11001-03-24-000-2011-00050-00 — Consejo de Estado

11001-03-24-000-2011-00050-00Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2020-02-28

Ponente: Oswaldo Giraldo López

Actor: Cooperativa De Servidores Públicos Y Jubilados De Colombia·Demandado: Superintendencia De La Economía Solidaria – Supersolidaria

De qué trata

Síntesis: [T]al y como lo alegó la entidad demandada, en la ley 454 de 1998 se establece la fuente legal que le otorga la cláusula de competencia a la Superintendencia de la Economía Solidaria para proferir las circulares parcialmente demandadas. […] [E]s claro que la Superintendencia expidió la Circular Básica Contable y Financiera nro. 004 de 2008 y la Circular Externa nro. 001 al amparo de dicha norma [artículo 36, numerales 2, 3 y 22, de la Ley 454 de 1998] tal y como en efecto lo refirió en el documento de publicación de la primera de las mencionadas […]Ahora bien, como se refirió en la tabla 1 ut supra §1, y en el problema jurídico ut supra §8, el contenido de los actos administrativos demandados se circunscriben a fijar reglas para el cruce de aportes sociales con obligaciones del asociado en caso de retiro de la cooperativa y otras referidas al manejo de cartera castigada, razón por la que la interpretación que hace el demandante consistente en que la Superintendencia reformó el artículo 49 de la ley 79 de 1988, no resulta acertado. […] En efecto, ninguna modificación hace la Superintendencia de la Economía Solidaria al artículo 49 de la Ley 79 de 1988; por el contrario, tal y como lo sostuvo en su concepto el Ministerio Público, los actos administrativos expedidos desarrollan dicho artículo. Por lo anterior, es claro que el primer argumento, consistente en que la Superintendencia reformó la ley, no está llamado a prosperar. En lo que respecta al segundo argumento, que refiere a que únicamente el Congreso de la República podría regular el contenido de las circulares parcialmente demandadas, tampoco está llamado a prosperar, por cuanto que, tal y como se dejó expreso en líneas anteriores, dicho órgano facultó por medio de la ley 454 de 1998 a la Superintendencia para que reglamentara los aspectos contables y financieros de las entidades sujetas a su inspección, vigilancia y control, de conformidad con el artículo 35 de la ley 454 de 1998, de tal manera que no le fue restringida dicha facultad, sino, por el contrario, le fue otorgada a dicha entidad pública del orden nacional. Finalmente, en lo concierne al tercer argumento, consistente en que la ley 79 de 1988 le otorgó la competencia exclusiva y directa a los Consejos de Administración de las Cooperativas para decidir, de conformidad con los estatutos, sobre la aceptación o no de la solicitud de cruce de aportes con obligaciones, según lo establecido en los artículos 24, numeral 3 y 35, tampoco está llamado a prosperar. Basta leer el contenido de los artículos referidos para concluir que la interpretación propuesta por el accionante no se fundamenta en ellos, puesto que no tienen el alcance que en la demanda se quiere mostrar: […] De la lectura de las normas en comento se extrae, primero, la obligación de los asociados de la cooperativa de acatar y cumplir las decisiones de los órganos de administración y vigilancia, y segundo, la naturaleza del consejo de administración, número de integrantes, periodo, causales de remoción, los estatutos como fundamento de sus funciones y el alcance de sus atribuciones, contenido diferente al que le quiso atribuir el demandante en la argumentación de la causal como concepto de la violación. En síntesis, la causal de falta de competencia no está llamada a prosperar, por las razones expuestas en precedencia.CAUSAL DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE - Particularidades / ACTO ADMINISTRATIVO - Normas en que debía fundarse fijan su objeto y finalidad / EXPEDICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO CON INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE - Eventos / EXPEDICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO CON INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE - No configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIAEl artículo 158 de la Ley 79 de 1958 consagra que en los casos no previstos en ella o en sus reglamentos, se resolverán principalmente conforme a la doctrina y a los principios cooperativos generalmente aceptados. Esta Sala advierte que la Superintendencia ejerció su facultad reglamentaria con fundamento en la ley 454 de 1998, norma especial que reformó la ley 79 de 1988, razón por la cual, si bien la primer norma especial no derogó esta última, sino que la complementó, no es dable afirmar que el artículo 158 de la ley 79 de 1988 limita la facultad consagrada en la norma proferida en 1998, pues el corpus legal que regulaba el sector solidario no sólo quedó consagrado en la norma de 1988, la misma que el actor pretende sea interpretada de manera aislada, sino que fue complementada por la ley 454 de 1998. Así las cosas, la reglamentación de las circulares demandadas no se tratan de un caso no previsto en la ley, sino, precisamente, del desarrollo estipulado en los numerales 2, 3 y 22 de la norma de 1998 que complementó la de 1988 y que se deben entender como un solo cuerpo normativo, tal y como el mismo actor lo sostuvo en su demanda. Así las cosas, el supuesto para acudir a la doctrina, y que el demandante echa de menos, no se configura en el caso bajo estudio, puesto que la facultad reglamentaria se ejerce en un caso previsto en la ley en el que, precisamente, la Superintendencia de la Economía Solidaria reglamenta la forma de proceder con el cruce de cuentas en caso de retiro de un asociado a una cooperativa, en cumplimiento de las facultades consagradas en el artículo 36 numeral 3 de la ley 454 de 1998

FALTA DE COMPETENCIA COMO CAUSAL DE NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA COMO ELEMENTO DE VÁLIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATO - Concepto / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA SUPERSOLIDARIA – Para establecer reglas para el cruce de aportes sociales con obligaciones del asociado retirado y otras para el castigo de cartera en la cooperativa, siempre y cuando no se disminuya el capital mínimo irreducible, no se afecte el capital requerido para ejercer la actividad financiera o no se afecte el cumplimiento de la relación de solvencia [T]al y como lo alegó la entidad demandada, en la ley 454 de 1998 se establece la fuente legal que le otorga la cláusula de competencia a la Superintendencia de la Economía Solidaria para proferir las circulares parcialmente demandadas. […] [E]s claro que la Superintendencia expidió la Circular Básica Contable y Financiera nro. 004 de 2008 y la Circular Externa nro. 001 al amparo de dicha norma [artículo 36, numerales 2, 3 y 22, de la Ley 454 de 1998] tal y como en efecto lo refirió en el documento de publicación de la primera de las mencionadas […]Ahora bien, como se refirió en la tabla 1 ut supra §1, y en el problema jurídico ut supra §8, el contenido de los actos administrativos demandados se circunscriben a fijar reglas para el cruce de aportes sociales con obligaciones del asociado en caso de retiro de la cooperativa y otras referidas al manejo de cartera castigada, razón por la que la interpretación que hace el demandante consistente en que la Superintendencia reformó el artículo 49 de la ley 79 de 1988, no resulta acertado. […] En efecto, ninguna modificación hace la Superintendencia de la Economía Solidaria al artículo 49 de la Ley 79 de 1988; por el contrario, tal y como lo sostuvo en su concepto el Ministerio Público, los actos administrativos expedidos desarrollan dicho artículo.

Por lo anterior, es claro que el primer argumento, consistente en que la Superintendencia reformó la ley, no está llamado a prosperar. En lo que respecta al segundo argumento, que refiere a que únicamente el Congreso de la República podría regular el contenido de las circulares parcialmente demandadas, tampoco está llamado a prosperar, por cuanto que, tal y como se dejó expreso en líneas anteriores, dicho órgano facultó por medio de la ley 454 de 1998 a la Superintendencia para que reglamentara los aspectos contables y financieros de las entidades sujetas a su inspección, vigilancia y control, de conformidad con el artículo 35 de la ley 454 de 1998, de tal manera que no le fue restringida dicha facultad, sino, por el contrario, le fue otorgada a dicha entidad pública del orden nacional.

Finalmente, en lo concierne al tercer argumento, consistente en que la ley 79 de 1988 le otorgó la competencia exclusiva y directa a los Consejos de Administración de las Cooperativas para decidir, de conformidad con los estatutos, sobre la aceptación o no de la solicitud de cruce de aportes con obligaciones, según lo establecido en los artículos 24, numeral 3 y 35, tampoco está llamado a prosperar.

Basta leer el contenido de los artículos referidos para concluir que la interpretación propuesta por el accionante no se fundamenta en ellos, puesto que no tienen el alcance que en la demanda se quiere mostrar: […] De la lectura de las normas en comento se extrae, primero, la obligación de los asociados de la cooperativa de acatar y cumplir las decisiones de los órganos de administración y vigilancia, y segundo, la naturaleza del consejo de administración, número de integrantes, periodo, causales de remoción, los estatutos como fundamento de sus funciones y el alcance de sus atribuciones, contenido diferente al que le quiso atribuir el demandante en la argumentación de la causal como concepto de la violación. En síntesis, la causal de falta de competencia no está llamada a prosperar, por las razones expuestas en precedencia. CAUSAL DE NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO POR INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE - Particularidades / ACTO ADMINISTRATIVO - Normas en que debía fundarse fijan su objeto y finalidad / EXPEDICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO CON INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE - Eventos / EXPEDICIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO CON INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBÍA FUNDARSE – No configuración / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA El artículo 158 de la Ley 79 de 1958 consagra que en los casos no previstos en ella o en sus reglamentos, se resolverán principalmente conforme a la doctrina y a los principios cooperativos generalmente aceptados.

Esta Sala advierte que la Superintendencia ejerció su facultad reglamentaria con fundamento en la ley 454 de 1998, norma especial que reformó la ley 79 de 1988, razón por la cual, si bien la primer norma especial no derogó esta última, sino que la complementó, no es dable afirmar que el artículo 158 de la ley 79 de 1988 limita la facultad consagrada en la norma proferida en 1998, pues el corpus legal que regulaba el sector solidario no sólo quedó consagrado en la norma de 1988, la misma que el actor pretende sea interpretada de manera aislada, sino que fue complementada por la ley 454 de 1998.

