo que transcurrió de la remisión del expediente de la referencia a la resolución de la solicitud de acumulación, en el auto del 19 de febrero de 2020 se explicó: “No obstante el 19 de noviembre de 2019[16] se dispuso la remisión del expediente a este Despacho con el fin de decidir sobre una eventual acumulación con el expediente 11001-03-24-000-00319-00.

En ese momento el referido expediente se encontraba en la Secretaría de la Sección en cumplimiento de los términos fijados en el auto admisorio proferido por el ponente el 23 de septiembre de 2019, por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 118 del Código General del Proceso[17] aplicable por remisión expresa del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, no podía ingresar el expediente al Despacho.

De igual forma, el expediente de la referencia permaneció en Secretaría hasta el 18 de febrero de 2020 fecha en la cual según se informó por esa dependencia, vencieron los términos fijados en el auto admisorio correspondiente.” 28. El 27 de febrero de 2020 el asunto de la referencia regresó al despacho de la suscrita para continuar el trámite correspondiente[18]. 1.6.

Intervenciones sobre la solicitud de suspensión provisional del Decreto 1163 de 2019 1.6.1. Ministerio Público[19] 29. Se opuso a la medida cautelar pretendida argumentando lo siguiente: 30. Luego de realizar algunas consideraciones sobre el ejercicio de la potestad discrecional, haciendo alusión que tiene lugar cuando el ordenamiento jurídico no establece cómo y en qué sentido se debe ejercer determinada facultad, indicó que un ejemplo de la misma es la atribución concedida al presidente de la República para conformar la terna para la elección del fiscal general de la Nación. 31.

En ese orden sostuvo que así como de manera discrecional el entonces presidente de la República mediante el Decreto 450 de 2016 estableció un procedimiento para integrar la referida terna, en ejercicio de la misma potestad el actual presidente a través del Decreto 1163 de 2019 resolvió no someterse al referido procedimiento. 32. Bajo el mismo razonamiento sostuvo que “los demandantes olvidan que, en este caso, no estamos en presencia de un típico acto administrativo.

No. Es importante indicar que el objeto de estudio no se puede hacer desde la dogmática de lo contencioso administrativo y, por ende, a partir del formalismo clásico decimonónico; en tanto, la conformación de la terna para la elección del Fiscal General es una manifestación de la voluntad electoral con matices demo-liberales que conforman la estructura constitucional moderna y pondera los criterios de validez desde los principios y valores que subyacen del ordenamiento constitucional democrático En estricto sentido, la conformación de la terna por parte del Presidente de la República hace parte de la facultad discrecional electoral y no de las potestades que ostenta el Presidente de la República como máxima autoridad administrativa.”. 33.

Lo expuesto para subrayar que “en el presente caso, en el que la potestad del Presidente de la República para conformar la terna para Fiscal General de la Nación es discrecional, resultan indiferente las razones que pudo haber aducido para expedir el acto demandado, mientras este se enmarque y mantenga en las consideraciones constitucionales de la estructura del Estado”. 34.

Bajo la misma lógica sostuvo que “las causales de revocatoria de los actos administrativos contempladas en el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no resultan aplicables para los actos de contenido electoral discrecional, que provienen de una función constitucional”. 35. Concluyó indicando que “el acto demandado proviene de una función electoral que es discrecional y autónomo (sic) del Presidente de la República, cuya naturaleza no se puede asimilar a los actos que se expidan en su calidad de máxima autoridad administrativa.

En consecuencia, le era válido al actual Presidente de la República derogar el acto que reglamentó la elaboración de la terna para Fiscal General, en tanto, se repite, esta es una función electoral de carácter discrecional que solo debe responder, si así lo precisa el primer mandatario, a los límites fijados por el Constituyente.” 1.6.2.

El Ministerio de Justicia y del Derecho y el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[20] 36. Solicitaron se negara la medida cautelar pretendida por las razones que a continuación se sintetizan: 37. En primer lugar, argumentaron que la suspensión provisional solicitada es improcedente, en atención a que de conformidad con el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, tiene lugar por desconocimiento de las normas superiores invocadas; sin embargo, en este caso los demandantes alegaron la causal de nulidad por falsa motivación, que no corresponde a una situación para acceder a la mentada medida cautelar. 38.

Posteriormente, luego de realizar algunas consideraciones sobre la potestad reglamentaria del presidente de la República, destacando que al ejercerla no puede alterar, modificar, ampliar o restringir el contenido de la ley, ni desarrollar materias reservadas al legislador, destacaron que en la conformación de la terna para la elección del fiscal general de la Nación se ejerce una competencia especial en los términos de los artículos 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996, “quedando los demás aspectos atinentes al desarrollo de esta función, reservados al fuero del presidente de la República, quien deberá ejercerlos en forma razonable conforme a la finalidad de la función atribuida”. 39.

Indicaron que contrario a lo señalado por los demandantes, el Decreto 450 de 2016 “adicionó elementos al procedimiento de conformación de la terna por parte del presidente de la República para la elección del Fiscal General de la Nación, y al hacerlo sí modificó la esencia de las reglas especiales dispuestas en el artículo 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996 para dicha elección”, desbordando “la potestad reglamentaria atribuida al ejecutivo y era pertinente retirarlo del ordenamiento jurídico para efectos de ajustar la etapa de conformación de la terna de manera estricta a la regla constitucional y estatutaria especial.

No ocurre, por tanto, una falsa motivación”. 40. En tal sentido, luego de describir los aspectos más relevantes del Decreto 450 de 2016 sostuvieron que el trámite implementado por el mismo “había alterado la discrecionalidad del presidente de la República reconocida expresamente en la Constitución Política y en la Ley Estatutaria y, con ello, puso en riesgo la configuración constitucional de la elección del Fiscal General”. 41.

Sobre el particular, destacaron que con el Decreto 450 de 2016 “se había erosionado” el carácter discrecional de la terna porque se agregó “la participación de agentes externos al poder ejecutivo en la conformación de una lista previa – invitación pública – y, de otra, había integrado al procedimiento la intervención de un funcionario que puede limitar el ejercicio de la atribución presidencial –Ministerio de Presidencia-.

De esta manera, la configuración de la terna dejaba de ser una potestad exclusiva, autónoma y personal atribuida al presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa, en cuyo procedimiento hay dosis de discrecionalidad, y pasaba a ser un facultad limitada por agentes externos y funcionarios de inferior jerarquía”. 42. Concluyeron que “no puede afirmarse, como equivocadamente lo sostienen los demandantes, que con la expedición del Decreto 1163 del 2 de julio de 2019 se incurrió en la causal de falsa motivación, pues la adición de nuevas fases al procedimiento de elaboración de la terna para Fiscal sí suponía una modificación de la regla especial constitucional y un desbordamiento de la facultad reglamentaria por lo que era preciso retirar del ordenamiento jurídico el Decreto 450 de 14 de marzo de 2016”. 43.

De otro lado, en cuanto a la alusión que se hizo en el acto acusado de la sentencia del 30 de marzo de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, aseveraron que era pertinente, en la media que como ratio decidendi estableció que “cuando la Constitución establece la forma de elección de un funcionario público se debe proceder a aplicar el procedimiento especial previsto por la propia Carta Política, incluso en perjuicio de otras disposiciones superiores que buscan garantizar publicidad y transparencia”, regla que “es fundamental para comprender mutatis mutandis que para la conformación de la terna para elegir Fiscal General de la Nación debe aplicarse estrictamente el procedimiento consagrado en el artículo 249 de la Constitución Política, incluso en perjuicio de otras disposiciones que en apariencia consagran un trámite que garantiza publicidad y transparencia (como el que traía el Decreto 450 del 14 de marzo de 2016), pues el Constituyente establece esa regla de elección para desarrollar otros valores relevantes en el marco del Estado Social del Derecho y el equilibrio de los poderes públicos”. 44.

En cuanto al cargo relativo al presunto desconocimiento del artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, afirmaron que contrario a lo indicado por los demandantes existen claras diferencias entre la derogatoria y la revocatoria directa de los actos administrativos, en tanto la primera se predica de los actos de contenido general, impersonal y abstracto y tiene efectos hacía el futuro, mientras la segunda tiene lugar respecto de los actos de carácter particular, individual y concreto y su declaratoria tiene efectos retroactivos. 45.

Añadieron que en el caso de la revocatoria directa por tratarse de actos particulares y concretos, que pueden implicar el reconocimiento de derechos adquiridos (art. 58 Superior), la normatividad contencioso administrativa estableció un procedimiento reglado para respetar éstos, “mientras que la derogatoria de actos generales por parte de la Administración se efectúa de forma unilateral y discrecional por parte de la autoridad u organismo que lo (sic) expidió”. 46.

Lo expuesto para subrayar respecto del Decreto 450 de 2016, que “resulta desacertado que la administración debe acudir a la revocatoria, para generar la pérdida de vigencia de una norma de carácter abstracto contraria a la Constitución y a la Ley Estatutaria, que se había emitido bajo su potestad reglamentaria, cuando el camino para que ésta disposición deje de surtir efectos jurídicos corresponde a una derogatoria, como expresión negativa de la potestad reglamentaria de la administración”. 47.

