ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / REPARACIÓN DIRECTA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD SUBJETIVA - Se debe acreditar la falla del servicio / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS OCASIONADOS EN OBRA PÚBLICA – Caso fortuito como eximente de responsabilidad por muerte de trabajador de obra pública [E]n el asunto sub judice se observa que en la providencia cuestionada las autoridades accionadas concluyeron que el difunto era trabajador en la obra pública contratada entre la señora [O.C.S.D.] y las Empresas Públicas de Armenia y, en consecuencia, para que hubiera lugar a ordenar el resarcimiento pecuniario pretendido en ese trámite ordinario, se debía acreditar la falla en el servicio, lo que no aconteció, motivo por el cual se imponía negarlo.

(…) Luego de estudiar las diligencias ordinarias, la Sala evidencia que las aserciones expuestas en el párrafo precedente no obedecen a una valoración probatoria arbitraria o caprichosa, porque debido a que el señor [T.M.M.] (q. e. p. d.) era obrero, es decir, ejecutor de la obra, el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado aplicable era el subjetivo, de ahí que la tutelante debía probar la falla del servicio, pero como ello no sucedió, era imperioso, como lo determinaron los señores magistrados accionados, desestimar las súplicas de la demanda de reparación directa 63001-33-33-754-2014-00083-00.

(…) Resulta oportuno advertir que las pruebas practicadas en el citado proceso contencioso- administrativo acreditaron que se adoptaron las medidas necesarias para garantizar la integridad de quienes laboraban en la construcción, conforme se consignó en el informe de interventoría realizado luego del siniestro, en el que se estableció que las paredes del hoyo estaban sostenidas con «entibado de excavación tipo A», catalogado como adecuado para evitar deslizamientos.

Además, se allegaron documentos que demostraban que el señor Mosquera Moreno (q. e. p. d.) recibió capacitaciones sobre seguridad durante la ejecución de la obra. (…) De igual manera, los testimonios (…) coinciden en que a los obreros que ejecutaban la obra contratada, se les suministraron los elementos apropiados para que realizaran sus actividades, y se efectuaron estudios del terreno antes de la intervención, de lo que da cuenta el informe efectuado en febrero de 2012, en el que se determinó que el área donde ocurrió el siniestro tenía «estabilidad general», lo que desvirtúa la afirmación de que sobre el suelo no se efectuaron pruebas o valoraciones técnicas.

(…) Cabe aclarar que el hecho de que los accionados no hayan valorado las pruebas en el sentido que pretendía la demandante, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, por cuanto en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de otorgar diferentes grados de certeza a los elementos de convicción obrantes en el expediente, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, conforme aconteció en el asunto materia de controversia.

(…) Por ende, las conclusiones probatorias del funcionario judicial (natural) están amparadas por la presunción de buena fe, circunstancia que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite. (…) Ahora bien, los señores magistrados demandados, en la parte considerativa de la providencia atacada, indicaron que operó el eximente de responsabilidad denominado caso fortuito, porque el deslizamiento de tierra que produjo la muerte del señor [T.M.M.] (q. e. p. d.), se originó en la filtración de aguas negras, afirmación que para la demandante contraviene el marco jurídico.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR DAÑOS OCASIONADOS EN OBRA PÚBLICA / TÍTULO DE IMPUTACIÓN DEL DAÑO ESPECIAL – No es dable su estudio por el incumplimiento de la carga tendiente a probar la falla en el servicio La accionante sostiene que la sentencia acusada incurre en defecto sustantivo, toda vez que en ella se tuvo en cuenta un régimen de responsabilidad extracontractual del Estado que no era aplicable al caso concreto, dado que en esa decisión se hizo referencia al subjetivo, pese a que lo precedente era atender el objetivo, pues el difunto no podía ser considerado como ejecutor de la obra, porque solo cumplía órdenes.