Así las cosas, la reglamentación de las circulares demandadas no se tratan de un caso no previsto en la ley, sino, precisamente, del desarrollo estipulado en los numerales 2, 3 y 22 de la norma de 1998 que complementó la de 1988 y que se deben entender como un solo cuerpo normativo, tal y como el mismo actor lo sostuvo en su demanda. Así las cosas, el supuesto para acudir a la doctrina, y que el demandante echa de menos, no se configura en el caso bajo estudio, puesto que la facultad reglamentaria se ejerce en un caso previsto en la ley en el que, precisamente, la Superintendencia de la Economía Solidaria reglamenta la forma de proceder con el cruce de cuentas en caso de retiro de un asociado a una cooperativa, en cumplimiento de las facultades consagradas en el artículo 36 numeral 3 de la ley 454 de 1998 FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / LEY 79 DE 1988 – ARTÍCULO 24 / LEY 79 DE 1988 – ARTÍCULO 35 / LEY 79 DE 1988 – ARTÍCULO 46 / LEY 79 DE 1988 – ARTÍCULO 49 / LEY 79 DE 1988 – ARTÍCULO 120 / LEY 79 DE 1988 – ARTÍCULO 150 / LEY 454 DE 1998 – ARTÍCULO 36 NUMERALES 2, 3 Y 22 NORMA DEMANDADA: CIRCULAR BÁSICA CONTABLE Y FINANCIERA 004 DE 2008 (28 de agosto) SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA SUPERSOLIDARIA (No anulada) / CIRCULAR EXTERNA 001 DE 2009 (23 de enero) SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA SUPERSOLIDARIA (No anulada) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2011-00050-00 Actor: COOPERATIVA DE SERVIDORES PÚBLICOS Y JUBILADOS DE COLOMBIA Demandado: SUPERINTENDENCIA DE LA ECONOMÍA SOLIDARIA – SUPERSOLIDARIA Referencia: NULIDAD Actos Acusados: Circular Básica Contable y Financiera nro. 004 de 28 de agosto de 2008 y Circular Externa nro. 001 de 23 de enero de 2009 Tesis: No prospera la declaratoria de nulidad de un acto administrativo por la causal de falta de competencia cuando la entidad del orden nacional que expide el acto lo hace con fundamento en facultades legales.

Tampoco prospera la declaratoria de nulidad de un acto administrativo cuando la causal de infracción de norma superior se fundamenta en las propias apreciaciones del actor, sin que se sustente lo afirmado en el contenido de los actos administrativos atacados. SENTENCIA La Sala se pronuncia en única instancia respecto del proceso radicado bajo el número de la referencia, promovido por la Cooperativa de Servidores Públicos y Jubilados de Colombia, COOPSERP, en contra de la Circular Básica Contable y Financiera nro. 004 de 28 de agosto de 2008, modificada por la Circular Externa nro. 001 de 23 de enero de 2009, expedidas por la Superintendencia de la Economía Solidaria.

1. LOS ACTOS ACUSADOS 1.1. Si bien se pretende la nulidad parcial de la Circular Básica Contable y Financiera nro. 004 de 28 de agosto de 2008, y de la Circular Externa nro. 001 de 23 de enero de 2009, expedidas por la Superintendencia de la Economía Solidaria, la Sala observa que el demandante, al referir las normas acusadas, cuestiona específicamente los contenidos normativos que quedaron consagrados en la Circular Externa nro. 001 de 2009, ya que la ubicación expresa de los apartados por él citados (de la Circular Básica Contable y Financiera nro. 004) corresponden a los contenidos en la modificación hecha por la mencionada Circular Externa.

Por lo anterior, la Sala estudiará los cargos formulados por la parte actora, en relación con los párrafos expresamente atacados mediante la acción de nulidad, destacando en negrilla los apartados que consagran el texto demandado, los cuales se ubican dentro del texto legal completo para su comprensión sistemática en el contexto normativo; precisando que la subraya es de la Sala.

Párrafo 4, numeral 2 del capítulo VI «CAPÍTULO VI - CASTIGO DE ACTIVOS

2. CRITERIOS MÍNIMOS PARA PROCEDER A CASTIGAR ACTIVOS El castigo corresponde a una depuración (dar de baja) contable sobre partidas o cantidades registradas en el activo consideradas irrecuperables o de no conversión en efectivo, cumpliendo de esta manera con la integridad, verificabilidad y objetividad de las cifras reveladas frente a la realidad económica de los bienes, derechos y obligaciones existentes.

Con base en lo señalado en el numeral 1 del presente capítulo, la decisión de castigo dependerá de las políticas internas de cada organización solidaria, sin que ello libere a los administradores de la responsabilidad del manejo adecuado de sus activos. En términos generales, para el castigo de activos se debe proceder en primera instancia a la constitución del 100% de las provisiones del valor de los activos correspondientes.

En el caso de castigo de cartera de crédito y cuentas por cobrar derivadas de ésta, se deberá, al momento de exclusión o retiro voluntario del asociado, efectuar el cruce de aportes sociales y otros valores a favor del asociado retirado; por lo tanto, no puede existir castigo de estas operaciones sobre deudores que continúen asociados a la organización solidaria.

En caso de pérdidas del ejercicio se deberá aplicar lo señalado en el Capítulo VIII de la presente circular y luego castigar el saldo insoluto de la obligación. Sin perjuicio de las acciones que se deriven como responsabilidades a cargo de los administradores como consecuencia de castigar activos que dejaron de generar un beneficio económico futuro, el consejo de administración, junta directiva o quien haga sus veces según sea el caso, previo el análisis y el cumplimiento de los requisitos mínimos señalados en el presente capítulo, podrá autorizar el castigo de activos, tales como: • Partidas conciliatorias antiguas que no sean posible incorporarlas como operaciones ciertas. • Diferencias negativas entre el saldo contable y el valor comercial en las inversiones • Diferencias entre los saldos contables y la existencia físicas de bienes y derechos. • Por baja de bienes muebles por obsolescencia técnica, siniestro o robo. • La cartera de créditos y cuentas por cobrar derivadas de la operación de créditos que sean calificadas como incobrables • Cuentas por cobrar de difícil cobro. • Cuando se contabilicen activos sin la existencia de comprobantes de contabilidad o de sus documentos soportes.

El consejo de administración, junta directiva o quien haga sus veces según sea el caso, debe ampararse en los informes presentados por el estamento encargado (gerente, comités y/o abogados). Los informes deben estar debidamente motivados, indicando en forma detallada el origen de la decisión, los documentos técnicos que demuestren el estudio adelantado y los resultados de la gestión efectuada.» Párrafo 11, numeral 1 del capítulo VIII «CAPÍTULO VIII - APORTES SOCIALES

1. CONSIDERACIONES GENERALES Aporte social es la participación que ha sido pagada por los asociados a las cooperativas y fondos de empleados mediante cuotas periódicas ya sean en dinero, en especie o en trabajo convencionalmente avaluados. Los aportes sociales constituyen el capital social de las organizaciones solidarias y su monto y periodicidad de pago deben quedar establecidos en sus estatutos.

Por su parte, el capital social de las asociaciones mutuales está compuesto por las cuotas o contribuciones sociales que los asociados han pagado. Igualmente, estas contribuciones sociales ordinarias y extraordinarias que efectúan los asociados mutualistas serán satisfechas en dinero, especie o trabajo convencionalmente avaluados, y no son devolutivas.

El aporte social debe registrarse en la fecha en la cual se otorgue el documento o se perfeccione el pago según sea el caso. Cuando se trate de aportes en especie se deberá dar cumplimiento a lo establecido por el numeral 10 del artículo 19 de la Ley 79 de 1988 y, a falta de previsión estatutaria, se aplicarán las normas previstas en el Código de Comercio.

Para el caso de aportes en trabajo se deben contabilizar por el valor convenido o por el valor debidamente fijado por los órganos competentes, según se establezca en el estatuto; a falta de regulación estatutaria se aplicará lo establecido por el régimen legal aplicable. Los aportes sociales individuales deben estar efectivamente pagados (artículo 47 Ley 79 de 1988).

Aquellos que se recauden mediante descuento de nómina sólo podrán ser contabilizados como tales y aplicados a la cuenta individual de cada asociado cuando la empresa o el empleador pague el valor correspondiente. Mientras se realiza el respectivo pago a la organización solidaria, tales valores se deberán contabilizar en la cuenta 273025 – retenciones o anticipos pendiente de aplicar.

Teniendo en cuenta que los aportes sociales individuales deben estar debidamente pagados, la organización solidaria no podrá otorgar préstamos para financiar los aportes de sus asociados, ni exigirle capitalización adicional al asociado para que sea sujeto de crédito. Si, excepcionalmente, al desembolsar un crédito se llegare a efectuar un descuento para incrementar los aportes sociales, el 100% de esta partida se debe contabilizar como un pasivo, el cual se amortizará en el mismo plazo de la obligación crediticia. Así, sólo se podrá llevar a aportes sociales la parte proporcional que se amortice del crédito.

En caso de que se pacten pagos periódicos de aportes sociales suscritos no pagados, el estatuto establecerá la forma, el plazo y las consecuencias que se deriven por su eventual incumplimiento de tal forma que los órganos de administración no podrán habilitar de manera alguna al asociado que se encuentre incurso en esta circunstancia. Cuando se trate de aportes recaudados por descuentos de nómina, el incumplimiento del pago por parte del deudor patronal no generará inhabilidad para el asociado para ejercer sus derechos.

Ningún asociado de una organización solidaria podrá tener más del diez por ciento (10%) de los aportes sociales si se trata de una persona natural o más del cuarenta y nueve por ciento (49%) si se trata de una persona jurídica asociada al ente solidario (artículo 50 de la Ley 79 de 1988). Sin embargo, como se indica en el artículo 5 del Decreto 867 de 2003, los límites anteriores no aplican en el caso de las cooperativas de ahorro y crédito resultantes de los procesos de escisión impropia adelantados en desarrollo de lo previsto en los artículos 44 y 45 de la Ley 454 de 1998 adicionado por el artículo 104 de la Ley 795 de 2003.

Los aportes de los asociados de las cooperativas o fondos de empleados y las contribuciones de las asociaciones mutuales quedarán directamente afectados a éstas desde su origen como garantía de las obligaciones que contraigan con las mismas. Estos aportes y contribuciones no podrán ser gravados por los titulares a favor de terceros, no serán embargables y sólo podrán cederse a otros asociados - a excepción de los fondos de empleados (artículo 16 del Decreto 1481 de 1989) - en los casos y en la forma que prevean los estatutos y reglamentos (artículos 26 y 49 de la Ley 79 de 1988).

