ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ – No se instauró en término razonable la Sala encuentra que la acción de tutela de la referencia no cumple los requisitos de procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra fallos de amparo y, por ende, es improcedente, por cuanto la parte actora no demostró el supuesto fraude en que incurrió la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación al proferir la providencia cuestionada.

(…) Por otra parte, de la lectura de la sentencia del 3 de julio de 2019 no es dable deducir que la autoridad judicial incurrió en fraude alguno, pues lo que se observan son razones válidas para concluir que no existió justificación en la tardanza de la presentación de la primera acción constitucional, las cuales fueron debidamente expuestas y motivadas, en atención a la jurisprudencia constitucional reiterada sobre el cumplimiento del requisito de inmediatez.

(…) Visto lo anterior y dado que, como se vio, no se encontró un fraude en la decisión debatida, pues lo que existe, en realidad, es una inconformidad del accionante respecto de los argumentos del juez constitucional para tener por no cumplido el requisito de inmediatez y en aras de evitar la vulneración del principio de seguridad jurídica, al reabrir un debate decidido por los jueces constitucionales en una acción de tutela anterior, resulta válido concluir que el amparo de la referencia es improcedente, razón por la cual se confirmará la sentencia proferida en primera instancia, por la Sección Quinta de esta Corporación. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO(E) Bogotá, D.C., nueve (09) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00413-01(AC) Actor: CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 12 de marzo de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la cual se declaró improcedente el amparo de la referencia. I. A N T E C E D E N T E S 1.

La demanda En escrito presentado el 5 de febrero de 2020[1], el Consorcio Doble Calzada Buenaventura, por intermedio de apoderado judicial[2], instauró demanda de tutela contra la Sección Cuarta y la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso[3]. Para el efecto, formuló la siguiente petición (se trascribe de forma literal, incluso con errores): “1.

Que se revoquen la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, y la Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Subsección ‘B’, de los días 19 de abril de 2019, y 3 de julio de 2019, respectivamente, mediante las cuales se declaró, en primera y segunda instancia, la improcedencia de la Acción de Tutela presentada por el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA el día 30 de enero de 2019.

“2. En consecuencia, que se ordene a la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, del Consejo de Estado, que de trámite a la Acción de Tutela presentada por el CONSORCIO DOBLE CALZADA BUENAVENTURA el día treinta (30) de enero de 2019, para los fines pertinentes. “3. Se le solicita, adicionalmente, que el Juez Constitucional adopte las medidas adicionales necesarias para proteger el núcleo esencial del derecho fundamental vulnerado” (resaltado del texto original). 2.- Hechos Como fundamento fáctico de las pretensiones, se expuso, en síntesis, que el 23 de abril de 2018, la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado decidió “ANULAR el laudo arbitral proferido el diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017), por el Tribunal de Arbitramento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, constituido para dirimir las controversias surgidas entre el Instituto Nacional de Vías –INVÍAS- y el Consorcio Doble Calzada Buenaventura (Integrado por Conalvías S.A. – ASMI Construcciones S.A. – Puentes y Torones S.A.), con ocasión del Contrato 3396 de 2006, por las razones expuestas en esta providencia”[4].

La anterior providencia fue “notificada por estado el día 26 de julio de 2018”[5] y contó con la mayoría de votos para su aprobación por parte de la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación. El Consejero de Estado doctor Guillermo Sánchez Luque tuvo una opinión disidente, en relación con el criterio mayoritario de la Sala. El 18 de septiembre de 2018, el accionante pidió, ante la Secretaría de la Sección Tercera, que se le diera a conocer el salvamento de voto suscrito por el mencionado Consejero de Estado, por “la necesidad de contar con dicho insumo para trazar la estrategia procesal a seguir”[6] y al día siguiente -19 de septiembre- se dio respuesta a esa petición, al incorporar el salvamento referido.