Por lo tanto, manifestaron que “el Decreto 1163 del 2019 no está incurso en la causal de infracción a normas en las que debería fundarse, en tanto no era necesario ni pertinente referirse en las motivaciones a las causales de revocatoria directa, puesto que el decreto demandado surge en acatamiento del deber del Gobierno de asegurar el cumplimiento del derecho contenido en disposiciones de superior jerarquía, sin que ello pueda comportar la modificación, ampliación o restricción de su contenido o alcance”.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 48. La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para tramitar el presente proceso, en virtud de lo establecido en el artículo 149, numeral 1[21] de la Ley 1437 de 2011, al igual que lo normado en el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019 –Reglamento del Consejo de Estado–, expedido por la Sala Plena de esta Corporación. 49.

De igual manera, el ponente es competente para resolver en el proceso de simple nulidad sobre la medida cautelar de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125, 229 a 234 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Marco normativo de la medida cautelar 50. Como un aspecto novedoso, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 consagró la facultad, en cabeza del juez de lo contencioso administrativo, de decretar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. 51.

A diferencia del Decreto-Ley 01 de 1984 derogado, la nueva normatividad establece expresamente la finalidad de tales medidas cautelares, cuales son, la necesidad de garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, superando de esta forma la concepción tradicional de mera garantía de control de la legalidad de las actuaciones de la Administración, tal y como se circunscribió en su momento la única de aquéllas: la suspensión provisional.

Ello, sin duda alguna, repercute favorablemente en la búsqueda de la materialización del denominado derecho fundamental a la tutela judicial efectiva. 52. Al respecto, la Corte Constitucional ha manifestado que: “(…) Era apenas natural que el ordenamiento de las medidas cautelares evolucionara con el tiempo en esa dirección, pues como ha dicho la jurisprudencia constitucional la inevitable duración de los procesos judiciales en ocasiones puede implicar la afectación del derecho a una administración de justicia pronta y eficaz, ya que si bien la justicia llega, lo hace en esos casos demasiado tarde, cuando han tenido lugar “daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante”.[22] Resultaba entonces necesario ampliar el catálogo de medidas cautelares, con el fin de asegurar instrumentos efectivos de protección provisional que pudieran usarse en las controversias contenciosas no originadas en un acto administrativo, sino por ejemplo en una omisión o un hecho de la administración. También era imperativo morigerar la radical limitación de la suspensión provisional, con el fin de asegurar una protección previa a la sentencia frente a actos administrativos, que garantizara el derecho a una justicia pronta y efectiva (…)”[23] 53.

Dentro de tales medidas, se encuentra la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, de acuerdo con lo previsto por el numeral 3° del artículo 230 de la Ley 1437 de 2011[24]. De otra parte, cuando se pretende el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto demandado, la parte solicitante debe cumplir con los requisitos establecidos en los artículos 229 y 231 ídem.

Esta institución se configura además como una de las causales de pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo, teniendo incidencia particularmente respecto de su carácter ejecutorio[25]. 54. Los requisitos para decretar esta medida cautelar, fueron consagrados expresamente por el legislador en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, en los siguientes términos: “Artículo 231.- Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

(…)” 55. A partir de la norma citada, se colige que los requisitos para la procedencia de la suspensión provisional del acto enjuiciado son: (I) la solicitud del accionante ya sea en el escrito de demanda o en documento anexo; (II) que la violación surja del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas y/o (III) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud del estudio. 56.

En lo atiente a los requisitos consistentes en que la violación surja del análisis del acto demandado y su cotejo con las normas superiores invocadas y/o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud del estudio, vale la pena precisar que implican la posibilidad de pretender la suspensión provisional por la configuración de las causales de nulidad de los actos administrativos, en la medida que las mismas consagran distintos tipos de situaciones que dan cuenta del desconocimiento del ordenamiento jurídico que se pretenden proteger.

En tal sentido puede apreciarse que esta Corporación ha conocido de fondo peticiones de suspensión provisional en las que se invoca con fundamento que el acto acusado incurrió en expedición irregular, falta de competencia, violación al debido proceso o falsa motivación, por ejemplo[26]. 57. Asimismo se observa que esta Corporación ha precisado que la nueva regulación de la suspensión provisional establecida en la Ley 1437 de 2011, prescinde de la “manifiesta infracción” exigida en la antigua legislación, y “presenta una variación significativa en la regulación de esta figura, por cuanto la norma obliga al juez administrativo a realizar el análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas y a estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”.

Esta es una reforma sustancial, si se tiene en cuenta que ello habilita al juez para realizar un estudio de una manera más amplia que la prevista en la legislación anterior[27]. 58. De esta manera, se establece una carga de argumentación y probatoria, al menos sumaria, en cabeza del solicitante de la medida cautelar que debe ser estudiada por el juez en el auto que decida sobre su procedencia. 59.

Así las cosas, el juez de lo contencioso administrativo debe efectuar un estudio y análisis de los argumentos expuestos por el demandante y confrontarlos junto con los elementos de prueba arrimados en esta etapa del proceso, sin que ello pueda ser entendido como prejuzgamiento. 2.3 Caso concreto 2.3.1. Elementos de los motivos de inconformidad 60.

Para resolver la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, se estima pertinente precisar los principales argumentos que sustentan las causales de falsa motivación e infracción de normas superiores que fueron invocadas, a fin de pronunciarse sobre cada uno de éstos, así: 2.3.1.1. Falsa motivación – No es cierto que el Decreto 450 de 2016 modificó las reglas constitucional y estatutariamente establecidas para la conformación de la terna para la elección del fiscal general de la Nación 61.

La parte actora adujo que el Decreto 1163 de 2019 se encuentra viciado de nulidad por haberse expedido con falsa motivación toda vez que en sus considerandos de manera contraria a la realidad, sostuvo que el Decreto 450 de 2016 constituyó una modificación por vía reglamentaria de las reglas establecidas en los artículos 249 de la Constitución Política y 29 de Ley 270 de 1996 para la conformación de la terna que tiene como fin la elección del fiscal general de la Nación. Para tal efecto expuso los siguientes argumentos: I. Del análisis detenido del Decreto 450 de 2016 no se advierte que se haya extendido, restringido o modificado el alcance de las reglas del proceso de elección del fiscal general de la Nación. II.

El Decreto 450 de 2016 se dictó en atención a que existe un vacío legislativo en lo atinente al procedimiento que debe adelantarse para la conformación de la terna destinada a la elección del fiscal general de la Nación, que también se presentaba respecto del trámite que adelanta la Corte Suprema de Justicia para elegir al referido funcionario y que dio lugar al Acuerdo N° 006 del 12 de diciembre de 2002 de dicha Corporación. III.

En atención a la anterior situación el Decreto 450 de 2016 constituye una expresión válida de la potestad reglamentaria del presidente de la República, respecto de un asunto que ni la Constitución o la ley establecieron una reserva que impidiera su desarrollo por parte de aquél. En refuerzo de lo anterior ilustran que “dentro del ordenamiento jurídico colombiano existen otros casos, como el de la elección de los magistrados de la Corte Constitucional, del Auditor General de la República, del Superintendente de Industria y Comercio, del Superintendente Financiero y del Superintendente de Sociedades, donde según la norma constitucional o legal el Presidente de la República o la Corte Suprema de Justicia, tienen plena discrecionalidad y autonomía para conformar la respectiva terna con los candidatos que deseen, siempre que cumplan con los requisitos para el cargo, sin embargo, en aplicación de la potestad reglamentaria, optaron por crear un proceso de convocatoria pública para que cualquier ciudadano que cumpla con el cargo pueda postularse como candidato”. 2.3.1.2.

Falsa motivación – El decreto acusado invocó como un fundamento un pronunciamiento judicial impertinente 62. De otra parte, los demandantes alegaron que el Decreto 1163 de 2019 incurrió en la mencionada causal de nulidad, debido a que de manera totalmente impertinente invocó como fundamento de la derogatoria del Decreto 450 de 2016, la sentencia del 30 de marzo de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado dictada dentro del proceso 2016-00067-00 (acumulado), aunque: I. No tiene relación fáctica o jurídica con el procedimiento de elección del fiscal general de la Nación, en tanto versó sobre un caso en el que presidente de la República sin haber realizado la convocatoria pública de que trata el artículo 126 Superior, conformó la terna para que la Cámara de Representantes eligiera al defensor del Pueblo.

II. No es cierta la motivación del Decreto 1163 de 2019 cuando señala que el mentado fallo de la Sección Quinta del Consejo de Estado indicó “que cuando la Constitución establece la forma de elección de un funcionario público, se debe proceder a aplicar el procedimiento previsto en la propia Carta Política”. Ello, toda vez que como se vio de la ratio decidendi de la sentencia anteriormente citada, lo que el Consejo de Estado concluyó es que para que se realice una convocatoria pública para la conformación de la terna o para la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas (que no corresponda realizarse por medio de concurso), tales como la elección de Fiscal General de la Nación o de Defensor del Pueblo, debe mediar previamente una orden expresa de una norma que así lo establezca”. 2.3.1.3.

Infracción de las normas superiores – por desconocimiento de las normas invocadas para derogar el Decreto 450 de 2016 63. Por una parte argumentaron que el decreto controvertido invocó como fundamento los artículos 189.11 y 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996, para derogar el Decreto 450 de 2016, sin embargo las anteriores normas no le otorgan al presidente de la República la facultad de derogar o excluir un decreto del ordenamiento jurídico colombiano. 2.3.1.4.

Infracción de las normas superiores – por desconocimiento de las reglas para la revocatoria directa de los actos administrativos 64. De otro lado, sostuvieron que la norma acusada es contraria a los artículos 93 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 que establece las reglas para la revocatoria de los actos administrativos por las siguientes razones: I. Argumentaron que aunque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha distinguido entre la derogatoria y la revocatoria de los actos administrativos, destacando fundamentalmente que la primera tiene efectos hacía futuro mientras la segunda hacía el pasado, tal posición debería replantearse en aras de garantizar los principios de irretroactividad y seguridad jurídica, en el sentido de indicar que la única institución que debe existir para excluir del ordenamiento jurídico colombiano un acto administrativo es la revocatoria, en tanto la derogatoria de dichos actos no está prevista constitucional o legalmente.