La sumatoria de los aportes ordinarios y extraordinarios constituye los aportes individuales del asociado y no tienen devolución parcial, ni se pueden cruzar con operaciones activas de crédito mientras el asociado permanezca vinculado a la organización solidaria. Se deberá llevar a cabo el cruce de aportes sociales y/o ahorros permanentes con las obligaciones que posea el asociado cuando esté en firme su retiro (voluntario, exclusión o fallecimiento), previa retención proporcional de aportes en el evento de existir pérdidas y, siempre y cuando no se disminuya el capital mínimo irreducible, no se afecte el capital requerido para ejercer la actividad financiera o no se afecte el cumplimiento de la relación de solvencia. Se considera que un asociado nuevo o recién vinculado a la organización solidaria se encuentra inscrito en el registro social cuando haya pagado por lo menos el primer aporte social y la cuota de admisión, si es del caso.

En el evento de la constitución de una organización solidaria, los asociados podrán suscribir un capital representado en aportes sociales y comprometerse para el pago de éstos en un tiempo determinado. No obstante, al momento de constituir la organización, por lo menos el veinticinco por ciento (25%) de los aportes iniciales deben estar totalmente pagados.

El 75% restante del capital suscrito deberá registrarse en cuentas de orden en el código 8325, y como capital (aportes sociales) sólo podrá contabilizarse el valor de los aportes efectivamente pagados por los asociados, ya sea en dinero o en especie (artículo 47 Ley 79 de 1988). En todo caso, el estatuto deberá contemplar un plazo máximo inmodificable para la cancelación del saldo correspondiente.» Párrafo 1, subnumeral 4.1., numeral 4 del capítulo VIII «CAPÍTULO VIII - APORTES SOCIALES

4. DEVOLUCIÓN DE APORTES SOCIALES 4.1. Devolución por retiro del asociado En caso de que al momento de la solicitud de retiro del asociado existan obligaciones a favor de la organización solidaria, deberá efectuarse el cruce correspondiente entre los aportes sociales y/o ahorros permanentes con la cartera y/o cuentas por cobrar. De existir saldo insoluto a favor de la organización solidaria, se deberá efectuar la gestión de seguimiento, control y cobranza y en general todas aquellas acciones que garanticen el cobro y recuperación del mismo.

En todo caso, la existencia de saldos insolutos a favor de la organización solidaria no debe constituirse en óbice para negar el retiro del asociado, pues una decisión en ese sentido sería contraria al precepto constitucional de la libre asociación. Los aportes sociales de un asociado que se retire de la organización solidaria deberán devolverse teniendo en cuenta la participación proporcional en las pérdidas que presente la organización y con sujeción al cumplimiento del capital mínimo no reducible.

En las cooperativas de ahorro y crédito y multiactivas con sección de ahorro y crédito deberá además verificarse que no se afecte el cumplimiento del monto mínimo de aportes y la relación de solvencia.» 1.2. También se demanda el texto de la modificación efectuada por la Circular Externa nro. 001 de 23 de enero de 2009, en los siguientes numerales: Subnumeral 4.1. del numeral 4: «4.

CAPÍTULO VI – CASTIGOS DE ACTIVOS 4.1. Se ajusta el inciso 4 del numeral 2, el cual queda de la siguiente manera: En el caso de castigo de cartera de crédito y cuentas por cobrar derivadas de ésta, se deberá, al momento de exclusión o retiro voluntario del asociado, efectuar el cruce de aportes sociales y otros valores a favor del asociado retirado; por lo tanto, no puede existir castigo de estas operaciones sobre deudores que continúen asociados a la organización solidaria.

En caso de pérdidas del ejercicio se deberá aplicar lo señalado en el Capítulo VIII de la presente circular y luego castigar el saldo insoluto de la obligación.» Numeral 6 «6. CAPÍTULO VIII – APORTES SOCIALES

Aquellos que se recauden mediante descuento de nómina sólo podrán ser contabilizados como tales y aplicados a la cuenta individual de cada asociado cuando la empresa o el empleador paguen el valor correspondiente. Mientras se realiza el respectivo pago a la organización solidaria, tales valores se deberán contabilizar en la cuenta 273025 – retenciones o anticipos pendiente de aplicar.

Se modifica el numeral 4.1, el cual queda de la siguiente manera: 4.1. Devolución por retiro del asociado. En caso de que al momento de la solicitud de retiro del asociado existan obligaciones a favor de la organización solidaria, deberá efectuarse el cruce correspondiente entre los aportes sociales y/o ahorros permanentes con la cartera y/o cuentas por cobrar.

De existir saldo insoluto a favor de la organización solidaria, se deberá efectuar la gestión de seguimiento, control y cobranza y en general todas aquellas acciones que garanticen el cobro y recuperación del mismo. En todo caso, la existencia de saldos insolutos a favor de la organización solidaria no debe constituirse en óbice para negar el retiro del asociado, pues una decisión en ese sentido sería contraria al precepto constitucional de la libre asociación. Los aportes sociales de un asociado que se retire de la organización solidaria deberán devolverse teniendo en cuenta la participación proporcional en las pérdidas que presente la organización y con sujeción al cumplimiento del capital mínimo no reducible.

En las cooperativas de ahorro y crédito y multiactivas con sección de ahorro y crédito deberá además verificarse que no se afecte el cumplimiento del monto mínimo de aportes y la relación de solvencia.» A modo síntesis, se compendiarán los apartados de los actos administrativos demandados, tal y como fue aducido por el demandante, los que corresponden con el texto de la Circular Externa nro. 001 de 2009, que modificó la Circular Básica Contable y Financiera nro. 004 de 2008.

ANTECEDENTES 1. LA DEMANDA. 2.1. Por conducto de apoderado, el 1º de febrero de 2011, la Cooperativa de Servidores Públicos y Jubilados de Colombia (en adelante, COOPSERP) solicitó a esta Corporación que se declare la nulidad parcial de la Circular Básica Contable y Financiera nro. 004 de 28 de agosto de 2008, modificada por la Circular Externa nro. 001 de 23 de enero de 2009, actos expedidos por la Superintendencia de la Economía Solidaria. 2.2.

Pretensiones: En ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, el accionante pretendió lo siguiente[1]: «1. Que se declare la nulidad (parcial) de la Circular Básica Contable y Financiera Nº 004 del 28 de agosto de 2008, expedida por la Superintendencia de Economía Solidaria, respecto del capítulo VI (Castigo de Activos), Numeral 2 (Criterios Mínimos para proceder a Castigar Activos (sic), Párrafo 4; del Capítulo VIII (Aportes Sociales), Numeral 1 (Consideraciones Generales), Párrafo 11 (Obligatoriedad del Cruce de Aportes Sociales con Cartera por Retiro Voluntario), Numeral 4 (Devolución de Aportes Sociales), Subnumeral 4.1.

(Devolución por Retiro del Asociado), Párrafo 1. 2. Que se declare la nulidad (parcial) de la Circular Externa Nº 001 del 23 de enero de 2009, expedida por la Superintendencia de Economía Solidaria, modificatoria de la anterior, respecto del Numeral 4, en cuanto modifica el Capítulo VI de la anterior (Castigo de Activos), Numeral 4.1.

(Obligatoriedad del Cruce de Aportes Sociales con Cartera por Retiro Voluntario), del Numeral 6, en cuanto modifica el Capítulo VIII de la anterior (Aportes Sociales), Numeral 1 (Consideraciones Generales), Párrafo 11 (Obligatoriedad del Cruce de Aportes Sociales con Cartera por retiro voluntario), Numeral 6.1., en cuanto modifica el numeral 4.1 de la anterior (Devolución por Retiro del Asociado).» 2.3.

Hechos de la demanda: El actor adujo como hechos de la demanda[2], lo siguiente: 2.3.1. «Mediante la Ley 79 de 1988 se actualizó la legislación cooperativa. Esta norma fue Reglamentada (desarrollada) por los Decretos: 111 de 1989, 1333 de 1989, 1480 de 1989, 1481 de 1989, 1482 de 1999, (sic) 468 de 1990, 2217 de 1991, 1073 de 2002, 1934 de 2002, 2879 de 2004, 2996 de 2004, 4588 de 2006 y 2417 de 2007.» 2.3.2. «En los artículos 46, 49 y 120 de la citada Ley 79 de 1988 se asignaron a los aportes sociales individuales de los asociados, tres características básicas: 1) Hacen parte del patrimonio de las cooperativas; 2) Quedan directamente afectados desde su origen a favor de la Cooperativa como garantía que contraigan los asociados con aquella; y, 3) son el último orden de prioridad en la liquidación de las cooperativas» 2.3.3. «A través de la Ley 454 de 1998, se determinó el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transformó el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se creó la Superintendencia de la Economía Solidaria, se creó el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictaron normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expidieron otras disposiciones.

Esa Ley empezó a regir a partir de su promulgación (4 de agosto de 1998), modificó en lo pertinente el Decreto 2150 de 1995, derogó las disposiciones que le resulten contrarias, en particular el artículo 17 del Decreto 1688 de 1997 y el Decreto 619 de 1998. Y dispuso que la Ley 79 de 1988 continuaría vigente en lo que no resulte contrario a lo dispuesto en esta.» 2.3.4. «En la Ley 454 de 1998 no existe disposición alguna que establezca lo contrario respecto de la naturaleza y características de los aportes sociales, ya definidos en la Ley 79 de 1988 y en esa medida, no es posible con ellos cruzar las obligaciones en caso de retiro, toda vez que el retiro procederá única y exclusivamente con el pago de las obligaciones insatisfechas al momento de la dimisión.» (sic) 2.3.5. «En ejercicio de las facultades consagradas en los numerales 2, 3 y 22 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998, la Superintendencia de la Economía Solidaria, efectuó una revisión y modificación del contenido de la Circular Básica Contable y Financiera y en virtud de ello, el 28 de agosto de 2008, expidió la Circular Básica, Contable y Financiera N° 004.» (sic) 2.3.6. «La Circular Básica Contable y Financiera N° 004 del 28 de agosto de 2008, de la Superintendencia de Economía Solidaria, fue publicada en el Diario Oficial N° 47.101 del 3 de septiembre de 2008, fecha a partir de la cual empezó a regir.» 2.3.7. «La Circular Básica Contable y Financiera N° 004 del 28 de agosto de 2008, de la Superintendencia de Economía Solidaria estableció la obligatoriedad por parte de las Organizaciones de la Economía Solidaria de proceder al cruce de aportes sociales con cartera por retiro voluntario del asociado (…).» 2.3.8.

En «la Circular Externa N° 001 del 23 de enero de 2009, (…) la Superintendencia de Economía Solidaria persistió en la obligatoriedad por parte de las Organizaciones de la Economía Solidaria de proceder al cruce de aportes sociales con cartera por retiro voluntario del asociado. (…)». En lo que siguió, trascribió los actos administrativos demandados. 2.4.