El actor adujo que el referido salvamento de voto era un elemento primordial en la estrategia procesal, razón por la cual presentó, el 30 de enero de 2019, demanda de tutela contra la sentencia del 23 de abril de 2018, proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. El 19 de marzo de 2019, la Sección Cuarta de esta Corporación declaró improcedente el amparo constitucional instaurado, por considerar que no cumplió con el requisito de la inmediatez, dado que fue presentado fuera del término de 6 meses que la jurisprudencia constitucional ha definido como término razonable para ejercer la acción. El Consorcio Doble Calzada Buenaventura impugnó la anterior decisión y, a través de sentencia del 3 de julio de 2019, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado la confirmó, “sin siquiera agotarse, en una y otra instancia, un análisis pormenorizado, de fondo y sustancial de los cargos y reproches planteados a la decisión que anuló el Laudo Arbitral”[7]. 3.- Fundamentos de la acción La parte actora argumentó que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en un defecto procedimental, al encontrar no satisfecho el requisito de inmediatez, toda vez que obviaron la regla jurisprudencial que indica que el análisis de dicho requisito debe hacerse en atención a las particularidades de cada caso y “no como en efecto lo hizo, valorando el lapso transcurrido desde una óptica restrictiva, estrecha y arbitraria, como lo es la fijación de un plazo máximo de seis (6) [meses], so pena de declarar el remedio interpuesto como improcedente”[8].

Asimismo, sostuvo que se presentó un desconocimiento del precedente constitucional, dado que en la sentencia SU-210 de 2017 la Corte Constitucional fue enfática al afirmar que no ha establecido ningún plazo específico para promover la acción de tutela, razón por la cual el juez debe analizar dicho aspecto en cada caso. Sobre el particular, reiteró (transcripción textual): “Lo cierto es que han sido reiteradas las oportunidades en que la Corte Constitucional ha expresado que no existe un criterio único, inflexible, estricto y perentorio para la interposición de tutela en contra de providencia judicial, toda vez que debe ser el Juez, en ejercicio de su autonomía funcional e independencia judicial, y en observancia de las reglas de la sana crítica, quien valore el lapso transcurrido hasta la presentación de la acción constitucional, no siendo admisible, en consecuencia, que se analice desde una óptica meramente objetiva como lo es la predeterminación de un plazo específico para su ejercicio”[9].

Igualmente, manifestó que existen 4 criterios sobre la contabilización del plazo para interponer la acción de tutela y que un análisis juicioso y concreto del caso habría conducido a declarar la procedencia del amparo presentado. En específico, indicó que esos 4 escenarios son los siguientes (transcripción literal, incluso con errores): “(i).

Un primer escenario, patéticamente sostenido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado (en el fallo de primera instancia), el cual indica que el término de los seis meses debía contar a partir de la fecha de la providencia, cuando es bien sabido que, por las particularidades de los trámites internos, está siempre dista de aquella en la cual se notifican las mismas.

Este criterio, por ser tan lamentable, no amerita mayores comentarios. “(ii). Un segundo escenario, contemplaría que, a partir de la notificación de la decisión que pretende impugnarse, debe empezar a correr el término para presentar la acción, como se sostuvo en la providencia aquí impugnada. “(iii). Un tercer escenario, en el cual dicho cómputo debe empezar a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia, criterio que parece haber sido el que se adoptó en la Sentencia proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión del quince (15) de febrero de 2018.

“(iv). Un cuarto escenario, que se presenta en el caso concreto, donde el término debería empezar a contabilizarse a partir de la fecha que se conoce el Salvamento de Voto, en este caso del Consejero Sánchez Luque, por ser éste un insumo absolutamente pertinente para efectos de la Acción de Tutela que pretendía controvertir la sentencia que anuló el Laudo Arbitral.

Criterio que, por lo demás, al menos merecía un análisis autónomo y concreto por parte del Juez de Tutela, dando cumplimiento, así, al deber de atender las particularidades del caso y abordar el análisis a partir de éstas. Los detalles de esta posición, Señores Consejeros, los podrán observar en el texto de la tutela presentada en su momento.