II. En ese orden de ideas subrayaron que para excluirse del ordenamiento jurídico el Decreto 450 de 2016, debieron aplicarse las reglas de la revocatoria directa de los actos administrativos de que trata el artículo 93 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, lo cual no se hizo en desconocimiento de las mismas. III. En consecuencia, sostuvieron que al revisar el Decreto 450 de 2016, éste en manera alguna incurrió en alguna de las causales de revocatoria directa de los actos administrativos de que trata el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011[28]. 2.3.2.

Análisis de los motivos de inconformidad 65. Comprendido en detalle las razones que sustentan la petición de suspensión provisional del Decreto 1163 de 2019, se procede a establecer su vocación de prosperidad en esta etapa del proceso, sin perjuicio del análisis correspondiente que se efectúe en la sentencia. 2.3.2.1. De la falsa motivación 66.

El Consejo de Estado frente a esta causal de anulación autónoma e independiente de los actos administrativos ha precisado que "se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa. Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente"[29]. 67.

Por ende, se materializa el vicio de falsa motivación en los términos que lo ha reiterado esta Corporación cuando los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien sea por error o por razones engañosas o simuladas o porque el autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen o debido a que los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión[30]. 68.

Siendo así las cosas se estudiarán en su orden, bajo la égida de la falsa motivación, los cargos relativos a que (i) no es cierto que el Decreto 450 de 2016 modificó las reglas constitucional y estatutariamente establecidas para la conformación de la terna para la elección del fiscal general de la Nación y (ii) que el decreto acusado invocó como un fundamento un pronunciamiento judicial impertinente. 2.3.2.1.1.

Falsa motivación – No es cierto que el Decreto 450 de 2016 modificó las reglas constitucional y estatutariamente establecidas para la conformación de la terna para la elección del fiscal general de la Nación A. De la supuesta modificación de las reglas para la elección del fiscal general de la Nación por el Decreto 450 de 2016 69. Como antes se indicó, una de las razones por las que los demandantes afirmaron que el decreto acusado incurrió en falsa motivación, consiste en que éste supuestamente indicó que el Decreto 450 de 2016 implicó una modificación de las reglas del proceso de elección del fiscal general de la Nación, aunque revisado con detenimiento el mismo, tal afirmación no es cierta. 70.

Sobre el anterior argumento forzoso resulta precisar que también fue invocado en el proceso nulidad simple N° 11001-03-24-000-2019-00319-00, como una de las razones para declarar la nulidad del Decreto 1163 de 2019, argumento que fue analizado y desestimado mediante sentencia del 27 de febrero de 2020 de la Sección Quinta del Consejo de Estado que negó las pretensiones formuladas. 71.

En efecto, frente al referido motivo de inconformidad esta Sección en el fallo del 27 de febrero de 2020[31] determinó lo siguiente: I. Que en el Decreto 1163 de 2019 contrario a lo indicado por los demandantes, “nunca se afirma directamente que el Decreto 450 de 2016 haya modificado” la regla constitucional y estatutaria de elección del fiscal general de la Nación, dejando así sin sustento la premisa sobre la cual se construyó el referido motivo de inconformidad.

II. Que el Decreto 1163 de 2019 simplemente indicó que la regla constitucional de elección del fiscal general no podía ser alterada vía reglamentaria, lo cual corresponde a la realidad, por lo que en modo alguno puede sostenerse que con tal declaración se incurrió en falsa motivación. III. Que la competencia para la elección del fiscal general de la Nación en sus dos etapas (conformación de la terna por el presidente de la República y elección propiamente dicha por la Corte Suprema de Justicia) es absolutamente discrecional y en virtud de dicha discrecionalidad, así como pueden proferirse reglamentaciones con el fin de mejorar el trámite de elaboración de la terna y el de la elección, aquéllas también pueden derogarse, como válidamente lo hizo la norma acusada, precisión que se efectuó ante los argumentos expuestos por los demandantes y los coadyuvantes, dirigidos a ilustrar como también lo hicieron los señores Hugo Armando García y Alex Mario Fernando Cepeda en este proceso, sobre la posibilidad y beneficios de contar con procedimientos específicos frente designaciones como la acusada, respecto de las cuales la ley o la Constitución conceden un amplio margen de discrecionalidad[32]. 72.

Sobre los mentados asuntos, se traen a colación las siguientes consideraciones de la sentencia del 27 de febrero de 2020, comoquiera que las mismas contienen las razones por las cuales se concluyó con fuerza de cosa juzgada que el Decreto 1163 de 2019 no incurrió en falsa motivación, frente al mismo reproche que los demandantes exponen en esta oportunidad: “Entonces, para determinar si el acto acusado se encuentra viciado de falsa motivación o no, resulta del caso examinar la motivación invocada en el mismo que es del siguiente tenor: (…) (Se efectuó la transcripción de los considerados del Decreto 1163 de 2019) Del análisis de la referida motivación se advierte que la misma se basa en las normas que regulan el proceso de elección del fiscal general de la Nación y del supuesto según el cual la facultad discrecional del presidente de la República para la conformación de la terna de candidatos para fiscal general de la Nación no puede ser modificada ni sometida a reglas distintas de elección a las fijadas para otro servidor público vía reglamentaria, afirmaciones éstas que según se expuso con anterioridad, no son contrarias a la verdad, toda vez que al ser la referida regla de orden constitucional y estatutaria no puede ser variada por una norma de inferior como un decreto presidencial.

Además, en el acto acusado nunca se afirma directamente que el Decreto 450 de 2016 haya modificado dicha función discrecional, aunque en criterio de los actores, se insinúa. No obstante, debe tenerse en cuenta que en el escrito de contestación de la demanda sí se afirmó por parte de las apoderadas de las entidades demandadas que el Decreto 450 de 2016 había alterado la esencia de la regla de conformación de la terna y la discrecionalidad del presidente de la República para el efecto.

Sin embargo, se reitera, del estudio directo de la referida norma no se evidencia que se haya modificado la regla constitucional y estatutaria de elección del fiscal general de la Nación por cuanto simplemente se estableció un trámite previo que en nada alteraba la discrecionalidad del jefe de Estado para el efecto. Es decir, del análisis del referido Decreto 450 de 2016 se advierte que el mismo fue proferido en ejercicio de la facultad discrecional del presidente de la República para regular una función a su cargo y estableció una serie de etapas previa la conformación de la referida terna, con el fin de que el proceso aplicara de manera más eficaz los principios de participación, pluralidad, igualdad, moralidad, imparcialidad y publicidad de que tratan los artículos 1 y 209 de la Constitución Política, sin que con ello se haya modificado en manera alguna la regla constitucional de elección del fiscal general de la Nación. Así mismo, se advierte que el Decreto 1163 de 2019 tampoco modificó la referida regla, simplemente eliminó el procedimiento fijado por el mandatario anterior para el efecto.

Entonces, es claro que la competencia para la elección del fiscal general de la Nación en sus dos etapas es absolutamente discrecional y en virtud de dicha discrecionalidad pueden proferirse reglamentaciones adicionales con el fin de mejorar tanto el proceso de elaboración de la terna como el de elección, tal y como ocurrió con el Decreto 450 de 2016, que fijó un trámite para la integración de la terna consistente en una invitación pública, la elaboración de una lista, su publicación, una entrevista y la divulgación de la terna.

No obstante, la implementación de dichas políticas no quiere decir que éstas resulten inmodificables o inderogables, por cuanto, el presidente de la República en uso de su facultad discrecional puede variar la reglamentación que sobre la materia exista, siempre y cuando respete la regla fijada en la Carta Política y reproducida en la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, como aconteció en este caso.

(…) Además, así como en ejercicio de la facultad discrecional se expidió el Decreto 450 de 2016, en virtud de esa misma discrecionalidad aquel podía ser derogado por el presidente de la República quien consideró que la regulación anterior no era necesaria, como efectivamente ocurrió”.[33] (Destacado fuera de texto). 73. Se traen a colación las anteriores consideraciones del fallo del 27 de febrero de 2020, cuyos efectos están previstos en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, en atención a frente al motivo de inconformidad consistente en que el Decreto 1163 de 2019 de manera contraria a la realidad afirmó que el Decreto 450 de 2016 implicó una modificación de las reglas para la elección del fiscal general de la Nación, fue totalmente descartado mediante una providencia con fuerza de cosa juzgada, por lo que no es dable volver sobre dicho asunto y por consiguiente, con fundamento en el mismo tampoco hay lugar a decretar la medida cautelar pretendida.

B. De la defensa de la legalidad del Decreto 450 de 2016 como argumento para solicitar la nulidad por falsa motivación del Decreto 1163 de 2019 74. En relación con el cargo de falsa motivación y la supuesta declaración que realizó el Decreto 1163 de 2019 sobre el exceso en que se incurrió con el Decreto 450 de 2016, que en los términos antes señalados fue desvirtuada, los demandantes realizan una defensa de la legalidad del Decreto 450 de 2016, exponiendo de un lado que se dictó en atención al vacío legislativo sobre el procedimiento que debe adelantarse para la conformación de la terna destinada a la elección del fiscal general de la Nación, y de otro, que constituye una expresión válida de la potestad reglamentaria del presidente de la República, respecto de un asunto que ni la Constitución o la ley establecieron una reserva que impidiera su desarrollo por parte de aquél. 75.