(…) No obstante, aunque esa aseveración no involucra el referido defecto, no es de recibo, puesto que no es dable catalogar al fallecido como un tercero, para decidir la controversia en atención a los títulos de imputación de daño especial o riesgo excepcional, por cuanto era trabajador de la obra y recibió elementos de protección y capacitación para desempeñar sus actividades, situación que imponía la carga de probar la falla del servicio para acceder a la indemnización reclamada, lo cual, se reitera, no ocurrió. A partir de los anteriores prolegómenos y comoquiera que la providencia atacada mediante la acción de tutela de la referencia no adolece de los defectos fáctico y sustantivo, se impone negar el amparo deprecado.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00443-00(AC) Actor: EULALIA VALENCIA Demandado: MAGISTRADOS DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO Y JUEZ QUINTO (5.º) ADMINISTRATIVO DE ARMENIA rocede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por la señora Eulalia Valencia contra los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío y Juez Quinto (5.º) Administrativo de Armenia, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 1 a 9 c. 1). La señora Eulalia Valencia, por conducto de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío y Juez Quinto (5.º) Administrativo de Armenia.

Como consecuencia de lo anterior, se dejen sin efectos los fallos de (i) 24 de septiembre de 2018, por medio del cual el Juzgado Quinto (5.º) Administrativo de Armenia negó las pretensiones del medio de control de reparación directa promovido contra las Empresas Públicas de esa ciudad (expediente 63001-33-33-754-2014-00083-00), y (ii) 7 de noviembre de 2019, con el que el Tribunal Administrativo del Quindío lo confirmó; en su lugar, se ordene a las autoridades accionadas dictar uno nuevo en el que se accedan a las súplicas formuladas en ese trámite contencioso- administrativo. 1.2 Hechos.

Relata la accionante que el 26 de diciembre de 2011 el gerente general de las Empresas Públicas de Armenia suscribió contrato de obra con la ingeniera Olga Cecilia Sánchez Duque, cuyo objeto consistía en la «construcción 1 etapa del colector Zanjón Hondo desde la cámara 6 hasta la cámara 119», para lo cual esta vinculó laboralmente a su esposo Teodolindo Mosquera Moreno. Que el 20 de marzo de 2012 su cónyuge murió luego de que quedara sepultado por un alud, mientras instalaba una tubería en una excavación profunda, suceso que motivó a que incoara, junto con otros familiares, medio de control de reparación directa contra las Empresas Públicas de Armenia (expediente 63001-33-33-754-2014-00083-00), con el propósito de que se le declarara administrativamente responsable del deceso de aquel, que se produjo porque no se adoptaron las medidas de seguridad pertinentes, y se le ordenara indemnizar los correspondientes perjuicios.

Dice que el 24 de septiembre de 2018 el Juzgado Quinto (5.º) Administrativo de Armenia negó las pretensiones de la demanda ordinaria, al considerar que el siniestro no le era atribuible a la Administración, habida cuenta de que no se probó la falla alegada, pues el trabajador contaba con los implementos de protección requeridos y el deslizamiento de tierra se causó por vertimientos de aguas negras provenientes de una vivienda vecina, hecho que no era previsible.

Que, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de apelación, bajo el argumento de que debía aplicarse el régimen de responsabilidad objetivo, por cuanto el difunto era «un simple obrero», desatado el 7 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Quindío, en el sentido de confirmarla, al estimar también que no se demostró la falla del servicio invocada.

Además, precisó que el fallecido desarrollaba actividades peligrosas y, por ende, asumió de manera voluntaria el riesgo, de ahí que su deceso no involucrara negligencia del organismo demandado. Aduce que las providencias cuestionadas adolecen de defecto fáctico, porque en ellas las autoridades accionadas no valoraron en debida forma las pruebas adosadas a ese proceso ordinario, las cuales daban cuenta de errores de las Empresas Públicas de Armenia, tales como el concepto de la ARL en la que se analizaron las causas del accidente, y la omisión de contar con estudios técnicos del terreno sobre el cual se adelantaba la construcción. Igualmente, en aquellas se concluyó que hubo un caso fortuito, dado que el siniestro se originó en filtraciones de aguas vertidas desde una casa cercana a la excavación, pese a que esa situación debió ser advertida por la entidad allí demandada, que era la encargada de la intervención. Que las determinaciones enjuiciadas también incurren en defecto sustantivo, toda vez que en ellas se aplicó el régimen de responsabilidad subjetivo, a pesar de que el procedente era el objetivo, comoquiera que el señor Teodolindo Mosquera Moreno (q. e. p. d.) no tenía «estudios especializados» para conocer la magnitud del riesgo de la labor que realizaba y se limitaba a cumplir órdenes.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 11 de febrero de 2020 (ff. 13 y 14 c. 1), admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío y Juez Quinto (5.º) Administrativo de Armenia y dispuso vincular al señor gerente general de las Empresas Públicas de esa ciudad, en los términos del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 Los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío (ff. 21 y 22 c. 1), por conducto del ponente del fallo de segunda instancia censurado, piden negar el amparo deprecado, en razón a que aquel se emitió de acuerdo con el ordenamiento jurídico y en atención a las pruebas allegadas a las diligencias ordinarias, lo que impide atribuirle desconocimiento de las garantías superiores invocadas en el escrito inicial. 2.1.2 Los señores Juez Quinto (5.º) Administrativo de Armenia y el gerente general de las Empresas Públicas de esa ciudad guardaron silencio.