“En todo caso, ante cualquiera de los dos últimos escenarios, la tutela presentada por mi representado era procedente si se hubiese efectuado en instancia un análisis juicioso, concreto y autónomo de las particularidades que rodeaban el caso”[10] (resaltado del texto original). Por último, adujo que se cumplen los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela contra procesos de la misma naturaleza, toda vez que “(i) la Acción de Tutela que aquí se presenta no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo que se declaró erróneamente improcedente;

(ii) se probó de manera clara y suficiente que la decisión adoptada en la acción constitucional fue producto de una situación de fraude, atentando con ello al ideal de justicia presente en el derecho y permitiendo situaciones que afectan de manera grave la efectivización de los derechos fundamentales de quienes fungen como accionantes; y (iii) la presente acción es la última ratio para controvertir una decisión que es ajena al derecho y al fin legítimo de lograr justicia material en el caso concreto”[11]. 4.- Trámite en primera instancia 4.1.

Mediante auto del 12 de febrero de 2020, se admitió la demanda de tutela, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y se vinculó al Instituto Nacional de Vías –INVÍAS-, al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, como terceros con interés en el proceso. 4.2.

El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá sostuvo que en el asunto de la referencia no se cuestionan sus funciones administrativas, ni las actuaciones adelantadas por el extinto Tribunal de Arbitramento, razón por la cual solicitó su desvinculación del sub examine. 4.3. El INVÍAS solicitó que no se acceda al amparo instaurado, por cuanto el Consorcio Doble Calzada Buenaventura tuvo todas las garantías procesales ante el Consejo de Estado y porque no es cierto que se cumplan los requisitos que abren paso a la acción de tutela contra un proceso de la misma naturaleza, pues, en su criterio, a) hay identidad de objeto, b) existe identidad en la causa petendi, “por cuanto tiene el mismo hilo conductor factico (sic) del que pretende desconocer el tutelante (sic) al indicar que se trata de hechos en marco de la Acción de Tutela, que precisamente tiene su origen el fallo del Consejo de Estado, de (sic) la anulación del Laudo Arbitral”[12] y c) existe identidad de partes, pues ambos procesos se formularon contra el Consejo de Estado y se vinculó al INVÍAS como tercero con interés. 4.4.

Las Subsecciones B y C de la Sección Tercera y la Sección Cuarta del Consejo de Estado guardaron silencio. 5.- La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 12 de marzo de 2020, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la petición de amparo presentada por el Consorcio Doble Calzada Buenaventura. Al respecto, sostuvo (se transcribe de forma literal): “40.

La Sala advierte que no se configuran en el caso concreto las figuras jurídicas de la temeridad y la cosa juzgada, como lo alegó la Agencia Nacional de Vías – INVÍAS en el escrito de contestación de la demanda. “(…) “46. Al aplicar los presupuestos referidos al caso concreto se advierte que la primera acción de tutela que ejerció el consorcio actor se dirigió contra el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección ‘C’, y concretamnte se censuró la sentencia de fecha 23 de abril de 2018, mientras que en esta segunda oportunidad el cuestionamiento se dirige contra el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección ‘B’ con ocasión de la sentencia del 3 de julio de 2019 dictada en sede de tutela.

“47. No se configura en consecuencia la triple identidad advertida para que se configure alguno de los dos fenómenos jurídicos objeto de estudio, por lo que se declarará no probada esta excepción. “(…) “58. De acuerdo con el marco jurisprudencial expuesto en el acápite anterior, resulta evidente que la acción objeto de estudio es improcedente, en tanto con la misma se prtende que el juez constitucional deje sin efectos la sentencia del 3 de julio de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección ‘B’, que, a su vez, declaró la improcedencua de la acción de tutela previamente incoada por el consorcio accioante en contra de la Subsección ‘C’ de la misma corporación, en una acción de idéntica naturaleza, por considerar que no se cumplió con el requisito de inmediatez, al no haber sido interpuesta en un plazo razonable.