Concepto de la violación De la lectura del escrito de demanda, se infiere que el actor formuló como cargos de nulidad la infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos y la falta de competencia de la Superintendencia de la Economía Solidaria para proferirlos. En tal sentido, señaló la violación directa de las siguientes disposiciones[3]: • Artículos 5 numeral 6, 19 numeral 10, 24 numeral 3, 25, 35 inciso final, 46, 49, 52, 56, 120 y 158 de la Ley 79 de 1988. • Artículos 6 numeral 4 y 42 de la Ley 454 de 1998. • Artículo 150 de la Constitución Política de Colombia. 2.4.1.

En lo que respecta a la falta de competencia: 2.4.1.1. Violación del artículo 150 de la Constitución Política. Argumentó el demandante que solamente el legislador puede modificar la Ley 79 de 1988 y, en su criterio, la Superintendencia de la Economía Solidaria (en adelante, la Superintendencia) reformó su artículo 49 al expedir la Circular Básica Contable y Financiera con la consagración de la figura del cruce de cuentas entre aportes y obligaciones de los asociados, en tanto que la norma, en el artículo mencionado, consagró que «los aportes de los asociados quedarán directamente afectados desde su origen a favor de la Cooperativa como garantía de las obligaciones que contraigan con ella»[4].

Agregó que la Superintendencia extralimitó sus funciones, pues sostuvo que en la legislación cooperativa colombiana no existe norma expresa «que obligue a las cooperativas a cruzar los aportes con las obligaciones que tengan los asociados con ellas al momento de su retiro»[5]. 2.4.1.2. Violación del numeral 3 del artículo 24 y artículo 35 de la Ley 79 de 1988 Adujo que la ley directamente le dio la competencia exclusiva a los Consejos de Administración de las cooperativas para decidir facultativamente sobre la procedencia o no de la solicitud de cruce de aportes que hagan los asociados por motivo de retiro voluntario, «sin necesidad de ninguna disposición estatutaria o reglamentaria»[6] que así se lo imponga.

En tal sentido dijo que la Superintendencia «violó las normas señaladas, al invadir esferas de facultades que directamente la Ley le está dando al Consejo de Administración, como es el hecho, previa solicitud, de decidir, en desarrollo del objeto social de la Cooperativa, si se cruzan o no los aportes con las obligaciones que tenga el asociado al momento de su retiro, y la obligatoriedad de estos de aceptar y cumplir tal decisión.»[7] Agregó que: «Es potestativo de los Consejos de Administración de las Cooperativas establecer su facultad de estudiar las solicitudes de cruce de obligaciones pendientes contra los aportes y solo en caso de fuerza mayor, como lo es la muerte del asociado o su desvinculación laboral, autorizan el mencionado cruce de aportes, la Superintendencia de Economía Solidaria no puede abrogarse una competencia exclusiva y excluyente de tales órganos»[8] Concluyó así que, de conformidad con el numeral 3 del artículo 24 de la Ley 79 de 1988, «los asociados están en la obligación de aceptar y cumplir dichas decisiones»[9], por lo que «debe estar establecido expresamente en los estatutos de la Cooperativa y será ésta si así lo considera, autorice el cruce de obligaciones o en su defecto, por el Congreso de la República mediante ley modificatoria de la Ley 79 de 1988»[10].

(sic) 2.4.2. En lo que atañe a la infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos 2.4.2.1. Violación del numeral 6 del artículo 5 de la Ley 79 de 1988 Expresó que «si la cooperativa, previa reglamentación, guarda un poder discrecional o facultativo para aceptar o no la devolución parcial de aportes y el cruce de aportes con deudas, de acuerdo con cada caso en particular del asociado, se atentaría contra el valor cooperativo de la igualdad y el principio y característica de toda cooperativa de “igualdad de derechos y obligaciones de sus asociados sin consideración a sus aportes”»[11]. 2.4.2.2.

Violación del numeral 10 del artículo 19 de la Ley 79 de 1988 En criterio del actor, teniendo en cuenta que la norma regula la devolución de aportes según el procedimiento consagrado en los estatutos de la cooperativa, consideró que se violó dicha norma, en tanto que «la devolución de los aportes sociales procede por retiro del asociado, empero, como sus aportes constituyen el capital patrimonial y han servido de garantía y no como medio de pago de las obligaciones que haya adquirido con la Cooperativa (…) resulta indispensable que la devolución de los aportes sólo opere hasta tanto cancele las obligaciones pendientes con aquella.»[12] (sic) Agregó que «las circulares demandadas adicionan una causal de devolución de aportes, por retiro voluntario con cruce de obligaciones insatisfechas, no contemplada en la norma de rango legal que explícitamente señala los casos en que opera la devolución, habida cuenta que no se trata de devolución de excesos o ahorros»[13].

(sic) También sostuvo que «dar viabilidad al cruce de aportes con obligaciones, lo único que producirá en el sector Cooperativo es afectar el patrimonio y estabilidad de las cooperativas, llevándolas a su insolvencia e inminente liquidación, teniendo en cuenta que ello generaría que los asociados sin justificación alguna, soliciten la compensación de sus obligaciones y se olviden que el interés general y colectivo prevalece sobre el particular»[14]. 2.4.2.3.

Violación del artículo 25 de la Ley 79 de 1988. Frente a este artículo expresó lo siguiente: «Lo que se pretende con la anulación de los actos demandados es que (sic) no sea exigible por dichos instrumentos que el asociado, al momento del retiro voluntario (sic) pueda compensar las obligaciones insatisfechas, sino que se retire (…) pero no se le devuelven los aportes y respectivas anexidades, hasta tanto no haya cumplido la obligación que adquirió con la Cooperativa y que prometió cumplir al momento de su afiliación (asociación).»[15] 2.4.2.4.

Violación del artículo 46 de la ley 79 de 1988. El demandante sostuvo lo siguiente: En primer lugar, al permitir el cruce de cuentas entre aportes del asociado con las obligaciones que posea, cuando esté en firme su retiro, se cambia la naturaleza de los aportes, puesto que constituyen patrimonio de la entidad y no pueden quedar comprendidos dentro del pasivo.

Adicionalmente, dijo: «el patrimonio de una cooperativa está conformado no solamente por el activo y el pasivo, sino también por el capital con el que se constituye y mantiene, como ocurre en cualquier sociedad». «Si los aportes de los asociados constituyen el capital, cuando la superintendencia de Economía Solidaria exige que se realice “cruce de cuentas” entre las obligaciones insatisfechas adquiridas por el asociado, al momento de su retiro voluntario con sus aportes, le cambia la naturaleza de aporte y lo vuelve un pasivo, haciendo que erradamente en el asociado confluyan simultáneamente la calidad de acreedor y deudor (confusión); cuando en realidad se trata de un socio aportante y deudor, caso en el cual, no procede la compensación como modo de extinción de las obligaciones»[16] «La solución planteada por la Superintendencia en los actos demandados, comporta una descapitalización de la Cooperativa»[17]. «El patrimonio de muchas cooperativas está constituido fundamentalmente por los aportes sociales de sus asociados, por lo que se debe tener especial cuidado cuando se toman medidas que lo afecten»[18]. 2.4.2.5.

Violación al artículo 49 de la Ley 79 de 1988. El demandante expresó lo siguiente: «La superintendencia exige que al momento del retiro voluntario del asociado sus aportes se lleven al pasivo, como si se tratara de una suma que la Cooperativa le adeuda a aquel. En el retiro voluntario, sin deudas a favor de la Cooperativa, el asociado recibe el monto de sus aportes con sus respectivas anexidades y el patrimonio automáticamente varía, por reducción del capital.

Los aportes individuales no son activos ni pasivos de la Cooperativa, sino su capital.»[19] En criterio del demandante, «el cruce de aportes con obligaciones debe atenerse a lo estipulado en los estatutos de la Cooperativa. De todas formas, se deben respetar los reglamentos de crédito de la cooperativa en el evento de que estuvieren estipuladas reglas sobre cancelación de deudas por parte de los asociados como requisito previo a una solicitud de devolución de aportes»[20]. «La Ley 79 de 1988 no fue expresa en cuanto a indicar que el cruce de aportes con deuda sería permitido como mecanismo de extinción de obligaciones, sino por el contrario se pronunció en el sentido de afectar los aportes desde el principio a favor de las cooperativas y como garantía de las obligaciones adquiridas por los asociados.»[21] 2.4.2.6.

Violación de los artículos 52 y 56 de la ley 79 de 1988 El demandante adujo lo siguiente: «Con el fin de ayudar a los asociados con dificultades económicas, en lugar de devolver parcialmente aportes, se pueden crear otros fondos especiales para estos eventos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50 de la Ley 79 de 1988, o acudir al fondo de solidaridad de la cooperativa»[22]. «Otro mecanismo viable para evitar el retiro de asociados con dificultades económicas que tienen créditos pendientes con la cooperativa, es que se logre un acuerdo entre las partes (asociado – cooperativa) que conduzca a la “refinanciación de dichos créditos”, en donde le rebajen el valor mensual de las cuotas faltantes, de pronto aumentando el número de estas o haciendo un abono. Así podría obtener otro crédito para atender dichas dificultades, si los reglamentos de crédito lo permiten»[23]. 2.4.2.7.

Violación del artículo 120 de la ley 79 de 1988 El accionante sostuvo lo siguiente: «Los aportes no quedan comprendidos dentro del pasivo de la cooperativa, sino que constituyen parte del patrimonio de la entidad (capital). En caso de liquidación (del capital) de la Cooperativa, los aportes se pagan en el último orden de prioridades, de acuerdo con el citado artículo 120»[24] 2.4.2.8.

Violación del artículo 158 de la ley 79 de 1988 El demandante argumentó lo siguiente: «Al no existir norma expresa que permita el cruce de cuentas, se desconoce la doctrina del cooperativismo, en tanto que «aceptar el cruce [de cuentas] implica, de una parte descapitalizar la cooperativa y, de otra, atentar contra el principio universal del cooperativismo de “participación económica de los asociados”.» (…) «En vigencia de las leyes 79 de 1988 y 454 de 1998, la Superintendencia de Economía Solidaria, había considerado la imposibilidad de proceder al cruce de cuentas entre los aportes de los asociados y las obligaciones pendientes con la cooperativa.