III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por la tutelante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, el amparo inmediato de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Cuestión preliminar.

La accionante pide dejar sin efectos los fallos de (i) 24 de septiembre de 2018, por medio del cual el Juzgado Quinto (5.º) Administrativo de Armenia negó las pretensiones del medio de control de reparación directa promovido contra las Empresas Públicas de esa ciudad (expediente 63001-33-33-754-2014-00083-00), y (ii) 7 de noviembre de 2019, con el que el Tribunal Administrativo del Quindío lo confirmó. Sin embargo, la Sala únicamente centrará su estudio jurídico en la providencia de 7 de noviembre de 2019, por ser la que al desatar el recurso de apelación interpuesto contra la de 24 de septiembre de 2018, culminó de manera definitiva el mentado trámite contencioso-administrativo. 3.4 Problema jurídico.

Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 7 de noviembre de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Quindío confirmó la de 24 de septiembre de 2018, con la que el Juzgado Quinto (5.º) Administrativo de Armenia negó las pretensiones de la demanda de reparación directa instaurada por la tutelante contra las Empresas Públicas de esa ciudad (expediente 63001-33-33-754-2014-00083-00); y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 3.5 La acción de tutela contra providencias judiciales.

El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho.

La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento previsto.

Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de manera protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales.

La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público.

En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […].

Así las cosas, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con fin de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente constitucional, con el fin de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos puesto que se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

Al respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible.

Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

(vi) Que no se trate de sentencias de tutela, dado el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de decisión ilegítima con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente.

Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido;

(iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión;

(v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones;

(vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales.

La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos.

En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional aunque la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema.

Por último, es pertinente destacar que la sala plena de lo contencioso- administrativo del Consejo de Estado, la cual había sostenido que la acción de tutela era improcedente para controvertir decisiones judiciales[1], rectificó su posición, mediante sentencia de 31 de julio de 2012[2], y dispuso que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos[3]. 3.6 Caso concreto.

Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra determinaciones judiciales, en el sub lite se observa que: (i) el asunto planteado es de relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la tutelante;

(ii) contra el fallo objeto de censura no procede recurso alguno, toda vez que fue emitido en segunda instancia y se encuentra ejecutoriado; (iii) se establecieron los hechos que originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías superiores; (iv) la exigencia de inmediatez está satisfecha, porque la sentencia atacada[4] quedó ejecutoriada el 14 de noviembre de 2019 y la solicitud de amparo se instauró el 6 de febrero de 2020, es decir, dentro de un término prudencial (2 meses y 22 días); y (v) la providencia no decidió una acción de tutela. 3.6.1 Hechos probados.