“59. Lo anterior, adicionalmente, por cuanto en el sub examine no se configura alguna de las circunstancias jurisprudencialmente previstas como excpeciones a la regla de improcedencia de la tutela contra tutela, descritas en la sentencia SU-627 del 2015, dictada por la Corte Constitucional, que impone verificar, como principal y definitivo presupuesto, que se haya demostrado de manera clara y suficiente ‘que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit)’.

“60. En consecuencia, la Sala encuentra que en el sub examine en manera alguna se advierte que al autoridad judicial accionda en el referido proceso de tutela haya incurrido por acción u omisión en una situación de fraude, es más, dicho cargo ni siquiera –directa o indirectamente- fue formulado o advertido por el consorcio accionante, que simplemente expuso su inconformidad con el extremo temporal a partir del cual se contabilizó la oportunidad para inocar la acción de tutela, el cual corresponde al establecido por la Corte Constitucional y por esta Corporación”. 6.- La impugnación La anterior decisión fue impugnada por la parte actora, la cual adujo que en la demanda se probó “de manera clara y suficiente”[13] que la sentencia de tutela debatida fue producto de “fraude”, toda vez que el estudio del requisito de inmediatez debía hacerse no desde la expedición de la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación, “sino a partir de la notificación, porque la hubo, del Salvamento de voto del Magistrado Guillermo Sánchez (dado que este Salvamento de Voto, como tal, es la prueba fehaciente de la vulneración del derecho constitucional fundamental al debido proceso en la decisión de anulación)”[14].

Indicó que la vulneración a su derecho al debido proceso se materializó en la sentencia que se censura y que resulta procedente el asunto de la referencia, por cuanto se discute un fallo de tutela en el que se desconocieron las garantías mínimas de quienes acudieron a la acción constitucional para la protección de sus derechos. Por último, destacó que las formas procesales no deben convertirse en un obstáculo que impida el ejercicio del derecho sustancial y que, a través del fallo de primera instancia, se evadió, de forma caprichosa, el estudio de fondo de los argumentos expuestos.

II.- C O N S I D E R A C I O N E S 1.- La acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en fallo de 31 de julio de 2012, unificó la postura en relación con la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales[15]. Posteriormente, a través de una nueva sentencia de unificación, la Sala Plena de la Corporación adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, se consideró que el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características[16].

Con fundamento en lo anterior, esta Corporación ha sostenido que los requisitos generales para la procedencia del mecanismo de amparo de derechos fundamentales que deben ser cuidadosamente verificados son[17]: - Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, dado que el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional, so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. - Que se hayan agotado todos los medios –ordinarios y extraordinarios– de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. - Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se haya interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. - Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. - Que la parte actora identifique, de manera razonable, tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. - Que no se trate de sentencias de tutela.

A su turno, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, son los siguientes: - El defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. - El defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. - El defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. - El defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. - El error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. - La decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. - El desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. - La violación directa de la Constitución Política. Así pues, la Corporación ha determinado que le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que, una vez superado ese examen formal, pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado[18].

A lo anterior se adiciona que, frente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones dictadas por las altas cortes, la Corte Constitucional ha establecido que, además de verificar el cumplimiento de los requisitos generales y los especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, se debe evidenciar “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”.

Puntualmente, en sentencia SU–573 de 2017, la Corte Constitucional indicó: “Además de los anteriores requisitos, cuando se trate de acciones de tutela contra providencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, se ha determinado un criterio adicional, en atención a que ‘dichos organismos judiciales son los llamados a definir y unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones’[19].

En este sentido, la sentencia SU-917 de 2010, reiterada en la SU-050 de 2017, determinó que: ‘La tutela contra providencias judiciales de las altas Corporaciones es más restrictiva, en la medida en que sólo tiene cabida cuando una decisión riñe de manera abierta con la Constitución y es definitivamente incompatible con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional al definir el alcance y límites de los derechos fundamentales o cuando ejerce el control abstracto de constitucionalidad, esto es, cuando se configura una anomalía de tal entidad que exige la imperiosa intervención del juez constitucional.