A título de ejemplo, basta citar, los siguientes documentos: Concepto jurídico N° SDAF3-0869/2000 del 14 de febrero de 2000: «En cuanto a la devolución de sus aportes y Cruce de cuentas entre estos y las obligaciones pendientes con la cooperativa, es necesario decir que de conformidad con lo estipulado por el Artículo 49 de la Ley 79 de 1.998 “Los aportes sociales de los asociados quedaran directamente afectados de su origen a favor de la Cooperativa como garantía de las obligaciones que contraiga con ella” … … En cuanto a la deuda que tiene con la Cooperativa debe proceder a cancelarla de conformidad con las reglas que para su crédito haya dispuesto la entidad.

Una vez cancele su deuda si puede proceder a solicitar la devolución de sus aportes»[25]. (folio 295 del cuaderno principal). Concepto jurídico N° SES-OJ-1504-2002 del 1 de enero de 2002. «Descendiendo al tema objeto de consulta hay que anotar que en lo referente al cruce de aportes con obligaciones debe atenerse a lo estipulado en los Estatutos de la Cooperativa.

(…) De todas formas, en lo referente al Cruce de Aportes con obligaciones, esta oficina Jurídica considera que se deben respetar los reglamentos de crédito de la Cooperativa en el evento de que estuvieren estipuladas reglas sobre cancelación de deudas por parte de los asociados como requisito previo a una solicitud de devolución de Aportes»[26]. «En el caso de COOPSERP COLOMBIA se encuentra establecido dentro de los estatutos que corresponde al Consejo de Administración, el estudio de cada una de las solicitudes de retiro y cruce de aportes de sus asociados y su viabilidad (artículo 10 y 11), en concordancia con el Parágrafo del artículo 25 de le Ley 79 de 1998 que indica “los estatutos de las cooperativas establecerán los procedimientos para el retiro de los asociados que pierdan alguna de las calidades o condiciones exigidas para serlo”»[27] ( «Así las cosas, es la ley la que faculta a los Estatutos para establecer los procedimientos para el retiro de los asociados, con lo que está autorizando implícitamente a la Asamblea General de la Cooperativa, órgano que tiene la facultad de expedir o modificarlos, de establecer cómo es el retiro del asociado y qué condiciones se exigen para afiliarse y retirarse.

En este caso, como ya se dijo, por ejemplo, con el pago completo de las obligaciones a su cargo»[28] El apoderado de la parte actora afirmó que la Superintendencia cambió su posición al reglamentar las circulares demandadas, y con «carácter impositivo (so pena de sanciones) establece la obligatoriedad por parte de las Organizaciones de la Economía Solidaria de proceder al cruce de aportes sociales con cartera por retiro voluntario del asociado»[29]. 2.4.2.9.

Violación al numeral 4 del artículo 6 de la ley 454 de 1998. El accionante sostuvo que: «El asociado de una Cooperativa debe cumplir sus obligaciones y respetar los principios que rigen el cooperativismo. Este principio no se respeta, si el asociado no cumple con las obligaciones crediticias que ha adquirido con la cooperativa»[30] «Si la cooperativa, previa reglamentación, guarda un poder discrecional o facultativo para aceptar o no la devolución parcial de aportes y el cruce de aportes con deudas, de acuerdo con cada caso en particular del asociado, se atentaría contra el valor cooperativo de la igualdad y el principio y característica de toda cooperativa de “igualdad de derechos y obligaciones de sus asociados sin consideración a sus aportes”.»[31] 2.4.2.10.

Violación al artículo 42 de la Ley 454 de 1998. El actor fundamentó que: «Las cooperativas que ejercen actividad financiera podrán abstenerse de devolver los aportes cuando ellos sean necesarios para el cumplimiento de los límites previstos en el artículo 42 de la Ley 454 de 1998, así como los establecidos en las normas sobre margen de solvencia. En igual forma pueden proceder las cooperativas que no ejerzan actividad financiera, cuando se afecten los aportes sociales mínimos no reducibles establecidos en los estatutos»[32] «La no devolución de aportes para estos eventos, sólo debe ser por un periodo de tiempo razonablemente corto, mientras se recupera económicamente la entidad, el cual deberá estar estipulado en los estatutos»[33]

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA[34]. La apoderada de la Superintendencia de la Economía Solidaria solicitó desestimar las pretensiones de la demanda, ya que consideró que las disposiciones cuestionadas no violan los preceptos legales y constitucionales referidos por el actor. 3.1. Se pronunció frente a los hechos de la demanda y sostuvo que los actos administrativos demandados se expidieron con el propósito de cumplir con los siguientes objetivos: «1.

Facilitar la aplicación práctica de la doctrina y los principios del Cooperativismo. 2. Promover el desarrollo del derecho cooperativo como rama especial del ordenamiento jurídico general. 3. Contribuir al fortalecimiento de la solidaridad y la economía social. 4. Contribuir al ejercicio y perfeccionamiento de la democracia, mediante una activa participación. 5.

Fortalecer el apoyo del Gobierno Nacional, Departamental y Municipal al sector Cooperativo. 6. Propiciar la participación del sector cooperativo en el diseño y ejecución de los planes y programas de desarrollo económico social y, 7. Propender por el fortalecimiento y consolidación de la integración cooperativa en sus diferentes manifestaciones.»[35] Adicionalmente, sostuvo que «si bien es cierto que la Ley 79 de 1988 de manera expresa no consagra el cruce de obligaciones, no es menor cierto que estamos frente a entidades de derecho privado sin ánimo de lucro, donde los asociados hacen sus aportes para constituir al patrimonio social, los cuales tendrán que ser devueltos en el momento del retiro, muerte o exclusión del asociado, y en el evento en que existan obligaciones pendientes por cancelar opera la compensación de acuerdo con lo establecido por el Código Civil.

Es esta la razón de ser de la Circular No. 004 de 2008, Básica Contable y Financiera de esta Superintendencia»[36]. Así mismo, adujo que «no de otra manera se harán efectivas las obligaciones del asociado al momento de su retiro, pues el cruce de cuentas o compensación de las obliaciones (sic), es garantía del patrimonio de la entidad solidaria, en cumplimiento a lo (sic) estipulado en el artículo 49 de la ley 79 de 1988»[37].

En tal sentido, concluyó que «el cruce de cuentas (…), como lo ha venido sosteniendo esta Superintendencia, es la única manera de hacer efectivas las obligaciones que el asociado tenga con la entidad solidaria al momento de su retiro»[38]. En lo que atañe a la competencia para expedir los actos administrativos demandados, expresó que «es debe legal de esta Superintendencia, en su condición de autoridad técnica de supervisión, instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, en los términos señalados en los numerales 2, 3 y 22 de la Ley 454 de 1988 (sic)»[39]. 3.2.

En lo que respecta a las normas violadas y su concepto de violación, expresó que no se viola el artículo 150 de la Constitución Política, puesto que no usurpó ninguna competencia del legislador, por cuanto que el artículo 36 de la ley 454 de 1998 establece que le «corresponde a [la Superintendencia de la Economía Solidaria], en su condición de autoridad técnica de supervisión, “instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimiento para su cabal aplicación”» (sic).

En lo que atañe a la violación de los artículos 46, 49 y 158 de la Ley 79 de 1988, argumentó que «contraria a la percepción infundada del accionante, lo que se pretende con la Circular Básica Contable y Financiera No. 004 de 2008, es señalar las directrices que deben seguir sus vigiladas en torno a la devolución de los aportes y el pago de sus obligaciones al momento en que el asociado se retire de la entidad, pues frente a la obligación que les asiste de conformidad con la ley y los estatutos sociales de devolver los aportes a sus asociados al momento de su retiro, se proceda a hacer efectivas las deudas que estos tengan para con la entidad solidaria a través del bien llamado cruce de cuentas o compensación de obligaciones»[40].

Agregó: «es bien sabido que los aportes sociales son la contribución que hacen los asociados para conformar el patrimonio de la entidad, de ahí que es la misma Ley 79 la que su artículo 19, numeral 10 crea la obligatoriedad para que las cooperativas establezcan en sus estatutos la forma y términos en que debe procederse a su devolución. (…) De ahí la razón de ser del artículo 49 de la citada ley cuando establece que “los aportes sociales de los asociados quedarán directamente afectados desde su origen en favor de la Cooperativa como garantía de las obligaciones que contraigan con ella”»[41].

Adicionalmente, concluyó: «Pretender como lo señala el accionante que no debe proceder la devolución de aportes del asociado y el cruce de cuentas al momento de su retiro, contradice abiertamente los artículos 19, numeral 10 y 12 y el 24, numeral 2 de la Ley 79 de 1988 y menoscaba el patrimonio de la entidad»[42] Respecto del tema específico de castigo de activos, adujo lo siguiente: «En el caso de castigo de cartera de crédito y cuentas por cobrar derivadas de ésta, se deberá al momento de la exclusión o retiro voluntario del asociado, efectuar el cruce de aportes sociales y otros valores a favor del asociado retirado; por lo tanto, no puede existir castigo de estas operaciones sobre deudores que continúen asociados a la organización solidaria.

En caso de pérdidas del ejercicio se deberá aplicar lo señalado en el Capítulo VIII de la presente circular y luego castigar el saldo insoluto de la obligación. En el caso de los castigos de castigo de cartera de créditos, es preciso aclarar que las entidades de economía solidaria pueden establecer dentro de sus actividades la prestación de servicios de crédito, esto constituye un activo para la entidad.

La operación activa de crédito se genera en el momento en que la Cooperativa desembolsa unos recursos a un asociado-deudor, quien deben cancelar periódicamente la cuota pactada para el pago de esta obligación. Cuando un asociado-deudor no cancela a tiempo la obligación, esta le genera a la organización solidaria la constitución de provisiones individuales (se reflejan en el gasto), las cuales están reglamentadas en el numeral 6.2. del capítulo II de la Circular Contable y Financiera No. 004 de 2008, así es, que en la medida que el crédito presenta más días de mora, mayor será el valor de provisiones que se deben constituir y, por ende, estas provisiones tienen impacto directo en los excedentes de la organización. (…) En el capítulo de la mencionada Circular, se establecen mecanismos, tales como la reestructuración o novación del crédito, para el caso de los asociados que han disminuido sus fuentes de ingreso, puedan ajustar las cuotas y la situación financiera del mismo.

Esto garantiza que el asociado- deudor, pueda cumplir a cabalidad con las obligaciones contraídas con la entidad»[43]. Por lo anterior, justificó el cumplimiento de las normas generales sobre contabilidad en Colombia y adujo que es errada la interpretación consistente en entender que «el cruce de cuentas de las obligaciones insatisfechas adquiridas por el asociado, con los aportes sociales al momento de su retiro voluntario, le cambia la naturaleza del aporte y lo vuelve un pasivo, y que en tal caso no procede la compensación como modo de extinción de las obligaciones.