Sobre estos argumentos se insiste como se precisó en el fallo del 27 de febrero de 2020 de la Sección Quinta del Consejo de Estado y sin perjuicio de lo que se defina en la sentencia que le ponga fin al proceso, que no se advierte que con el Decreto 1163 de 2019 se hayan realizado un reproche a la legalidad o constitucionalidad del procedimiento que en su momento se estableció para la conformación de la terna para la elección del fiscal general de la Nación a través del Decreto 450 de 2016, por cuanto simplemente se indicó que la regla constitucional de elección del fiscal general no podía ser alterada vía reglamentaria, lo cual corresponde a la realidad, y además, porque así como en ejercicio de la facultad discrecional se expidió el Decreto 450 de 2016, en virtud de esa misma discrecionalidad dicha norma fue derogada por el presidente de la República quien consideró que la regulación anterior no era necesaria, como efectivamente ocurrió. 76.

En ese orden de ideas, como el Decreto 1163 de 2019 simplemente se dictó en ejercicio de la referida facultad discrecional y con el mismo no se indicó como al parecer lo estiman los accionantes, que el Decreto 450 de 2016 es contrario al ordenamiento jurídico, no resulta pertinente que esta oportunidad se entre a analizar la legalidad de éste, que finalmente es lo que pretenden los demandantes al exponer argumentos en pro de su validez y conveniencia para el proceso de elección del fiscal general de la Nación. 77.

Aunado a lo anterior, no puede perderse de vista que el Decreto 450 de 2016 no es la norma demandada, por lo que no es procedente entrar a analizar las razones que exponen los accionante sobre su validez, que se insiste no fue cuestionada expresamente por el Decreto 1163 de 2019. 78. Adicionalmente es necesario subrayar, como también lo hizo la Sección Quinta del Consejo de Estado en el mentado fallo del 27 de febrero de 2020, “que tanto los demandantes como los coadyuvantes parecen fincar su inconformidad con el decreto demandado en el hecho de que éste desconoció el Decreto 450 de 2016 que, en su criterio es la norma adecuada para regir la elaboración de la terna para la elección de fiscal general de la Nación, no obstante, debe advertirse en este punto que no es posible cotejar dos actos de la misma categoría o nivel jerárquico para derivar de uno, la nulidad del otro, como parece pretenderse en este caso”. 79.

Lo anterior en la medida que en todo momento los demandantes hacen alusión a las bondades o ventajas del Decreto 450 de 2016 sobre el 1163 de 2019, con lo cual finalmente proponen un juicio de validez del segundo respecto al primero, aunque ambas normas son de la misma jerarquía, por lo que no es procedente proponer un juicio de legalidad entre ellas, máxime cuando ambos decretos como se ha insistido a partir del fallo del 27 de febrero de 2020, constituyen una expresión de la facultad discrecional del presidente de la Republica en la materia, de allí que como en un primer momento estimó que era necesario adelantar un trámite reglado para la conformación de la mentada terna, con posterioridad, de manera válida, en ejercicio de la misma potestad, decidió no someterse a dicho trámite. 2.3.2.1.2.

Falsa motivación por la supuesta impertinencia de un antecedente jurisprudencial 80. Otra de las razones por las cuales los demandante acusan de falsa motivación el Decreto 1163 de 2019, consiste en que el mismo supuestamente de forma totalmente impertinente invocó como fundamento de la derogatoria del Decreto 450 de 2016, la sentencia del 30 de marzo de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado dictada dentro del proceso 2016-00067-00 (acumulado), aunque (I) no tiene relación fáctica o jurídica con el procedimiento de elección del fiscal general de la Nación y, (II) porque no es cierto como lo indicó la norma acusada, que la ratio decidendi de la referida providencia consistió “que cuando la Constitución establece la forma de elección de un funcionario público, se debe proceder a aplicar el procedimiento previsto en la propia Carta Política”. 81.

Sobre este motivo de inconformidad también resulta necesario volver al fallo dictado por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 27 de febrero de 2020, en tanto en el proceso que dio lugar al mismo también se alegó que el Decreto 1163 de 2019 citó como fundamento la mencionada sentencia del 30 de marzo de 2017, aunque la misma es totalmente impertinente en sus fundamento de hecho y derecho respecto al proceso de conformación de la terna que tiene como propósito la elección del fiscal general de la Nación. 82.

Efectivamente, en la providencia del 27 de febrero de 2020 sobre el referido motivo de inconformidad se estimó: “De otra parte, en lo que tiene que ver con la afirmación según la cual esta Corporación en sentencia del 30 de marzo de 2017 dentro del expediente 2016-00067 “consideró que, cuando la Constitución establece la forma de elección de un funcionario público, se debe proceder a aplicar el procedimiento previsto en la propia Carta Política” se advierte que la referida afirmación tampoco resulta alejada de la realidad.

Según se tiene, en ese caso se estudió la legalidad de la elección del defensor del Pueblo y se concluyó que para el efecto no era necesario agotar el trámite fijado en el artículo 126 de la Carta Política por cuanto hay un procedimiento especial, establecido en la misma Constitución Política para ese cargo. De manera concreta se dijo: “Así las cosas, se tiene que el artículo 126 de la Constitución no es aplicable para la elección del defensor del pueblo porque: (i) el artículo 281 de la Constitución es una norma especial y posterior que consagra el procedimiento de la elección y (ii) en la elección del defensor del pueblo no solo interviene la Cámara de Representantes, razón por la cual no hay lugar a hacer la convocatoria pública.

Otro argumento que debe tenerse en cuenta para concluir que el artículo 126 no es aplicable para la elección del defensor, es que tal como se dijo al resolver la medida cautelar tanto el artículo 126 como el 281 de la Constitución Política fueron modificados por el Acto Legislativo 02 de 2015, por lo que es claro que si se hubiera querido modificar la forma de elección del defensor del pueblo para encuadrarla en el trámite general del artículo 126, así habría quedado consagrado.”[34] Entonces, si bien es cierto la Sala no se pronunció en los precisos términos utilizados en el acto acusado, sí se refirió al tema y parafraseando la regla jurisprudencial allí establecida se puede llegar a la conclusión mencionada en la parte motiva del Decreto 1163 de 2019, independiente de que la misma corresponda a la ratio de la decisión o no. Así las cosas, la Sala advierte que la motivación del decreto demandado referente a las normas que regulan la elección del fiscal general de la Nación, la imposibilidad de que vía reglamentaria dicha normas sean modificadas y la referencia a la providencia del 30 de marzo de 2017 de esta Sección, no es contraria a la verdad.

Es decir, las afirmaciones planteadas como fundamento de la demanda según los cuales el acto demandado se encuentra falsamente motivado porque en él se establece que el Decreto 450 de 2016 modificó la regla constitucional de elaboración de la terna para la elección del fiscal general de la Nación y se basó en una consideración equivocada de una providencia proferida por esta Sección no tienen vocación de prosperidad, por cuanto, como se dejó dicho, en la motivación del acto demandado sólo se sostuvo que la regla constitucional de elección de dicho funcionario no podía ser alterada vía reglamentaria y que el Consejo de Estado había hecho una consideración sobre la aplicación del artículo 126 de la Carta Política, que efectivamente hizo.

Entonces, no se encuentra que los elementos fijados por la Sección para la configuración de la falsa motivación se reúnan en este caso, toda vez que no se acreditó que las causas, razones y motivos que la administración plasmó para expedir el acto acusado no correspondan a la realidad, ni que no hayan estado debidamente probados o que se haya omitido tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados”[35] (Destacado fuera de texto). 83.

Como puede apreciarse, al analizarse la sentencia del 30 de marzo de 2017 que fue citada en el Decreto 1163 de 2019, se destacó que si bien es cierto versó sobre la legalidad de la elección del defensor del Pueblo, concluyendo que para la misma no es necesario agotar el trámite de que trata el artículo 126 de la Carta Política por cuanto hay un procedimiento especial establecido en la Constitución Política, para llegar a la anterior conclusión se formuló como una de las ideas principales que, cuando la Constitución establece la forma de elección de un funcionario público, se debe proceder a aplicar el procedimiento previsto en la propia Carta Política, que fue precisamente lo que destacó el decreto acusado, razón por la cual éste al hacer alusión a la anterior providencia no realizó una afirmación contraria a la realidad, por lo que no hay lugar a considerar que se incurrió en la causal de falsa motivación. 84.

Asimismo, la sentencia del 27 de febrero de 2020 aclaró que si bien es cierto el Decreto 1163 de 2011 al hacer referencia al fallo del 30 de marzo de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, destacó que cuando la Carta Política establece un procedimiento especial para la elección de un funcionario el mismo debe respetarse, lo relevante es que independientemente si dicho argumento hace o no parte de la ratio decidendi, es verdad que dicha tesis fue formulada en la providencia del 30 de marzo de 2017, por lo que el acto acusado al citar ésta no fue impertinente ni realizó afirmaciones contrarias a la realidad. 85.

Dicho de otro modo, respecto de los argumentos que en esta oportunidad fueron invocados por los demandantes contra el Decreto 1163 de 2019, sobre la forma presuntamente impertinente en que citó la sentencia del 30 de marzo de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado, también se advierte la existencia de cosa juzgada, esto es, una decisión que se pronunció sobre tales motivos de inconformidad desestimándolos de manera definitiva, por lo que no hay lugar a volver sobre éstos y mucho menos con fundamento en tales razones acceder a la medida cautelar pretendida. 2.3.2.2.