En los demás eventos los principios de autonomía e independencia judicial, y especialmente la condición de órganos supremos dentro de sus respectivas jurisdicciones, exigen aceptar las interpretaciones y valoraciones probatorias aún cuando el juez de tutela pudiera tener una percepción diferente del caso y hubiera llegado a otra conclusión’.

“Así las cosas, para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial proferida por una Alta Corporación, la jurisprudencia constitucional ha delimitado tres requisitos: (i) el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) el cumplimiento de uno de los requisitos especiales de procedencia; y (iii) la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional”. 2.

Caso concreto El accionante aduce que la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, al proferir la sentencia de segunda instancia de la acción de tutela 11001031500020190040401, incurrió en un defecto procedimental y en un desconocimiento del precedente constitucional, por considerar que no se cumplió con el requisito de inmediatez, pues, en su criterio, aplicó una tesis restrictiva y arbitraria que no consulta la postura de la Corte Constitucional, según la cual no hay un plazo específico para promover la acción de tutela y, además, omitió analizar las particularidades del caso objeto de estudio, en aras de determinar la oportunidad para la presentación de la demanda.

Por su parte, en la sentencia objeto de impugnación, la Sección Quinta del Consejo de Estado manifestó que la nueva demanda de tutela es improcedente, toda vez que no se acreditaron las circunstancias de procedibilidad -excepcional- de la acción de tutela contra decisiones proferidas en asuntos de la misma naturaleza, en los términos de la sentencia SU – 627 de 2015 de la Corte Constitucional.

Examinados los requisitos generales para la procedencia del amparo de derechos fundamentales contra providencias judiciales –reseñados en el acápite anterior-, se advierte que este procede siempre que no se formule respecto de sentencias de tutela, lo cual conduciría a declarar entonces la improcedencia del sub lite, pues, como se vio, por medio del presente asunto el Consorcio Doble Calzada Buenaventura cuestiona la sentencia del 3 de julio de 2019, proferida dentro de la acción de tutela 11001031500020190040401, por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

No obstante, previo a realizar un pronunciamiento en tal sentido, la Sala debe verificar si el sub examine se ajusta a alguna de las excepciones que admiten la interposición de la demanda de tutela contra sentencia de tutela, las cuales fueron establecidas por la Corte Constitucional, en sentencia de unificación jurisprudencial, en los siguientes términos (se transcribe como obra en el texto original): “4.6.

Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. “4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella.

“4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. “4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional.

“4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada;

(ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. “4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. “4.6.3.1.

Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. “4.6.3.2.

Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional”[20] (se subraya).

Respecto de la determinación de fraude y de la existencia de cosa juzgada fraudulenta, esa misma Corporación manifestó (transcripción literal): “83. Un comportamiento puede calificarse como fraudulento cuando la actuación, que en apariencia se ajusta a la prescripción normativa, en la realidad conlleva una situación manifiestamente contraria a un principio del ordenamiento superior.

De este modo, el fraude se presenta como un supuesto de infracción indirecta de la ley, por dos razones. Por una parte, los actos realizados en fraude a la ley no impiden la debida aplicación de la norma que se hubiese tratado de eludir. Por otra, producen una situación que atenta contra el orden constitucional y los principios que inspiran el reconocimiento de un derecho previsto por una disposición particular, la cual es empleada para obtener el resultado no deseado por el legislador.

“(…) “85. En esa medida, el elemento objetivo de la conducta es lo que determina la existencia del fraude y, el presupuesto determinante y suficiente para su configuración es que se produzca un daño antijurídico. Es por eso que, para estar en presencia de fraude no se requiere de un elemento subjetivo, ya que este puede producirse sin que exista intención por parte del agente.

Basta con que la consecuencia aparezca como injustificada o indebida de acuerdo con los principios superiores, en tanto el acto fraudulento quebranta la coherencia del ordenamiento (necesaria adecuación entre la norma y el principio). “86. Es así como, de acuerdo con la línea jurisprudencial de esta Corporación, la cosa juzgada fraudulenta no se configura únicamente en el evento en que se adopte una decisión con fines ilegales ligados a una intención dolosa, sino que también se materializa en aquellos eventos en los que el juez adopta una decisión fundada en el fraude a la ley, derivada de una interpretación normativa abiertamente contraria a los postulados constitucionales y a la buena fe judicial.