Tal interpretación revela un total desconocimiento de las normas y principios que rigen al sector de la Economía Solidaria por parte del apoderado judicial de la accionada»[44]. En lo que concierne a la violación de los artículos 5, 19, numeral 10, 24, 35, 52 y 120 de la ley 79 de 1988 y artículos 6 y 42 de la ley 454 de 1998, expresó que «sin entrar en nuevas controversias, de acuerdo con lo manifestado en precedencia no hay lugar a violación alguna de las anteriores disposiciones por parte de mi representada»[45] (sic).

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. Dentro del término legal para presentar alegatos de conclusión, las partes, adicional a los argumentos expuestos en precedencia, tanto en la demanda como en la contestación, se pronunciaron de la siguiente manera: 4.1. Parte demandante En los alegatos finales, el actor expresó los mismos argumentos expuestos en la demanda.

Agregó un apartado que denominó “referencia sobre la contestación de la demanda” en el que indicó que la parte demandada no formuló excepciones y que «la Ley 79 de 1988 tiene carácter de ley marco, con mayor razón todas las normas inferiores inclusive la ley reglamentaria deben atemperarse al marco establecido en dicha ley, razón por la cual la Superintendencia no puede expedir circulares normativas ni externas con violación a la misma ley, ni establecer procedimientos que no lo señala la ley»[46] (sic). 4.2.

Parte demandada Adicional a lo expresado en la contestación de la demanda, adujo lo siguiente: En lo que atañe a la fuente legal que permite limitar el cruce de cuentas entre aportes y obligaciones de las cooperativas que realizan actividad financiera, con el fin de que sean objeto de medidas de toma de posesión por parte de la entonces Superintendencia Bancaria: «En el parágrafo segundo del artículo 42 de la Ley 454 de 1998 se consagró la prohibición de devolver aportes cuando ellos sean necesarios para el cumplimiento de los límites de capital mínimo previsto en la misma norma, así como de los establecidos sobre margen de solvencia. Con relación al mismo tema, la Ley 510 de 1999 estableció en el numeral 8° del artículo 19 la facultad para la superintendencia Bancaria de ordenar en cualquier momento a las entidades cooperativas que realizan actividad financiera que se suspenda la compensación de los saldos de los créditos otorgados a asociados contra los aportes sociales, con el fin de prevenir que las mismas sean objeto de medidas de toma de posesión»[47].

(Énfasis de la Sala). En lo que concierne al derecho de retiro voluntario: La demandada citó el artículo 25 de la ley 79 de 1988 que dice: «La calidad de asociado se perderá por muerte, disolución, cuando se trate de personas jurídicas, retiro voluntario o exclusión». De allí concluyó que «el derecho de retirarse voluntariamente de una asociación no sólo es un derecho constitucional fundamental del asociado, sino que se erige además como una norma rectora del sistema cooperativo, de tal suerte que pretender que al momento del retiro de un asociado no se le devuelvan los aportes y demás, sino hasta que este cumplan con sus obligaciones sería tanto como condicionar su retiro»[48].

Adicionalmente, sostuvo que «es errada la interpretación que sobre el particular hace el accionante, pues ni el artículo 49 de la ley 79 de 1988, ni la disposición demandada, condicionan el retiro de un asociado al pago de las obligaciones que este tenga con la cooperativa; de ser así se le estaría violando el derecho a su retiro, consagrado en el numeral 1 del artículo 5 de la misma ley»[49].

También, citó apartes de las sentencias T-374 de 1996 y T-274 de 2005 en las que la Corte Constitucional se refirió al tema de la devolución de aportes de asociados de cooperativas por motivo de su desafiliación por retiro voluntario y, en su criterio, fijó la regla consistente en que «en condiciones normales, el derecho de desafiliación incluye también el de la devolución de los aportes»[50]. 4.3 Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público concluyó que el actor no logró desvirtuar la presunción de legalidad de las disposiciones enjuiciadas, por lo que conceptuó que deberían negarse las pretensiones de la demanda[51].

Como argumentos expresados para sostener su concepto, adujo lo siguiente: «Conforme lo ha indicado la Corte Constitucional, el derecho de desafiliarse de la entidad cooperativa, incluye el de la devolución de aportes, razón por la que no resulta acorde con el ordenamiento jurídico, la limitación propuesta por el actor como mecanismo alternativo del cruce de cuentas previsto en las circulares enjuiciadas, consistente en que solo proceda la restitución de los aportes una vez se cancelen las obligaciones pendientes con aquella la cooperativa»[52] (sic).

Agregó que, si bien no existen disposiciones relativas a la compensación de aportes con obligaciones en las leyes 79 de 1988 y 454 de 1998, cuando el asociado ejerce el derecho a desafiliarse, «no resulta acertado acudir a la doctrina ni a los principios cooperativos generalmente aceptados, (…) pues nuestro Código Civil si regula la compensación (legal) como una forma de extinción de las obligaciones (artículos 1714-1723).

La compensación, conforme lo ha indicado la doctrina, «es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas de dos personas, que se consideran pagadas hasta la concurrencia de la de menor valor»[53]. Adicionalmente, planteó la Procuraduría Delegada que «las circulares externas demandadas se están refiriendo a la compensación legal, esto es, aquella que se da por el ministerio de la ley, sin necesidad de la voluntad de las partes, pues considera que en el evento en que un asociado ejerce su derecho de desafiliación o pierde la condición de asociado, se dan los requisitos que establece el Código Civil para que opere el fenómeno extintivo y ordena aplicarlo, por lo que no encuentra que la Superintendencia de Economía Solidaria esté modificando la Ley 79 de 1988 o la Ley 454 de 1998, al dar instrucciones relacionadas con un mecanismo que está previsto en el ordenamiento jurídico»[54].

Teniendo en cuenta lo anterior, concluyó que, contrario a modificar la ley, la circular «se encuentra conforme con el artículo 49 de la Ley 79 de 1988 que establece que los aportes sociales de los asociados quedarán directamente afectados desde su origen en favor de la cooperativa como garantía de las obligaciones que contraigan con ella»[55].

En lo que respecta al argumento del demandante consistente en que no puede operar la compensación en tanto que, en su criterio, el aporte que realiza el asociado no es un pasivo a cargo de la entidad, sino que tiene la naturaleza de ser el capital de la entidad cooperativa (lo cual lo lleva a concluir que el asociado no tiene la condición de acreedor y deudor), el Ministerio Público conceptúa que «olvida el demandante el contexto bajo el cual es prevista la compensación en las circulares enjuiciadas: el ejercicio del derecho de desafiliación y la pérdida de la condición de asociado, de los cuales surge la obligación de la cooperativa de restituir los aportes al asociado, lo que hace que, al presentarse cuentas por cobrar a cargo del asociado, este se convierta en acreedor de la cooperativa (por su derecho a que se le entregue el valor de su aporte) y a su vez, (sic) en deudor de la misma y opere, por ministerio de la ley, la compensación de obligaciones, olvidando igualmente (sic) el contenido del artículo 49 de le Ley 79 de 1998 citado que afecta los aportes de los asociados para garantizar las obligaciones que contraiga con la cooperativa»[56].

En lo que tiene que ver con la facultad de autorregulación de las cooperativas, el delegado del Ministerio Público afirmó que ella solo puede ser ejercida de conformidad con la regulación consagrada en la constitución y la ley, por lo que no está vedada la facultad de reglamentación[57] y que, en el caso concreto, las normas prevén que la compensación opera por ministerio de la ley, aun sin el consentimiento de los deudores, tal y como lo regula el artículo 1715 del Código Civil: «ARTICULO 1715.

OPERANCIA DE LA COMPENSACION. La compensación se opera por el solo ministerio de la ley y aún sin conocimiento de los deudores; y ambas deudas se extinguen recíprocamente hasta la concurrencia de sus valores, desde el momento que una y otra reúnen las calidades siguientes: 1.) Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. 2.) Que ambas deudas sean líquidas; y 3.) Que ambas sean actualmente exigibles.

Las esperas concedidas al deudor impiden la compensación; pero esta disposición no se aplica al plazo de gracia concedido por un acreedor a su deudor.» Finalmente, la Procuraduría Delegada sostuvo que, respecto de la violación de la propia doctrina de la Superintendencia de la Economía Solidaria, conforme al artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, «las respuestas a consultas formuladas no comprometen la responsabilidad de las entidades que las atienden, ni serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, y reflejan opiniones que fueron sostenidas 8 o 10 años antes de que se expidieran los actos demandados»[58]. 4.

TRÁMITE PROCESAL. 5.1. Con auto de 28 de febrero de 2011 se dispuso la admisión de la demanda de nulidad. 5.2. La apoderada de la entidad demandada presentó escrito de contestación el 26 de mayo de 2011. 5.3. Mediante auto de 24 de agosto de 2011, se reconoció a Rosalba Pardo Pardo como apoderada de la Superintendencia de la Economía Solidaria y por no contestada la demanda oportunamente. 5.4.

La apoderada de la Superintendencia de la Economía Solidaria presentó recurso de reposición el 30 de septiembre de 2011. 5.5. Mediante escrito de 27 de septiembre de 2011, el apoderado de la parte demandante realizó algunas solicitudes, consistente en el reconocimiento de personería jurídica, la celeridad al proceso y la preclusión de la etapa probatoria. 5.6.

A través de auto de 25 de enero de 2012, el Consejero Ponente repuso el auto de 24 de agosto de 2011 y, en su lugar, «entendió contestada en tiempo la demanda»[59]. 5.7. Frente a la anterior determinación, el apoderado de la parte actora presentó memorial en el que adujo que no se le corrió traslado del recurso de reposición interpuesto por la parte demandada. 5.8.

A través de proveído de 26 de junio de 2012, se dejó sin efectos la providencia de 25 de enero de 2012 y ordenó dejar a disposición por dos días el escrito contentivo del recurso de reposición. 5.9. Mediante auto de 28 de agosto de 2012 se aceptó la renuncia del apoderado de la parte demandante, José Agustín Martínez Layton y se le reconoció personería para actuar al abogado Sebastían Pinilla Mogollón[60]. 5.10.