Del escrito de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, se destaca lo siguiente: a) El 26 de diciembre de 2011 Empresas Públicas de Armenia suscribió el contrato de obra pública 46 con la señora Olga Cecilia Sánchez Duque, cuyo objeto consistió en la «construcción 1 etapa del colector Zanjón Hondo desde la cámara 6 hasta la cámara 119» (ff. 55 a 63 c. 1 expediente ordinario). b) Los bomberos de Armenia, el 20 de marzo de 2012, atendieron un llamado por deslizamiento de tierra en un sector de la ciudad, y al llegar allí les indicaron que 2 personas se encontraban atrapadas, las cuales, luego de efectuarse las actividades de búsqueda, fueron encontradas sin signos vitales y una de ellas fue identificada como Teodolindo Mosquera Moreno, vinculado laboralmente para ejecutar el negocio jurídico al que se hizo referencia en la letra precedente (f. 78 c. 1 expediente ordinario). c) Positiva Compañía de Seguros SA emitió concepto técnico, el 3 de abril de 2012, sobre el siniestro enunciado en el acápite anterior, en el que consignó que se debía cumplir lo estipulado en la Resolución 1401 de 2007 y adoptar protección orientada a evitar un suceso similar.

Además, señaló que el contratista estaba en la obligación de suministrar a los trabajadores los elementos necesarios para el cumplimiento de sus tareas de manera segura (ff. 87 y 88 c. 1 expediente ordinario). d) La tutelante, junto con otros familiares, promovió medio de control de reparación directa contra las Empresas Públicas de Armenia (expediente 63001-33-33-754-2014-00083-00), con el propósito de que se le declarara administrativamente responsable de los perjuicios que le causó la muerte de su esposo, la cual aconteció (presuntamente) por la falta de medidas de seguridad apropiadas, y se le ordenara indemnizarlos (ff. 347 a 380 c. 2 expediente ordinario). e) El Juzgado Quinto (5.º) Administrativo de Armenia, por medio de auto de 27 de marzo de 2014, admitió la demanda (ff. 383 y 384 c. 2 expediente ordinario), y, el 30 de septiembre de 2016, celebró la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), en la que se decretaron como pruebas documentos que daban cuenta de los hechos enunciados con antelación, además de los testimonios de los señores Olga Cecilia Sánchez Duque, Jaime Rincón Robledo, Fáver Calderón Escobar, Rossemberth Melo y Luz Aiddé Gutiérrez Galvis (ff. 614 a 624 c. 3 expediente ordinario). f) El 10 de marzo de 2017 se adelantó la audiencia de pruebas, en la que se recibieron las declaraciones de las mencionadas personas.

La señora Luz Aiddé Gutiérrez Galvis afirmó que no era seguro trabajar en la excavación en la que murió el señor Mosquera Moreno y se omitió la instalación de algún «tipo de tablas» (ff. 831 a 835 c. 4 expediente ordinario). Por su parte, los señores Olga Cecilia Sánchez Duque, Jaime Rincón Robledo (interventor del contrato), Rossemberth Melo y Fáver Calderón Escobar indicaron que en la referida obra se adoptaron todas las medidas de protección, se aseguraron las paredes del pozo y se les exigía a los empleados portar los elementos de salvaguardia.

Adicionalmente, se allegaron (i) estudios de suelos en el que se presentó el alud, efectuados en febrero (ff. 650 a 670 c. 4 expediente ordinario) y abril de 2012 (ff. 729 a 776 c. 4 expediente ordinario), en los cuales se calculó su capacidad de soporte y se concluyó que tenía «estabilidad general», y se determinó que en él habían tuberías de alcantarillado colapsadas que vertían sus aguas negras, respectivamente, y (ii) un informe de interventoría en el que se consignó que las paredes de la zanja donde laborada el fallecido estaban sostenidas con «entibado de excavación tipo A», adecuado para evitar deslizamientos (ff. 536 a 567 c. 3 expediente ordinario).