“87. A propósito de lo anterior, la Corte Constitucional, en sentencia T-218 de 2012, sostuvo que el principio de fraus omnia corrumpit se opone al de buena fe, último del que se deriva la presunción que cobija a todas las actuaciones de los particulares frente al Estado, y el deber de comportarse conforme con sus postulados. En efecto, estimó que ‘el aludido fraude también implica la protección de la administración de justicia’, por lo que es obligación del juez de tutela adoptar todas las medidas tendientes a evitar que el fraude la corrompa.

En esa línea, admitió que la cosa juzgada podía cuestionarse cuando ‘no se observaban deberes como la lealtad procesal, la buena fe y la cláusula rebus sic stantibus, y precisó que los dos primeros se relacionaban con el principio de fraus omnia corrupti’”[21]. En este orden de ideas, una acción de tutela puede llegar a ser viable contra una sentencia proferida dentro de un proceso de la misma naturaleza, solo si se está ante una situación de fraude, la tutela no guarda identidad con el amparo cuestionado y no existe otro mecanismo para evitar o hacer cesar la trasgresión a los derechos fundamentales del accionante.

Examinado el caso concreto, la Sala encuentra que la acción de tutela de la referencia no cumple los requisitos de procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra fallos de amparo y, por ende, es improcedente, por cuanto la parte actora no demostró el supuesto fraude en que incurrió la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación al proferir la providencia cuestionada.

Por otra parte, de la lectura de la sentencia del 3 de julio de 2019 no es dable deducir que la autoridad judicial incurrió en fraude alguno, pues lo que se observan son razones válidas para concluir que no existió justificación en la tardanza de la presentación de la primera acción constitucional, las cuales fueron debidamente expuestas y motivadas, en atención a la jurisprudencia constitucional reiterada sobre el cumplimiento del requisito de inmediatez, así (transcripción textual): “47.

Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional.

“48. Esta Sala reconoce que aplicar de manera estricta el término de seis meses puede resultar en una decisión excesivamente rigurosa es por ello que no siempre el simple transcurso del tiempo puede llevar al juez a concluir que la tutela se ha presentado de forma tardía, ante la posibilidad que existan circunstancias especiales que no solo justifiquen que la acción de tutela no se haya presentado en un término razonable, sino que demuestren que el hecho o la omisión que vulnera el derecho fundamental sean permanentes, persisten en el tiempo, y hacen que la violación sea siempre actual.

“(…) “51. Sin embargo, advierte la Sala que le asiste razón a la parte actora, pues no es cierto que la providencia haya sido notificada el 26 de abril de 2018, como se indicó en el fallo impugnado. “51. Lo anterior, pues de conformidad con las pruebas aportadas, se demostró que efectivamente la sentencia se notificó el 26 de julio de 2018, como consta en el pantallazo correspondiente a la página web de la Rama Judicial, el cual se adjuntó desde un principio con el escrito de tutela.

“52. Además, una vez consultado el aplicativo consulta de procesos de la página web del Consejo de Estado y la constancia de notificación de la sentencia aportada al expediente, se constata que los datos coinciden con la información aportada y que en efecto la notificación de la sentencia que resolvió el recurso extraordinario de anulación se surtió el 26 de julio de 2018.

“(…) “55. Es decir, si se parte de la base de que la sentencia fue notificada el 26 de julio de 2018, como lo alega el consorcio tutelante, los 6 meses con que contaban para presentar su solicitud de amparo vencían el 26 de enero de 2019; empero, la tutela fue presentada el 30 de enero de 2019, por fuera del término que la jurisprudencia constitucional ha considerado como plazo razonable para reclamar la trasgresión de derechos fundamentales por esta vía. “56.