De la infracción de normas superiores 86. La segunda causal de nulidad invocada y que también fue argüida como razón de la petición de suspensión provisional del acto acusado, consistió en la infracción de normas superiores, para lo cual por una parte se alegaron como desconocidos los artículos 189.11 y 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996, en la medida que fueron invocados para derogar el Decreto 450 de 2016, aunque a juicio de los demandante las anteriores normas no le otorgan al presidente de la República la facultad de derogar o excluir un decreto del ordenamiento jurídico colombiano. 87.

Por otra parte, se argumentó que el Decreto 1163 de 2019 es contrario a los artículos 93 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 que establecen las reglas para la revocatoria de los actos administrativos, fundamentalmente porque no se atendieron para excluir el Decreto 450 de 2016 del ordenamiento jurídico. 2.3.2.2.1. Del presunto desconocimiento de los artículos 189.11 y 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996. 88.

En primer lugar, en cuanto al supuesto desconocimiento de los referidos artículos de la Constitución y de la ley estatutaria de administración de justicia, se observa que en efecto fueron invocados en el encabezado de la norma cuya nulidad se pretende[36], a efectos de destacar las facultades en virtud de las cuales se profirió el Decreto 1163 de 2019.

Vale la pena recordar que dichas normas hacen alusión de un lado, a la potestad reglamentaria en cabeza del presidente de la República (numeral 11 del artículo 189 Superior), y de otro, a la atribución conferida al mismo de conformar, con destino a la Corte Suprema de Justicia, la terna para la elección del fiscal general de la Nación (arts. 249 de la Constitución y 29 de la Ley 270 de 1996). 89.

Frente a la potestad reglamentaria, que en palabras de la Corte Constitucional “busca contribuir a la concreción de los contenidos abstractos de la ley, con el fin de hacer posible su aplicación mediante la expedición de los actos administrativos[37]”[38], dicho Tribunal en numerosas oportunidades ha indicado que tal atribución conlleva la posibilidad de modificar, adicionar o derogar las normas que con anterioridad hubiere dictado, es decir, sus propios reglamentos, como puede apreciarse entre otras, en las sentencias C-805 de 2001, C-508 de 2002, C- 765 de 2012 y C-435 de 2019. 90.

La posibilidad de derogar el reglamento que desarrolló una autoridad en ejercicio de la potestad reglamentaria, deviene de la atribución constitucional o legalmente prevista de establecer las pautas normativas que deben tenerse en cuenta en determinado asunto, parámetros que la autoridad competente puede revaluar teniendo en cuenta por ejemplo, cambios en la legislación o en las circunstancias relevantes de la materia objeto de regulación, e incluso, la revisión de la validez del criterio que desarrolló con anterioridad, por lo que puede considerar necesario excluir del ordenamiento jurídico total o parcialmente las disposiciones que en un momento profirió, lo que a su vez constituye una materialización del principio según el cual “las cosas se deshacen como se hacen”. 91.

Siguiendo el anterior razonamiento, la Corte Constitucional en la sentencia C-439 de 2016, respecto de la facultad de derogar una norma en cabeza de legislador, afirmó lo siguiente, que mutatis mutandis resulta aplicable a la potestad que tiene el presidente de la República de derogar una disposición que dictó en ejercicio de su potestad reglamentaria: “5.3.

Acorde con dicha definición, la misma Corporación ha señalado que la finalidad de la derogación es “dejar sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento”[39], lo cual, a su vez, “implica la cesación de su eficacia, y se produce cuando mediante otra ley posterior de igual o mayor jerarquía, se priva de su fuerza vinculante, reemplazándola o no por un nuevo precepto”[40].

En ese sentido, la derogatoria se constituye en la manifestación negativa de la facultad legislativa, pues, en la medida que el Congreso está habilitado para expedir normas, también puede suprimirlas disponiendo su retiro del ordenamiento jurídico vigente, conforme al principio de dogmática jurídica según el cual en derecho las cosas se deshacen como se hacen.”[41] (destacado fuera de texto). 92.

Por lo tanto, prima facie se estima que así como el presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria prevista en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política dictó el Decreto 450 de 2016 (como lo indicaba éste), en ejercicio de la misma facultad decidió derogar su propio reglamento, motivo por el cual contrario a lo indicado por los demandantes, se observa que tal decisión sí se deriva de la atribución reconocida en la norma superior antes señalada. 93.

Lo anterior aunado a que la conformación de la terna para la elección del fiscal general de la Nación, constituye uno de los escenarios en que el presidente de la República cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, como lo indicó esta Sección en el referido fallo del 27 de febrero de 2020[42], lo que justificó que a propósito del despliegue que hizo de la facultad reglamentaria al derogar el Decreto 450 de 2016, se invocaran como fundamento los artículos 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996, esto es, las normas que radican en cabeza del presidente la selección de los candidatos que debe considerar la Corte Suprema de Justicia a fin de elegir al principal responsable del ejercicio de la acción penal en el país. 94.

En ese orden de ideas, al invocar la norma cuya nulidad se pretende los artículos 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996, simplemente dio cuenta del escenario especial en el que excluiría del ordenamiento jurídico el Decreto 450 de 2016, esto es, un precepto de carácter general, impersonal y abstracto a través del cual en su momento el mismo presidente estableció unas pautas procedimentales para cumplir con la referida obligación, pautas que posteriormente decidió no resultaban necesarias, por las razones expuestas en el Decreto 1163 de 2019 y que fueron analizadas por esta Sección en sentencia del 27 de febrero de 2020 que hizo tránsito a cosa juzgada. 95.

En suma, en principio tampoco se evidencia que al invocarse los artículos 189.11 y 249 de la Constitución Política y 29 de la Ley 270 de 1996, para derogar el Decreto 450 de 2016, se haya actuado en desconocimiento de los mismos, por el contrario, a esta etapa del trámite judicial se observa que se obró en virtud de las competencias reconocidas en ellos al presidente de la República. 2.3.2.2.2.

Infracción de las normas superiores – por supuesto desconocimiento de las reglas para la revocatoria directa de los actos administrativos 96. Otra de las razones en las que se fundamenta la solicitud de suspensión provisional, consiste en que el Decreto 1163 de 2019 acudió a la figura de la derogatoria para excluir del ordenamiento jurídico el Decreto 450 de 2016, aunque a juicio de los demandantes para tal efecto debieron seguirse las reglas de la revocatoria directa de los actos administrativos. 97.

Para comprender y resolver dicho motivo de inconformidad, se estima pertinente a partir de la doctrina y la jurisprudencia, tener en cuenta cuáles son las diferencias más significativas entre la revocatoria y la derogatoria. A. De las diferencias entre la revocatoria directa y la derogatoria 98. Sobre el particular tanto la doctrina[43] como la jurisprudencia del Consejo de Estado[44] han destacado que ambas instituciones corresponden a formas de excluir del ordenamiento jurídico los actos administrativos y por ende de ponerle fin a sus efectos, empero desde una perspectiva técnica, mientras la derogatoria busca tales propósitos respecto de los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, lo revocatoria directa pretende lo propio frente a los de naturaleza particular, personal y concreta. 99.

En efecto, aunque tratándose de actos administrativos, mediante la revocatoria y la derogatoria es la administración la que excluye del ordenamiento jurídico aquéllos, se hace uso de la primera figura cuando se trata de actos de carácter particular, personal y concreto, en la medida que éstos pueden significar el reconocimiento de un derecho en favor de una persona, razón por la cual, so pena de actuar de manera arbitraria en desconocimiento de los derechos adquiridos, para modificar éstos además de la configuración de alguna de las causales legalmente previstas, que ponen de presente la existencia de un interés superior (por ejemplo, el principio de legalidad o la protección del interés público o social) o del agravio injustificado que le puede causar a otro sujeto (art. 93 de la Ley 1437 de 2011), se requiere por regla general[45] el consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho (art. 97 de la Ley 1437 de 2011), exigencias que no hay lugar a predicar cuando a través de la derogatoria se excluye un acto administrativo de contenido impersonal, general y abstracto, pues en razón a su naturaleza, su expedición y entrada en vigencia no significa per se el reconocimiento de un derecho a una persona en particular, por lo que no hay lugar a exigir algún tipo de consentimiento[46], además que la decisión de derogar una disposición también obedece al ejercicio de la facultad constitucional o legalmente establecida de reglamentar determinado asunto. 100.

Sobre el particular, resultan ilustrativas las siguientes consideraciones contenidas en la sentencia del 26 de noviembre de 2014 dictada por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado[47], que si bien se realizaron durante la vigencia del Código Contencioso Administrativo, de manera clara y precisa explicaron la diferencia más significativa entre las figuras de la revocatoria directa y derogatoria, distinción respecto de la cual no hubo cambio alguno con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011: “Vista de manera general, la revocatoria directa constituye un medio de control administrativo que ejercen las autoridades públicas respecto de sus propios actos y que les “… permite volver a decidir sobre asuntos ya decididos en procura de corregir en forma directa o a petición de parte, las actuaciones lesivas de la constitucionalidad, de la legalidad…”[48], del interés público o de derechos fundamentales.

Técnicamente resulta más atinado hablar de revocatoria de los actos administrativos de carácter particular, individual y concreto y de derogatoria de los actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, pues es éste el fenómeno que se produce cuando una disposición posterior deja sin efecto, total o parcialmente otra anterior, bien sea de forma expresa o de manera tácita; no obstante, la misma ley refunde los dos conceptos y se refiere indistintamente a la revocatoria directa en relación con los actos de contenido general y respecto de los de alcance particular y concreto (artículo 71 del C.C.A.)..