A través de proveído de 1 de noviembre de 2013, la Sala Unitaria entendió por contestada la demanda en tiempo, reponiendo la decisión de 24 de agosto de 2011[61]. 5.11. Mediante decisión de 4 de septiembre de 2014, la Sala Unitaria decretó las pruebas documentales que obran en el expediente y, previas solicitudes, reconoció personería jurídica a Diego Fernando Niño Vásquez como apoderado de la parte demandante. 5.12.

Mediante auto de 18 de noviembre de 2014, se corrió traslado para alegar de conclusión. Como consecuencia del traslado, el 5 de diciembre de 2014, la apoderada de la Superintendencia de la Economía Solidaria presentó alegatos de conclusión. Por su parte, el 11 de diciembre de 2014, el apoderado de la parte demandante hizo lo mismo y en escrito de 15 de enero de 2015, el Ministerio Público rindió concepto de fondo en el asunto de la referencia. 5.13.

Mediante escrito de 25 de abril de 2016, el Consejero de Estado Roberto Augusto Serrato Valdés presentó impedimento para participar en el trámite del proceso de la referencia. 5.14. A través de decisión de 11 de noviembre de 2016, en Sala Unitaria, se declaró fundado el impedimento y ordenó remitir el expediente al consejero que le sigue en turno, una vez ejecutoriada la providencia. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.

COMPETENCIA. De conformidad con lo establecido en los artículos 237 de la Constitución Política; 11, 34 y 36 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia- Ley 270 del 7 de marzo de 1996; 84 del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 del 2 de enero de 1984 y 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena de la Corporación, esta Sección es competente para conocer de la presente demanda. 6.

HECHOS RELEVANTES a) La Superintendencia de la Economía Solidaria profirió la Circular Básica Contable y Financiera nro. 004 de 2008, modificada por la Circular Externa nro. 001 de 2009. b) Algunas disposiciones de la Circular Básica Contable y Financiera, modificadas por la Circular Externa nro. 001 de 2009, establecen reglas para el cruce de aportes sociales con obligaciones del asociado retirado y otras para el castigo de cartera en la cooperativa[62], siempre y cuando no se disminuya el capital mínimo irreducible, no se afecte el capital requerido para ejercer la actividad financiera o no se afecte el cumplimiento de la relación de solvencia.

7. PROBLEMA JURÍDICO ¿Son nulas parcialmente las circulares expedidas por una autoridad del orden nacional que supervisa al sector de la economía solidaria (Superintendencia de la Economía Solidaria) en las que se establecen reglas para el cruce de aportes sociales con obligaciones del asociado retirado y otras para el castigo de cartera en la cooperativa[63], siempre y cuando no se disminuya el capital mínimo irreducible, no se afecte el capital requerido para ejercer la actividad financiera o no se afecte el cumplimiento de la relación de solvencia?

8. ANÁLISIS DEL CASO De la lectura de la demanda se advierte que las razones aducidas para afirmar que los actos parcialmente acusados violan el artículo 150 de la Constitución Política, así como los artículos 5 numeral 6, 19 numeral 10, 24 numeral 3, 25, 35 inciso final, 46, 49, 52, 56, 120 y 158 de la ley 79 de 1988 y artículos 6 numeral 4 y 42 de la Ley 454 de 1998, se concretan en los cargos de falta de competencia de la Superintendencia de la Economía Solidaria para expedir las circulares cuestionadas y la infracción de las normas en las que deberían fundarse.

9. LOS CARGOS FORMULADOS El actor formuló dos cargos. A su vez, argumentó dos reproches que hacen referencia a la causal de falta de competencia, por lo que se agruparán en uno solo para resolver. Las demás razones de violación refieren a la causal de infracción de las normas en que debían fundarse los actos administrativos, siendo coincidentes el segundo y el sexto reproche, por lo que también se resolverán de manera conjunta. 10.1.

Falta de competencia 10.1.1. Primer reproche: Violación directa de los artículos 46, 49 y 120 de la ley 79 de 1988 y del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia. Quinto reproche: Violación del numeral 3 del artículo 24 y el inciso final del artículo 35 de la ley 79 de 1988. Las normas superiores identificadas por el actor regulan lo siguiente: Ley 79 de 1988 «Artículo 24.

Serán deberes especiales de los asociados: (…) 3. Aceptar y cumplir las decisiones de los órganos de administración y vigilancia.» «Artículo 35. (…) Las atribuciones del consejo de administración serán las necesarias para la realización del objeto social. Se consideran atribuciones implícitas las no asignadas expresamente a otros órganos para la ley o los estatutos.» «Artículo 46.

El patrimonio de las cooperativas estará constituido por los aportes sociales individuales y los amortizados, los fondos y reservas de carácter permanente y las donaciones o auxilios que se reciban con destino al incremento patrimonial.» «Artículo 49. Los aportes sociales de los asociados quedarán directamente afectados desde su origen en favor de la cooperativa como garantía de las obligaciones que contraigan con ella.

Tales aportes no podrán ser gravados por sus titulares en favor de terceros, serán inembargables y sólo podrán cederse a otros asociados en los casos y en la forma que prevean los estatutos y reglamentos.» «Artículo 120. En la liquidación de las cooperativas deberá procederse al pago de acuerdo con el siguiente orden de prioridades: 1.

Gastos de liquidación. 2. Salarios y prestaciones sociales ciertos y ya causados al momento de la disolución. 3. Obligaciones fiscales. 4. Créditos hipotecarios y prendarios. 5. Obligaciones con terceros, y 6. Aportes de los asociados. Cuando se trate de cooperativas autorizadas para captar recursos de asociados y de terceros, estos depósitos se excluirán de la masa de la liquidación. En los procesos de liquidación de las cooperativas de seguros y en las organizaciones cooperativas de segundo grado e instituciones auxiliares del cooperativismo de carácter financiero o de seguros, se seguirá el procedimiento especial establecido para las instituciones financieras.» Constitución Política de Colombia «Artículo 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. (…)» Motivo de trasgresión de las normas por parte de los actos administrativos Tal y como se refirió ut supra §2.4.1., de una parte, el actor sostuvo que, en su criterio, la Superintendencia invadió competencias del Congreso de la República, debido a que reformó el artículo 49 de la ley 79 de 1988, al consagrar la figura del cruce de cuentas entre aportes sociales y obligaciones de los asociados retirados, violando el artículo 150 de la Constitución Política de Colombia.

De otra parte, argumentó que la extralimitación de funciones de la Superintendencia estaba demostrada, puesto que no existe norma expresa que consagre el cruce de cuentas referido, de lo que se infiere que solamente el Congreso de la República podría regular el aspecto concerniente al cruce de cuentas, violando el artículo constitucional referido.

Así mismo, para fundamentar dicho cargo, argumentó que se violaron el numeral 3 del artículo 24 y el artículo 35 de la ley 79 de 1988, en tanto que la ley le otorgó directamente y exclusivamente a los Consejos de Administración de las cooperativas la competencia para regular en los estatutos lo concerniente a la devolución de aportes de los asociados que se retiren y soliciten el cruce de cuentas. 10.1.2.

La oposición de la Superintendencia de la Economía Solidaria Expresó que los artículos 2, 3, 22 y 36 de la ley 454 de 1998 estableció la competencia de la Superintendencia, como autoridad técnica de supervisión, la de instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación, por lo que no se viola el artículo 150 de la Constitución Política. 10.1.3.

El Concepto del Ministerio Público Por un lado, expresó que si bien no existe norma expresa en las leyes 79 de 1988 y 454 de 1998 sobre el cruce de cuentas, dicha figura está consagrada en el artículo 1715 del Código Civil que regula el fenómeno jurídico de la compensación. Por lo anterior, en lugar de modificar la norma legal, lo que hace la Superintendencia es cumplir con el mandato del artículo 49 de ley 79 de 1988, que establece que los aportes sociales son garantía de las obligaciones que los asociados contraigan con las cooperativas.

Por otro lado, en lo que tiene que ver con la facultad de autorregulación de las cooperativas, el delegado del Ministerio Público afirmó que ella solo puede ser ejercida de conformidad con la regulación consagrada en la constitución y la ley, por lo que no está vedada la facultad de reglamentación[64] y que, en el caso concreto, las normas prevén que la compensación opera por ministerio de la ley, aun sin el consentimiento de los deudores, tal y como lo regula el artículo 1715 del Código Civil. 10.1.4.

Consideraciones de la Sala Ninguno de los tres argumentos propuestos por el demandante está llamado a prosperar, para demostrar la causal de falta de competencia, por las siguientes razones: Respecto de esta causal, esta Sección fijó su alcance, en los siguientes términos: «La validez del acto administrativo depende, entre otras razones, de que sea expedido por el funcionario o la autoridad pública habilitada por el ordenamiento jurídico para ello, es decir, que tal función se encuentre dentro de la órbita de las atribuciones asignadas en la Constitución, la ley o el reglamento.

Así lo ha precisado la Sala, entre otras, en sentencia 24 de agosto de 2018, proferida dentro del expediente 11001-03-24-000-2008-00388-00 Acumulado 11001-03-24-000- 2008-00173-00), en la que se afirmó sobre la competencia como un requisito de validez de los actos administrativos, lo siguiente: “La Sala recuerda, con apoyo en la doctrina, que la competencia como elemento de validez del acto administrativo, esto es, como presupuesto de regularidad jurídica de dicha manifestación estatal, es desde un punto de vista activo la aptitud o autorización que tiene todo funcionario u organismo estatal para ejercer las funciones y la autoridad que le han sido asignadas, dentro de circunstancias objetivas y subjetivas señaladas en la Constitución, la ley o el reglamento, y sólo dentro de ellas; y desde una perspectiva pasiva, el conjunto de asuntos que a toda autoridad pública le está atribuido por la Constitución, la ley o el reglamento, para que actúe o provea en orden a la atención de los mismos.

La competencia significa que todo funcionario público, en el desempeño de su cargo, sólo puede hacer lo que le está permitido, situación inversa de la capacidad propia de los particulares, puesto que éstos pueden hacer todo lo que no les está jurídicamente prohibido. Es una consecuencia de la limitación del poder público que surgió con el Estado de Derecho, es decir, del principio de legalidad, y una forma de llevar tal limitación a toda persona que ejerza dicho poder.