De igual manera, se adosaron documentos que demostraban que al señor Teodolindo Mosquera Moreno (q. e. p. d.) recibió información, durante la ejecución de la obra, sobre medidas de seguridad (ff. 173 a 180 c. 1 expediente ordinario), dentro de las que se destaca la copia de «una vigía de salud ocupacional», celebrada el 15 de enero de 2012, en la que se le instruyó sobre la forma de adelantar excavaciones profundas, trabajar en estas y minimizar los riesgos (f. 175 c. 1 expediente ordinario). g) Mediante fallo de 24 de septiembre de 2018, el Juzgado Quinto (5.º) Administrativo de Armenia negó las pretensiones ordinarias, al considerar que el régimen de responsabilidad aplicable al caso concreto era el subjetivo (falla del servicio), y no el objetivo, como lo asevera la actora, porque el fallecido estaba al servicio de la Administración, y no se acreditaron las irregularidades aludidas por ella (ff. 874 a 889 c. 4 expediente ordinario). h) Contra la anterior providencia la demandante interpuso recurso de apelación, bajo el argumento de que en los hechos en que murió el señor Mosquera Moreno (q. e. p. d.) está comprometida la responsabilidad extracontractual del Estado, pues como él era un obrero, no tenía «injerencia en la ejecución y administración de la obra», premisa de la que se colige que solo cumplía órdenes y, por ende, el régimen aplicable era el objetivo (ff. 892 a 900 c. 4 expediente ordinario). i) El 7 de noviembre de 2019 el Tribunal Administrativo del Quindío desató la alzada, en el sentido de confirmar la sentencia de primera instancia, al estimar que el finado no era un tercero ajeno a la obra, sino que participaba en su ejecución, en consecuencia, el régimen de responsabilidad a obedecer era el subjetivo, esto es, la falla del servicio, la cual no se demostró, dado que se adoptaron medidas para evitar deslizamientos y se instruyó a los trabajadores de cómo desarrollar sus tareas (ff. 949 a 962 c. 4 expediente ordinario).

Que el estudio del terreno, elaborado en abril de 2012, permitió determinar que el desplazamiento de tierra se produjo por el vertimiento de aguas negras de una vivienda aledaña, y no por negligencia de la Administración, suceso indetectable, debido a que dicha fuga estaba «escondida debajo de la vegetación», con lo que se configuró un caso fortuito. 3.6.2 Defecto fáctico.

La accionante sostiene que la providencia cuestionada adolece de defecto fáctico, comoquiera que en ella los señores magistrados accionados no valoraron en debida forma los medios de convicción adosados al expediente de reparación directa 63001-33-33-754- 2014-00083-00, los cuales daban cuenta de que el siniestro que causó la muerte de su esposo se ocasionó por errores atribuibles a las Empresas Públicas de Armenia, como el concepto técnico rendido por Positiva Compañía de Seguros SA, e ignoraron que no se realizaron estudios técnicos del terreno sobre el cual se adelantaba la construcción. Además, concluyeron que se configuró un caso fortuito, por las filtraciones de aguas negras, cuando lo cierto es que aquel desastre ocurrió por negligencia de ese organismo, tal como resultó probado.

Con la finalidad de dilucidar si las anteriores aseveraciones tienen vocación de prosperidad, es oportuno anotar que una providencia judicial se encuentra viciada por defecto fáctico en el evento en que el juez aplica la norma al caso concreto sin contar con supuestos ciertos, esto es, «[…] surge cuando carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión»[5].

La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico contiene dos aspectos o dimensiones. El primero hace referencia al aspecto positivo que se presenta cuando el funcionario judicial fundamenta su pronunciamiento en una prueba no apta para ello. Por su parte, la segunda dimensión se trata de un aspecto negativo que alude a aquella valoración probatoria arbitraria del juez, que se configura en los eventos en que da por no probado un hecho caprichosamente pese a de obrar suficiente material probatorio que lo demuestra.

Al respecto, el alto tribunal constitucional indicó: […] el defecto fáctico positivo, procede de una inadecuada valoración del acervo probatorio o cuando se funda una decisión en una prueba no apta para ello. Por su parte el defecto negativo, alude a aquella omisión en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez.

En esta situación se incurre cuando se produce la negación de una prueba o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba[6] que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración, o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.[7] Es preciso advertir que si bien el juez goza de un amplio margen de autonomía al momento de valorar las pruebas, no está facultado para ejercer dicha prerrogativa de manera arbitraria en razón a que debe observar criterios objetivos que garanticen la razonabilidad de las deducciones de cada medio probatorio, lo que se logra en atención a las reglas de la sana crítica, conforme lo prevé el artículo 176 del Código General del Proceso (CGP), norma aplicable en la jurisdicción contencioso-administrativa a partir del 1.º de enero de 2014, como lo explicó la sala plena de esta Corporación[8].

El tenor de esa norma es el siguiente: Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. Asimismo, cabe anotar que las aludidas reglas de la sana crítica hacen referencia a parámetros impuestos por la lógica, ciencia y experiencia. 3.6.2.1 Régimen de responsabilidad extracontractual del Estado por siniestros acaecidos en ejecución de obras públicas.