Al margen de lo anterior, para los fines que interesan al presente proceso, importa destacar que la diferencia entre la revocatoria de los actos de carácter general (derogatoria) y los de carácter particular estriba en que, en relación con los primeros, tal decisión se puede adoptar en cualquier momento (siempre que no haya agotado sus efectos), con la expedición de otro acto que se limite a dejarlo sin validez, o que modifique su contenido o lo reemplace en su totalidad, sin que para ello se requiera nada más que la voluntad de la administración, pues, debido a su esencia impersonal y abstracta, no consolida una situación jurídica particular y concreta y, por lo mismo, no requiere consentimiento alguno para eliminarlo del universo jurídico.

En cambio, en relación con los segundos, el ordenamiento jurídico ha dispuesto un procedimiento reglado que exige el consentimiento del particular en cuyo favor fue expedido, tal como lo dispone el artículo 73 del C.C.A., por cuanto tal medida (la revocatoria) puede afectar situaciones particulares consolidadas, las cuales deben ser protegidas, en los términos de los artículos 29 y 58 de la Constitución; pero, la administración puede revocar directamente los actos de carácter particular y concreto y sin el consentimiento expreso del afectado cuando éstos sean producto del silencio administrativo positivo o cuando fuere evidente que ocurrieron por medios ilegales, según se advierte de la lectura del inciso segundo del artículo 73 del C.C.A., que dice: (…)”[49]. 101.

De otra parte, desde la doctrina también se ha destacado que otra de las diferencias significativas entre la revocatoria y la derogatoria estriba en los efectos en que mediante tales instituciones se excluye del ordenamiento jurídico los actos administrativos, en tanto cuando resulta procedente la revocatoria la decisión ”opera ab initio y que, si se produce legalmente, tiene como efecto el anular el acto desde su origen y, por consiguiente, el borrar sus consecuencias jurídicas futuras y pasadas”[50], esto es, “la administración adopta la decisión de manera retroactiva”[51], mientras en tratándose de la derogatoria “se busca desaparecer la decisión para el futuro, sea reemplazándola por una decisión diferente (en este caso, la abrogación puede ser tácita y resultar de la contrariedad entre la antigua y la nueva decisión), sea suprimiéndola pura y simplemente”[52]. 102.

Sin embargo tal distinción no es pacífica, en la medida que también existen autores que defienden que la revocatoria sólo tiene efectos hacía futuro[53], pues no tiene la virtualidad de afectar las situaciones que se consolidaron con anterioridad. En este punto por ejemplo, el profesor Manuel María Diez en su obra el Acto Administrativo[54] sostuvo lo siguiente: “Efectos de la Revocación: Como que, de acuerdo con lo que señalamos más arriba, habrá de revocarse únicamente actos que han nacido válidos, los efectos, sea que la revocatoria se produzca por razones de legitimidad o de oportunidad, serán ex nunc.

Por ello puede decirse que el acto de revocación es irretroactivo, ya que operado sobre un acto que naciera válido, no puede destruirlo o eliminarlo durante el tiempo en que lo fuera. Quiere decir, en consecuencia, que el acto de revocación elimina la capacidad de producir cualquier efecto para el futuro, pero no afecta los que ya hubieran producido.

Se eliminarán entonces los derechos subjetivos e intereses legítimos que derivan directa o indirectamente del acto revocado, como también la posibilidad de adquirir nuevos derechos en base al acto eliminado, pero se respetaran los derechos ya adquiridos. (…).”. 103. En cuanto a los efectos de la revocatoria de los actos administrativos, las tesis antes expuestas también se han desarrollado al interior del Consejo de Estado, corporación en la que se han emitido pronunciamientos según los cuales los efectos de la revocatoria son retroactivos[55], pero también otros que sostienen que son hacía futuro[56]. 104.

Sobre la primera posición, consistente en que la revocatoria de los actos administrativos tiene efectos retroactivos a diferencia de la derogatoria, resultan ilustrativas las siguientes consideraciones de la sentencia del 31 de mayo de 2012 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado[57]: “(…) La Derogatoria es la abolición de un acto administrativo por decisión unilateral y discrecional de la autoridad u organismo que lo expidió. Así se tiene que es la misma autoridad que expidió el acto administrativo de carácter general o particular, siempre y cuando este último no haya creado un derecho, la que lo hace desaparecer del mundo jurídico, por razones de conveniencia o de oportunidad en ejercicio de su potestad discrecional de la administración. Los efectos de la derogatoria son ex nun, es decir, siempre a partir del momento que queda en firme la decisión, pero sin que puedan afectarse los derechos que se hubieren consolidado como derechos adquiridos bajo el amparo del acto derogado, no así los derechos precarios, esto es, los provenientes de permisos licencias, concesiones no contractuales, etc. que se hayan conferido con base en los mismos.

(…) Una de las diferencias transcendentales de la revocatoria y la derogatoria la constituyen los efectos de la decisión; el acto administrativo que contiene una revocatoria tiene efectos ex tunc, genera efectos hacia el pasado, es decir, a partir de la existencia del acto que se revoca y la derogatoria tiene efectos ex nuc, hacia el futuro, es decir, siempre a partir del momento que queda en firme la decisión de derogación. En punto a los efectos retroactivos de la revocación directa de los actos administrativos, y de los futuros de la derogación de los mismos, esta Sección tuvo oportunidad de pronunciarse en la sentencia del 22 de agosto de 1990.

Expediente 285, actor, Julio Cesar Rico Urrego. En efecto, dijo entonces la Sala: “ como se infiere de la simple lectura del texto que integra el segundo de los actos, no se trata de una revocatoria directa, sino de una derogación, figura que difiere notoriamente de aquélla por sus trascendencias en el tiempo. Aunque ambas son formas o modos de extinción de los actos administrativos, sus consecuencias jurídicas en el tiempo son distintas, puesto que al paso que la derogación no es retroactiva (ex nunc), es decir deja sin fuerza o vigor el acto abrogado para en adelante, la revocatoria directa (o revocación) se produce por un acto que deja sin efecto, en principio, otro anterior, o sea que, mediante ella, se retrotrae en el pasado como si el acto revocado no hubiera existido,..” 105.

En contraste, quienes aseveran que los efectos de la revocatoria son hacía futuro, en los siguientes términos han hecho énfasis en que ésta no tiene la virtualidad de retornar las cosas al momento en que se dictó la decisión revocada, y que por el contrario que la misma durante el tiempo que estuvo vigente se presumió legal, lo que justifica que se acuda a la jurisdicción para que se emitan las órdenes tendientes a restablecer los derechos afectados con la decisión que se excluyó del ordenamiento juridico.

En tal sentido a manera de síntesis la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo del 15 de agosto de 2013 señaló[58]: “(….) el acto administrativo revocado ha producido sus efectos durante el tiempo en que se encontró vigente, en virtud al principio de legalidad y a la ejecutividad y ejecutoriedad, estas últimas características intrínsecas al acto administrativo.

Así las cosas, resulta innegable entonces la obligación a la que se enfrenta la administración y el administrado de cumplir lo dispuesto en un acto administrativo, en tanto conserve la presunción de legalidad, la cual únicamente desaparece con ocasión de su revocatoria directa o en virtud de una decisión judicial. Tal como lo sostiene, en forma mayoritaria, la doctrina y la jurisprudencia, la revocatoria directa de un acto administrativo no puede proyectar sus efectos de manera retroactiva, esto es, hacia el pasado, ex tunc, en primer lugar, porque el acto revocatorio, o a través del cual se revoca, tiene el carácter constitutivo de nuevas situaciones jurídicas, lo que implica que sus efectos se producen a partir de su existencia, esto es, hacía el futuro y, en segundo lugar, porque en virtud del principio de legalidad no hay duda de que el acto administrativo ha cumplido sus efectos, a lo que se suma su ejecutividad y ejecutoriedad, entendidas éstas como la eficacia que el acto comporta de cara a su cumplimiento, así como la capacidad que tiene la administración para hacerlo cumplir sin necesidad de la intervención de autoridad distinta.

Atribuirle a la revocatoria directa de un acto administrativo particular efectos, ex tunc, esto es, en forma retroactiva no sólo haría desaparecer del mundo jurídico, bajo una ficción, los efectos que éste ha producido desde el momento mismo en que nació a la vida jurídica sino que, como consecuencia de ello, daría lugar, en sede administrativa, a un eventual reconocimiento de los perjuicios irrogados a la parte que vio afectados sus derechos durante la vigencia del acto.

Lo anterior, en abierto desconocimiento del principio clásico de la separación de poderes, supondría que en el evento en que un particular reclame los referidos perjuicios, la administración asumiría el rol de juez y parte, en tanto entraría a tasar perjuicios sin dejar de lado su condición de autoridad administrativa, con fundamento en la cual dio lugar a la expedición del acto administrativo revocado”.

B. Resolución de los motivos de inconformidad 106. Fundamentalmente los demandantes sostienen que el Decreto 1163 de 2019 es contrario a los artículos 93 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 que establecen las reglas para la revocatoria de los actos administrativos, porque para excluir el Decreto 450 de 2016 acudió a la figura de la derogatoria de éstos, que a su juicio no tiene fundamento normativo y no se diferencia de la revocatoria directa, porque en virtud de los principios de irretroactividad y seguridad jurídica cuando se excluye una norma del ordenamiento jurídico tal decisión sólo puede tener efectos hacía futuro.