Ahora bien, la parte actora alega que cumplió con el término de inmediatez, pues en su criterio este debe contabilizarse desde el momento en que se presentó el salvamento de voto por parte del Consejero Guillermo Sánchez Luque, esto es, desde el 20 de septiembre de 2018. “57. Sin embargo, dicha tesis no es de recibo para la Sala, por cuanto, como lo reconoce la misma parte actora tanto en su escrito de tutela como en la impugnación, los salvamentos de votos no hacen parte de la sentencia, a tal punto que respecto de ellos no se surte notificación y tampoco se tienen en cuenta para efectos de contabilizar los términos para presentar los recursos correspondientes y, de contera, tampoco para efectos de verificar el cumplimiento del presupuesto de la inmediatez en las acciones de tutela.

“(…) “60. Así las cosas, para la Sala es claro que no podía contarse el término desde el 20 de septiembre de 2018, como pretende la parte accionante, pues, se reitera, en todo caso el salvamento de voto no hace parte integral de la sentencia y no es cierto que la parte actora debía esperar hasta que el mismo se presentara para radicar su solicitud de amparo, toda vez que los argumentos que trajo a colación en dicho escrito para sustentar la vulneración fueron los mismos que puso de presente tanto en la acción contractual ante el tribunal de arbitramento como en el recurso extraordinario de anulación del laudo arbitral “61.

A más de lo anterior, el consorcio accionante no demostró la existencia de i) una situación personal que tornara desproporcionada la exigencia de presentar dentro del plazo razonable la acción de tutela, ii) el presente caso no se trata de una vulneración permanente de derechos fundamentales; y iii) aunque se trata de tutela contra providencia judicial, cuyo análisis debe ser más riguroso, tampoco se demostró ningún otro motivo válido que permitiera justificar la demora en el ejercicio oportuno de la acción”[22].

Visto lo anterior y dado que, como se vio, no se encontró un fraude en la decisión debatida, pues lo que existe, en realidad, es una inconformidad del accionante respecto de los argumentos del juez constitucional para tener por no cumplido el requisito de inmediatez y en aras de evitar la vulneración del principio de seguridad jurídica, al reabrir un debate decidido por los jueces constitucionales en una acción de tutela anterior, resulta válido concluir que el amparo de la referencia es improcedente, razón por la cual se confirmará la sentencia proferida en primera instancia, por la Sección Quinta de esta Corporación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 12 de marzo de 2020, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

TERCERO: ejecutoriada esta providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or. ----------------------- [1] Página 3 del archivo que contiene el cuaderno principal escaneado. [2] Página 28 del archivo que contiene el cuaderno principal escaneado. [3] Páginas 3 a 27 del archivo que contiene el cuaderno principal escaneado. [4] Página 3 del archivo que contiene el cuaderno principal escaneado. [5] Ibídem. [6] Página 4 del archivo que contiene el cuaderno principal escaneado. [7] Página 5 del archivo que contiene el cuaderno principal escaneado. [8] Página 12 del archivo que contiene el cuaderno principal escaneado. [9] Página 20 del archivo que contiene el cuaderno principal escaneado. [10] Páginas 22 y 23 del archivo que contiene el cuaderno principal escaneado. [11] Página 25 del archivo que contiene el cuaderno principal escaneado. [12] Página 76 del archivo que contiene el cuaderno principal escaneado. [13] Página 135 del archivo que contiene el cuaderno principal escaneado. [14] Ibídem. [15] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. [16] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 23 de febrero de 2017, exp. 2016-03336-00 (AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, entre muchas otras providencias. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-00134-01, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 7 de diciembre de 2016, exp. 2016-02213-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia de 24 de noviembre de 2016, exp. 2016-02568-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, entre otras. Corte Constitucional, sentencias SU-556 de 2016, M.P. María Victoria Calle Correa;

SU-542 de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado; SU-490 de 2016, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y SU-659 de 2015, M.P. Alberto Rojas Ríos. [19] Original de la cita: “SU-050 de 2017”. [20] Sentencia SU-627 de 2015 de la Corte Constitucional. [21] Sentencia T-073 de 2019 de la Corte Constitucional. [22] Páginas 66 a 69 del archivo que contiene el anexo 3 escaneado.