En caso de que la Administración contrate la elaboración de una obra pública, se tiene «[…] como si esta la ejecutara directamente […]»[9], por cuanto compromete el patrimonio del Estado y está orientada a satisfacer el interés general, premisa de la que se deriva que un hecho dañoso, derivado de la ejecución de aquella, debe ser resarcido por el Estado.

En atención a la regla enunciada en el párrafo precedente, el Consejo de Estado[10] ha explicado que el régimen de responsabilidad extracontractual, relacionado con obras públicas, varía de acuerdo con la persona que sufre el daño antijurídico, pues si recae sobre un tercero, opera el objetivo, esto es, los títulos de imputación de daño especial (autoridad pública produce el agravio en cumplimiento de una tarea legítima y ajustada a derecho) o riesgo excepcional (se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas por una actividad riesgosa), escenarios en los que la Administración, para exonerarse de la obligación de resarcir, «debe probar la inexistencia del nexo causal»[11].

Mientras que cuando los menoscabos los sufre quien ejecuta la obra, es decir, un operador de esta, el régimen de responsabilidad a tener en cuenta es el subjetivo, de manera que solo hay lugar a repararlos luego de que el demandante pruebe una falla del servicio, puesto que es el llamado a demostrar que los detrimentos que padeció le son atribuibles al Estado por incumplimiento de sus deberes.

Visto lo anterior, en el asunto sub judice se observa que en la providencia cuestionada las autoridades accionadas concluyeron que el difunto era trabajador en la obra pública contratada entre la señora Olga Cecilia Sánchez Duque y las Empresas Públicas de Armenia y, en consecuencia, para que hubiera lugar a ordenar el resarcimiento pecuniario pretendido en ese trámite ordinario, se debía acreditar la falla en el servicio, lo que no aconteció, motivo por el cual se imponía negarlo.

Luego de estudiar las diligencias ordinarias, la Sala evidencia que las aserciones expuestas en el párrafo precedente no obedecen a una valoración probatoria arbitraria o caprichosa, porque debido a que el señor Teodolindo Mosquera Moreno (q. e. p. d.) era obrero, es decir, ejecutor de la obra, el régimen de responsabilidad extracontractual del Estado aplicable era el subjetivo, de ahí que la tutelante debía probar la falla del servicio, pero como ello no sucedió, era imperioso, como lo determinaron los señores magistrados accionados, desestimar las súplicas de la demanda de reparación directa 63001-33-33-754-2014-00083-00.

Resulta oportuno advertir que las pruebas practicadas en el citado proceso contencioso-administrativo acreditaron que se adoptaron las medidas necesarias para garantizar la integridad de quienes laboraban en la construcción, conforme se consignó en el informe de interventoría realizado luego del siniestro, en el que se estableció que las paredes del hoyo estaban sostenidas con «entibado de excavación tipo A», catalogado como adecuado para evitar deslizamientos.

Además, se allegaron documentos que demostraban que el señor Mosquera Moreno (q. e. p. d.) recibió capacitaciones sobre seguridad durante la ejecución de la obra. De igual manera, los testimonios de los señores Olga Cecilia Sánchez Duque, Jaime Rincón Robledo, Rossemberth Melo y Fáver Calderón Escobar coinciden en que a los obreros que ejecutaban la obra contratada, se les suministraron los elementos apropiados para que realizaran sus actividades, y se efectuaron estudios del terreno antes de la intervención, de lo que da cuenta el informe efectuado en febrero de 2012, en el que se determinó que el área donde ocurrió el siniestro tenía «estabilidad general», lo que desvirtúa la afirmación de que sobre el suelo no se efectuaron pruebas o valoraciones técnicas.

Cabe aclarar que el hecho de que los accionados no hayan valorado las pruebas en el sentido que pretendía la demandante, no involucra la causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales denominada defecto fáctico, por cuanto en acatamiento de sus competencias jurisdiccionales tienen la potestad de otorgar diferentes grados de certeza a los elementos de convicción obrantes en el expediente, siempre que lo hagan de manera integral y bajo los criterios de la sana crítica, conforme aconteció en el asunto materia de controversia.