En tal sentido, solicitan que el Consejo de Estado predique que la única forma que tiene la administración para excluir un acto administrativo del ordenamiento jurídico es la revocatoria directa, y por consiguiente, que se deben aplicar las normas que regulan ésta, lo que consideran no ocurrió con el decreto acusado. 107. Sin perjuicio del análisis que se haga de los referidos motivos de inconformidad en la sentencia, en primer lugar se estima que el razonamiento de los demandantes desconoce como se expuso con anterioridad, que la diferenciación entre la derogatoria y la revocatoria de los actos administrativos no sólo parte de los efectos de cada una de estas decisiones, aspecto en el cual no existe una posición unificada, sino principalmente del tipo de acto que se pretende excluir del ordenamiento jurídico, en la medida que respecto de los de contenido general, impersonal y abstracto, su expedición y entrada en vigencia no significa per se el reconocimiento de un derecho a una persona en particular, por lo que únicamente se requiere la voluntad de la administración, del titular de la facultad reglamentaria respectiva, para modificar su contenido, reemplazarlo totalmente o simplemente suprimirlo, lo que por supuesto no significa que se desconozcan las situaciones jurídicas consolidadas durante su vigencia, aspectos que han sido precisados por la jurisprudencia de esta Corporación[59]. 108.

Cuestión distinta ocurre con los actos administrativos de carácter particular, personal y concreto, en la medida que pueden significar el reconocimiento de un derecho en favor de una persona, lo que justifica de un lado, que no solo se requiere la voluntad de la administración para excluir dicho acto del ordenamiento jurídico, sino la configuración de alguna de las causales legalmente establecidas para tal efecto (art. 93 de la Ley 1437 de 2011) y además por regla general[60], el consentimiento previo, expreso y escrito del titular del derecho (art. 97 de la Ley 1437 de 2011), exigencias que como lo ha precisado esta Corporación no hay lugar a predicar cuando a través de la derogatoria se excluye un acto administrativo de contenido impersonal, general y abstracto, pues en sí mismo no significa per se el reconocimiento de un derecho a una persona en particular, y adicionalmente, porque constituye en sentido negativo una forma de materializar la facultad constitucional o legalmente establecida de reglamentar determinado asunto, de donde se deriva su fundamento normativo, como ocurre por ejemplo respecto a la facultad del presidente de la República en materia de conformación de la terna para la elección del fiscal general de la Nación. 109.

La anterior distinción alrededor de la derogatoria y la revocatoria, cuya utilidad da cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado, impide aceptar como lo pretenden los accionantes que la única forma que tiene la administración de excluir actos administrativos es la revocatoria directa, pues ello implicaría aceptar que cuando se pretende la modificación o supresión de un acto administrativo de contenido general, impersonal y abstracto, verbigracia un reglamento, obligatoriamente debe acudirse a las reglas de los artículos 93 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, que fueron diseñadas para situaciones personales, particulares y concretas, y que no contemplan por ejemplo, que la modificación de un reglamento necesariamente devenga de la ilegalidad del mismo, del agravio injustificado que le causa a una persona o la afectación del interés público o social, sino de la necesidad de regular un asunto de manera más favorable para sus destinarios, del ánimo de propiciar un mayor margen de protección del interés general o responder de manera eficaz a fenómenos que no fueron contemplados en la regulación inicial, entre otros objetivos que puede perseguir el ejercicio de la facultad reglamentaria expresada de forma negativa a través de la derogatoria. 110.

Es más, aceptar la propuesta de los accionantes según la cual para excluir un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto deben aplicarse los artículos 93 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, implicaría predicar que se pretenda excluir del ordenamiento jurídico un reglamento, ya sea total o parcialmente, habría que requerir el consentimiento previo de las personas que se vería afectadas con tal decisión, lo que sin duda alguna haría nugatoria el ejercicio de la facultad reglamentaria. 111.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones y al analizar el Decreto 450 de 2016, salta a la vista su naturaleza general, abstracta e impersonal, en la medida que se ocupó de regular el procedimiento a seguir para la conformación de la terna para la elección del fiscal general de la Nación, estableciendo las correspondientes etapas, plazos y responsables, sin que a través del mismo se realizara algún tipo de reconocimiento particular, personal y concreto, motivo por el cual, si la administración pretendía excluir dicha regulación del ordenamiento jurídico debía acudir a la figura de la derogatoria, como en efecto lo hizo mediante la norma cuya nulidad se pretende, razón por la cual sin perjuicio del análisis que realice en la providencia que le ponga fin al proceso, no se advierte razón alguna para considerar que lo pertinente era acudir a las normas que regulan la revocatoria directa como se indicó en el libelo introductorio. 112.

En consecuencia, tampoco resulta pertinente el análisis que proponen los demandantes consistente en verificar si el Decreto 450 de 2016 incurrió o no en alguna de las causales de revocatoria directa previstas en el artículo 93 de la Ley 1437 de 2011, en tanto la decisión de derogar una norma no está limitada a las situaciones de que trata la anterior disposición, que como se ha reiterado en este acápite, está dirigida a los actos administrativos de carácter particular, personal y concreto, características que no se predican de la disposición derogada por el Decreto 1163 de 2019. 113.

En suma, prima facie no se advierte que la norma acusada desconozca los artículos 93 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, por lo que no existe mérito para acceder a la medida de suspensión provisional. 2.3.3. Sobre la suspensión del proceso de escogencia del fiscal general de la Nación 114. En cuanto a la petición de suspensión del proceso de elección del fiscal general de la Nación, que los accionantes realizaron durante el transcurso de la actuación, basta indicar que resulta improcedente, toda vez que el presente proceso de simple nulidad versa única y exclusivamente sobre la legalidad del Decreto 1163 de 2019, a efectos de realizar un análisis de validez en abstracto del mismo, y no respecto de otros actos como el que conformó la terna para la mencionada designación o el que la materializó, los cuales están llamados a analizarse, previo cumplimiento de las exigencias legalmente previstas, a través del medio de control de nulidad electoral (artículos 139, 164.2 literal a) 137, 275 y siguientes de la Ley 1437 de 2011), dentro del cual puede solicitarse la adopción de las medidas cautelares que se estimen pertinentes. 115.

Dicho de otro modo, como el objeto del presente proceso no es el acto que conformó la terna para la elección del fiscal general de la Nación controlable a través del acto electoral definitivo, que es el que materializó la designación del mismo, la petición de suspensión del mentado proceso de designación es improcedente, toda vez que el asunto al que se circunscribe el medio de control de simple nulidad de la referencia, es el análisis de legalidad del Decreto 1163 de 2019, respecto del cual deben estar dirigidas las medidas cautelares respectivas. 2.4.

Conclusión 116. En suma, a este momento del proceso de simple nulidad no se advierte mérito alguno para acceder a las medidas cautelares pretendidas por los señores Hugo Armando Granja Arce y Alex Mario Fernando Cepeda Bravo. 2.5. Otras decisiones 117. Por otra parte, se reconocerá personería jurídica a los apoderados especiales del Ministerio de Justicia y del Derecho y del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, de conformidad con los poderes conferidos.

Conforme con lo anterior, el Despacho

RESUELVE

PRIMERO: Negar el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del Decreto 1163 del 2 de julio de 2019 de conformidad con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Negar por improcedente la petición de suspensión del proceso de elección del fiscal general de la Nación, por las razones expuestas en la parte considerativa de este auto.

TERCERO: Reconocer las siguientes personerías jurídicas para actuar en el proceso de la referencia: i) a la abogada María Alejandra Aristizábal García identificada con cédula de ciudadanía N° 1.016.054.624 y tarjeta profesional N° 262.951 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Ministerio de Justicia y del Derecho en los términos del poder visible a folio 55 del cuaderno de medidas cautelares y, ii) a la abogada Martha Alicia Corssy Martínez identificada con cédula de ciudadanía N° 52.619.609 y tarjeta profesional N° 97.847 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República en los términos del poder visible a folio 61 del cuaderno de medidas cautelares.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada ----------------------- [1] Folios 1 a 11, C.1. [2] De dicho acuerdo destaca los artículos 5 y 10 numeral 3 que prescriben: “Artículo 5º. Modificado. Acuerdo 005 de 2002, Artículo 2°. Quórum. El quórum para deliberar será la mayoría de los miembros de la Corporación. Las decisiones se tomarán por igual mayoría, salvo en los siguientes casos en los cuales se requerirá del voto favorable de las dos terceras partes (2/3) de sus integrantes: elección (…) del Fiscal General de la Nación(…).” “Artículo 10.

Funciones. Tendrá las siguientes funciones principales: (…) 3. Elegir Fiscal General de la Nación, previo estudio de los candidatos de la terna que envíe el Presidente de la República. Para tal fin, podrá celebrar audiencias donde se escucharán los planteamientos programáticos de los integrantes de la misma”. [3] “ARTÍCULO

93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3.

Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”. [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 31 de mayo de 2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 68001-23-31-000-2004-01511-01(0825-09). [5] Folios 1-2 del cuaderno de medidas cautelares. [6] Folio 20, C.1. [7] Folio 28, C.1. [8] Folios 29-34 [9] Folios 3-7 del cuaderno de medidas cautelares. [10] Folios19-24 del cuaderno antes señalado [11] Folios 25-54 del mismo cuaderno. [12] Folios 68-70 del cuaderno de medidas cautelares, en el que por error involuntario se indicó que fue dictado el 19 de octubre de 2019. [13] La demanda correspondiente fue admitida el 23 de septiembre de 2019, mientras en el presente asunto el libelo introductorio se admitió el 25 de octubre de 2019. [14] Folio 84 del cuaderno de medidas cautelares. [15] Folios 70-71, C.1. [16] La providencia aparece fecha del 19 de octubre de 2019 pero una vez verificado el expediente y el sistema se evidenció que la fecha de la decisión fue el 19 de noviembre de 2019. [17]Código General del Proceso.

Artículo 118. “Cómputo de términos: (…) Sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, mientras esté corriendo un término, no podrá ingresar el expediente al despacho, salvo que se trate de peticiones relacionadas con el mismo término o que requieran trámite urgente, previa consulta verbal del secretario con el juez, de la cual dejará constancia…” [18] Folio 81, C.1. [19] Folios19-24 del cuaderno de medidas cautelares. [20] Folios 25-54 del mismo cuaderno. [21] “ARTÍCULO 149.

COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden…”. [22] Corte Constitucional, Sentencia C-490 de 2000, M.P Alejandro Martínez Caballero.

En ese caso, al estudiar algunas normas relativas a medidas cautelares en el proceso civil, la Corte dijo: “La Constitución pretende asegurar una administración de justicia diligente y eficaz (CP art. 228). […] Esto significa no sólo que los jueces deben adoptar sus decisiones en los términos establecidos por la ley, sino que, además, sus decisiones deben ser ejecutadas y cumplidas, ya que poco sentido tendría que los jueces resolvieran las controversias, pero sus decisiones resultaran inocuas en la práctica, al no poder ser materialmente ejecutadas.

Ahora bien, el inevitable tiempo   que dura un proceso puede a veces provocar daños irreversibles, o difícilmente reparables, en el derecho pretendido por un demandante. Es entonces necesario que el ordenamiento establezca dispositivos para prevenir esas afectaciones al bien o derecho controvertido, a fin de evitar que la decisión judicial sea vana.

Y tales son precisamente las medidas cautelares, que son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento protege, de manera provisional, y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso”. [23] Corte Constitucional, Sentencia C-284 del 15 de mayo de 2015, M.P: María Victoria Calle Correa [24] Ley 1437 de 2011.

Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…) 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo (…) [25] Ley 1437 de 2001. Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:  1.

Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [26] (I) Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 28 de febrero de 2020, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 11001-03-24-000-2018-00470- 00. (II) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 23 de agosto de 2019, M.P. Nubia Margoth Peña Garzón (E), Rad 11001-03-24-000-2019-00212-00.

(III) Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 28 de junio de 2019, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 11001-03-24-000-2016-00133-00. (IV) Consejo de Estado, Sección Primera, auto del 19 de diciembre de 2018, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Rad. 11001-03-24-000-2013-00316-00. (V) Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 9 de marzo de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2017-00007-00.

Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 15 de diciembre de 2015, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-28-000-2015-00046-00. [27] Consejo de Estado, Sección Cuarta, auto del 29 de enero de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Rad. 11001-03-27-000-2013-00014-00(20066). [28] “ARTÍCULO

93. CAUSALES DE REVOCACIÓN. Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3.

Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona”. [29] Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 23 de junio de 2011, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, rad. 11001-23-27-000-2006-00032- 00(16090). [30] Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 14 de abril de 2016, M.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 25000232400020080026501. [31] Respecto del cual la suscrita aclaró su voto. [32] En este punto se destaca que los accionantes hicieron alusión a la elección de los magistrados de la Corte Constitucional, el auditor general de la República y los superintendentes, a fin de acreditar que a pesar de que el ordenamiento jurídico establece la facultad de nombrar libre y autónomamente a las personas que ocuparán los anteriores cargos, resulta posible que la autoridad nominadora mediante un acto general, establezca el procedimiento que debe seguirse para tal efecto. [33] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno, Rad. 11001-03-24-000-2019-00319-00. [34] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Expediente 11001-03-28-000-2016-00067-00. Providencia del 30 de marzo de 2017. M.P. Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio. [35] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno, Rad. 11001-03-24-000-2019-00319-00. [36] El Decreto 1163 de 2019 indicó: “en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas por el numeral 11 del artículo 189 y el artículo 249 de la Constitución Política, y el artículo 29 de la Ley 270 de 1996”. [37] Sentencia 1005 de 2008. [38] Corte Constitucional, sentencia C-810 del 5 de noviembre de 2014, M.P. Mauricio González Cuervo. [39] Sentencia C-055 de 1996, reiterada en la Sentencia C-857 de 2005. [40] Sentencia C-778 de 2001. [41] Corte Constitucional, sentencia C-439 del 17 de agosto 2016, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. [42] Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 27 de febrero de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno, Rad. 11001-03-24-000-2019-00319-00. [43] Ver por ejemplo: (I) Araujo Oñate, Rocío Mercedes, Problemática actual de la revocatoria directa de los actos administrativos, en: Sociedad, Estado y Derecho Tomo II: Homenaje a Álvaro Tafur Galvis, Colombia,  2014,  Editorial de la Universidad del Rosario  p.475 y siguientes.

(II)  Miguel S. Marienhoff, Tratado de derecho administrativo, Tomo I, Abeledo Perrot, 2003, p. 514 – 577. [44] Ver: (I) Consejo de Estado, Sección Quinta - Descongestión, sentencia del 31 de mayo de 2018, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 25000-23-24-000-1998- 00706-02. (II) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 1 de febrero de 2018, Rad. 25000-23-24-000-2011-00527-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro.

(III) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2014. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad. 76001-23-31-000-1998-01093-01(31297). (IV) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de abril de 2015, M.P. Olga Mélida Valle De De La Hoz, Rad. 25000-23-26-000-2000-00179-01(28347). [45] Salvo cuando el acto se obtuvo mediante medios ilegales o fraudulento, como lo señala el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011. [46] Ahora bien, las consideraciones antes expuestas sobre la derogatoria no significa que en virtud de la misma quedan afectadas todas las situaciones de naturaleza particular, toda vez que en virtud de los efectos a futuro de la derogatoria, la misma no inciden en las situaciones individuales que se consolidaron durante la vigencia de la disposición que fue excluida del ordenamiento jurídico, como lo ha precisado esta Corporación entre otras providencia en: Consejo de Estado, Sección Primera, fallo del 27 de noviembre de 2014, M.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 05001-23-31-000-2003-03901-01. [47] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2014.

M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad. 76001-23-31- 000-1998-01093-01(31297). [48] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Sentencia del 31 de mayo de 2012, rad. 68001-23-31- 000-2004-01511-01 (0825-09). [49] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2014.

M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad. 76001-23-31- 000-1998-01093-01(31297). [50] Georges Vedel, Derecho Administrativo, Editorial Aguilar, 1980, p. 160 - 165. [51] Jean Riveró, Derecho Administrativo, Dalloz – Paris, 2006, p. 116 – 118. [52] Ibídem. [53] Ver por ejemplo: (I) Santofimio Gamboa, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo.

Tomo II. Cuarta edición. Universidad Externado de Colombia. Págs. 302 y 303. (II) Jéze Gastón. Principios Generales del Derecho Administrativo. Axel Editores 2010. Pág.84, 104. [54] Diez, Manuel María. El Acto Administrativo. Tipografía Editora Argentina S.A. Tercera edición 2009. Págs. 298, 318 y 322. [55] (I) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de julio de 2018, M.P. Carmelo Perdomo Cueter, Rad. 68001-23-33-000-2013- 00493-01(2276-16).

(II) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 13 de abril de 2015, M.P. Olga Mélida Valle De De La Hoz, Rad. 25000-23-26-000-2000-00179-01(28347). (III) Consejo de Estado, sentencia del 31 de mayo de 2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad. 68001- 23-31-000-2004-1511-01(0825-09). (IV) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 20 de mayo de 2004, M.P. Alberto Arango Mantilla, rad. 25000- 23-25-000-1998-3963-01(5618-02).

(V) Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 22 de agosto de 1990. expediente 285, actor Julio Cesar Rico Urrego. [56] (I) Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 27 de junio de 2019, M.P. Milton Chaves García, Rad. 17001-23-33-000-2014-00469-01(22960). (II) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 19 de septiembre de 2018, M.P. Alberto Yepes Barreiro, Rad. 11001-03-15-000-2018-02789-00(AC).

(III) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 26 de julio de 2018, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 76001-23-31-000-2012-90003-01. (IV) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de febrero de 2018, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad. 76001-23-31-000-2010- 01971-01(3485-15). (V) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 17 de noviembre de 2016, M.P. César Palomino Cortés, Rad. 13001-23-33-000-2013-00149-01(2677-15).

(VI) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 15 de agosto de 2013, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 25000-23-25-000-2006-00464-01(2166-07). (VII) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, providencia de 16 de julio de 2002, IJ. 029. M.P. Ana Margarita Olaya Forero. [57] Consejo de Estado, Sentencia del 31 de mayo de 2012, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad. 68001-23-31-000-2004-1511-01(0825-09). [58] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 15 de agosto de 2013, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 25000-23-25-000-2006- 00464-01(2166-07). [59] Consejo de Estado, Sección Primera, fallo del 27 de noviembre de 2014, M.P. María Claudia Rojas Lasso, Rad. 05001-23-31-000-2003-03901-01.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 26 de noviembre de 2014. M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, Rad. 76001-23-31-000-1998-01093- 01(31297). [60] Salvo cuando el acto se obtuvo mediante medios ilegales o fraudulento, como lo señala el artículo 97 de la Ley 1437 de 2011.