Por ende, las conclusiones probatorias del funcionario judicial (natural) están amparadas por la presunción de buena fe, circunstancia que imposibilita al juez de tutela cuestionarlas, salvo que sean evidentemente contrarias a las garantías superiores, supuesto que no se da en el sub lite. Acerca de este aspecto, la Corte Constitucional[12] sostuvo: Las diferencias de valoración que puedan surgir en la apreciación de una prueba no pueden considerarse ni calificarse como errores fácticos.

Frente a interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural quien debe determinar, conforme a los criterios de la sana crítica, y en virtud de su autonomía e independencia, cuál es la que mejor se ajusta al caso concreto. El juez del proceso, en ejercicio de sus funciones, no sólo es autónomo sino que sus actuaciones están amparadas por el principio de la buena fe, lo que le impone al juez de tutela la obligación de asumir, en principio y salvo hechos que acrediten lo contrario, que la valoración de las pruebas realizadas por aquél es razonable y legítima.

Para que la acción de tutela pueda proceder por error fáctico, “[e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto” […].

Por otra parte, el informe de la ARL, al que hace referencia la actora, contrario a lo aseverado por ella, no estableció la causa del siniestro ni que haya sido provocado por descuido de la Administración, de ahí que con fundamento en aquel no fuera posible acceder a lo suplicado en sede ordinaria. Ahora bien, los señores magistrados demandados, en la parte considerativa de la providencia atacada, indicaron que operó el eximente de responsabilidad denominado caso fortuito, porque el deslizamiento de tierra que produjo la muerte del señor Teodolindo Mosquera Moreno (q. e. p. d.), se originó en la filtración de aguas negras, afirmación que para la demandante contraviene el marco jurídico.

Sin embargo, para la Sala resulta inocuo pronunciarse sobre el particular, comoquiera que la omisión de demostrar la falla en el servicio impide que se estructure el elemento de la responsabilidad extracontractual del Estado denominado nexo causal, por lo tanto, es inadecuado determinar la ocurrencia de algún eximente de este, cuando ni siquiera se acreditó su configuración en el sub lite.

En virtud de lo expuesto, se concluye que las inferencias probatorias de los señores magistrados del Tribunal Administrativo del Quindío, planteadas en el fallo cuestionado, no obedecen a valoraciones caprichosas de los medios de convicción adosados al proceso de reparación directa 63001-33-33- 754-2014-00083-00, por consiguiente, no se presenta el defecto fáctico aludido en el escrito inicial. 3.6.3 Defecto sustantivo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1.º Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia invocados por la señora Eulalia Valencia, conforme a la parte motiva. 2.º Notifíquese esta providencia en la forma y término previstos en el artículo 30 del Decreto ley 2591 de 1991. 3.º Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS ----------------------- [1] Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, C. P. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31 de enero de 1992, AC – 016, C. P. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, C. P. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, C. P. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203- 01, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004- 0270-01, C. P. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, C. P. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, C. P. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. [2] Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01.

C. P. María Elizabeth García González. [3] Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp. 2008-00779-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009- 01268-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-00293-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 2011-01741-00, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, C. P. Gerardo Arenas Monsalve. [4] Notificada electrónicamente el 8 de noviembre de 2019. [5] Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005, M. P. Jaime Córdoba Triviño. [6] Sentencia T-474 de 2008, M. P. Clara Inés Vargas Hernández. [7] Sentencia T-599 de 2009, M. P. Juan Carlos Henao Pérez. [8] Auto de 25 de junio de 2014, C. P. Enrique Gil Botero, expediente: 25000-23-36-000-2012-00395-01. [9] Consejo de Estado, sección tercera, subsección A, sentencia de 5 de abril de 2017, C. P. Marta Nubia Velásquez Rico, expediente 73001-23-31-000- 2008-00745-01. [10] Sección tercera, subsección A, sentencia de 25 de marzo de 2015, C. P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, expediente 76001-23-31-000-2003-00891-01. [11] Consejo de Estado, subsección A, sentencia de 24 de marzo de 2011, C. P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 66001-23-31-000-1998-00409-01. [12] Sentencia T-590 de 2009, M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.