En este orden de ideas, el vicio de falta de competencia o incompetencia se presenta cuando el acto administrativo es expedido por quien ostenta la condición de funcionario público o por particular autorizado por la ley para ejercer función administrativa, pero lo hace por fuera de la esfera de atribuciones que la Constitución, la ley o el reglamento le han asignado; o no corresponde a los asuntos que por razón de la materia, el territorio, la persona, el grado funcional o jerárquico, o el tiempo inclusive, le son dables resolver.”»[65] En síntesis, para demostrar la causal alegada, se deberá rastrear la ausencia de norma que le otorgue la cláusula general de competencia con la cual la autoridad pública fundamente su autorización para ejercer sus funciones dentro de las atribuciones conferidas.

Contrario a lo anterior, tendrá competencia la autoridad pública que fundamenta sus funciones en norma constitucional, legal o reglamentaria. Con fundamento en lo anterior, tal y como lo alegó la entidad demandada, en la ley 454 de 1998 se establece la fuente legal que le otorga la cláusula de competencia a la Superintendencia de la Economía Solidaria para proferir las circulares parcialmente demandadas.

En efecto, los numerales 2, 3 y 22 del artículo 36 establecen lo siguiente: «Artículo 36. Funciones de la Superintendencia de la Economía Solidaria. Son facultades de la Superintendencia de la Economía Solidaria para el logro de sus objetivos: (…). 2. Establecer el régimen de reportes socioeconómicos periódicos u ocasionales que las entidades sometidas a su supervisión deben presentarle, así como solicitar a las mismas, a sus administradores, representantes legales o revisores fiscales, cuando resulte necesario, cualquier información de naturaleza jurídica, administrativa, contable o financiera sobre el desarrollo de sus actividades. 3.

Fijar las reglas de contabilidad a que deben sujetarse las entidades bajo su supervisión, sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones legales que regulen la materia. (…). 22. Instruir a las instituciones vigiladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que rigen su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación.» Por lo anterior, es claro que la Superintendencia expidió la Circular Básica Contable y Financiera nro. 004 de 2008 y la Circular Externa nro. 001 al amparo de dicha norma, tal y como en efecto lo refirió en el documento de publicación de la primera de las mencionadas: «La presente Circular se expide con fundamento en las facultades consagradas en los numerales 2, 3 y 22 del artículo 36 de la Ley 454 de 1998; en consecuencia, deberá ser acatada y observada por todas las organizaciones de la economía solidaria, sujetas a la supervisión de esta Superintendencia, de conformidad con los objetivos y finalidades previstos en el artículo 35 de la Ley 454 de 1998.»[66] (Énfasis de la Sala).

Ahora bien, como se refirió en la tabla 1 ut supra §1, y en el problema jurídico ut supra §8, el contenido de los actos administrativos demandados se circunscriben a fijar reglas para el cruce de aportes sociales con obligaciones del asociado en caso de retiro de la cooperativa y otras referidas al manejo de cartera castigada, razón por la que la interpretación que hace el demandante consistente en que la Superintendencia reformó el artículo 49 de la ley 79 de 1988, no resulta acertado.

Veamos: El artículo referido de la ley 79 de 1988 consagra lo siguiente: «Artículo 49. Los aportes sociales de los asociados quedarán directamente afectados desde su origen en favor de la cooperativa como garantía de las obligaciones que contraigan con ella. Tales aportes no podrán ser gravados por sus titulares en favor de terceros, serán inembargables y sólo podrán cederse a otros asociados en los casos y en la forma que prevean los estatutos y reglamentos.» En cambio, el apartado de las normas de los actos administrativos demandados, regulan lo siguiente: «En el caso de castigo de cartera de crédito y cuentas por cobrar derivadas de ésta, se deberá, al momento de exclusión o retiro voluntario del asociado, efectuar el cruce de aportes sociales y otros valores a favor del asociado retirado; por lo tanto, no puede existir castigo de estas operaciones sobre deudores que continúen asociados a la organización solidaria.

En caso de pérdidas del ejercicio se deberá aplicar lo señalado en el Capítulo VIII de la presente circular y luego castigar el saldo insoluto de la obligación.» «Se deberá llevar a cabo el cruce de aportes sociales y/o ahorros permanentes con las obligaciones que posea el asociado cuando esté en firme su retiro (voluntario, exclusión o fallecimiento), previa retención proporcional de aportes en el evento de existir pérdidas y, siempre y cuando no se disminuya el capital mínimo irreducible, no se afecte el capital requerido para ejercer la actividad financiera o no se afecte el cumplimiento de la relación de solvencia». «En caso de que al momento de la solicitud de retiro del asociado existan obligaciones a favor de la organización solidaria, deberá efectuarse el cruce correspondiente entre los aportes sociales y/o ahorros permanentes con la cartera y/o cuentas por cobrar».

En efecto, ninguna modificación hace la Superintendencia de la Economía Solidaria al artículo 49 de la Ley 79 de 1988; por el contrario, tal y como lo sostuvo en su concepto el Ministerio Público, los actos administrativos expedidos desarrollan dicho artículo. Por lo anterior, es claro que el primer argumento, consistente en que la Superintendencia reformó la ley, no está llamado a prosperar.

En lo que respecta al segundo argumento, que refiere a que únicamente el Congreso de la República podría regular el contenido de las circulares parcialmente demandadas, tampoco está llamado a prosperar, por cuanto que, tal y como se dejó expreso en líneas anteriores, dicho órgano facultó por medio de la ley 454 de 1998 a la Superintendencia para que reglamentara los aspectos contables y financieros de las entidades sujetas a su inspección, vigilancia y control, de conformidad con el artículo 35 de la ley 454 de 1998[67], de tal manera que no le fue restringida dicha facultad, sino, por el contrario, le fue otorgada a dicha entidad pública del orden nacional.

Basta leer el contenido de los artículos referidos para concluir que la interpretación propuesta por el accionante no se fundamenta en ellos, puesto que no tienen el alcance que en la demanda se quiere mostrar: «Artículo 24. Serán deberes especiales de los asociados: 3. Aceptar y cumplir las decisiones de los órganos de administración y vigilancia.» «Artículo 35.

El consejo de administración es el órgano permanente de administración subordinado a las directrices y políticas de la asamblea general. El número de integrantes, su período, las causales de remoción y sus funciones serán fijadas en los estatutos, los cuales podrán consagrar la renovación parcial de sus miembros en cada asamblea. Las atribuciones del consejo de administración serán las necesarias para la realización del objeto social.

Se consideran atribuciones implícitas las no asignadas expresamente a otros órganos para la ley o los estatutos.» De la lectura de las normas en comento se extrae, primero, la obligación de los asociados de la cooperativa de acatar y cumplir las decisiones de los órganos de administración y vigilancia, y segundo, la naturaleza del consejo de administración, número de integrantes, periodo, causales de remoción, los estatutos como fundamento de sus funciones y el alcance de sus atribuciones, contenido diferente al que le quiso atribuir el demandante en la argumentación de la causal como concepto de la violación. En síntesis, la causal de falta de competencia no está llamada a prosperar, por las razones expuestas en precedencia. 10.2.

Infracción de las normas en las que deberían fundarse los actos administrativos Previo al estudio de cada reproche formulado, se fijarán las cargas que tiene el demandante para configurar la causal de nulidad de los actos administrativos por infracción de norma superior, con el objeto de determinar si en cada uno de ellos se cumplieron las exigencias requeridas.

La parte actora solicitó la anulación de los actos administrativos censurados por el presunto desconocimiento de las normas en que debieron fundarse, pues, en su sentir, con su expedición se omitieron las prescripciones normativas que regulan el sector de la economía solidaria. En primer lugar, esta causal de anulación encuentra consagración legal en el inciso 2º del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, que regula los diferentes motivos de ilegalidad que conllevan la anulación de los actos administrativos.

Para su materialización se requiere que el acto administrativo prescinda de las disposiciones normativas que debían ser observadas, por cuanto ellas fijan su objeto y finalidad. En decisión de esta Corporación, de 22 de febrero de 2018, se reiteró que se requieren dos elementos para la configuración de la causal alegada de infracción de las normas en que deberían fundarse los actos administrativos: «Por una parte, el demandante deberá demostrar que los preceptos normativos que se aducen como vulnerados, hacen parte del grupo de prescripciones que reglan “la materia que es objeto de decisión administrativa”[68].

Por otra, resulta indispensable para la prosperidad de este cargo que se acredite la no avenencia del acto enjuiciado a las normas marco del mismo. Es decir que, no basta con probar que el mandato jurídico debía ser aplicado al procedimiento de expedición del acto, sino al mismo tiempo que este último transgrede lo preceptuado en él, disconformidad que puede tener lugar en las siguientes hipótesis: “(i) Falta de aplicación de la norma, situación que se presenta luego de que la autoridad que profiere el acto ignora la existencia del presupuesto normativo, o conociéndolo, no lo aplica en el asunto que la ocupa;

(ii) Aplicación indebida de la norma, la cual se presenta luego de que las reglas jurídicas empleadas por la autoridad para fundar el acto, no se conforman a la situación fáctica del caso a tratar, como consecuencia de una equivocación en la valoración y escogencia de la disposición normativa; (iii) Interpretación errónea de la norma, consistente en el entendimiento desatinado del precepto o preceptos que sustentan el asunto por resolver[69].”»[70] En síntesis, no solo basta identificar la norma que regula la materia o debió ser aplicada, sino que se requiere demostrar que se trasgredió lo preceptuado en ella, ya sea por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea de la norma.

En caso de que la norma haya sido identificada, pero no se demuestra en qué sentido se trasgredió dicha norma, el cargo no cumple los requisitos para que sea valorado y se profiere decisión inhibitoria, ya que no hay objeto sobre el cual pronunciarse. En caso de que se cumplan los dos requisitos enunciados, se resolverán los cargos planteados.

Tal y como se expresó ut supra §10. el actor, respecto de esta causal, formuló cuatro reproches (4), que corresponden al segundo cargo de violación de norma superior. Los formulados como segundo y sexto, por unidad de materia, se resolverán conjuntamente: 10.2.1. Segundo reproche: Violación directa del artículo 158 de la ley 79 de 1988.

Sexto reproche: violación directa de la doctrina propia de la Superintendencia de la Economía Solidaria y del artículo 25 de la ley 79 de 1988: Las normas superiores identificadas por el actor regulan lo siguiente: «Artículo 158. Los casos no previstos en esta Ley o en sus reglamentos, se resolverán principalmente conforme a la doctrina y a los principios cooperativos generalmente aceptados.

En último término se recurrirá para resolverlos a las disposiciones generales sobre asociaciones, fundaciones y sociedades que por su naturaleza sean aplicables a las cooperativas.» «Artículo 25. La calidad de asociado se perderá por muerte, disolución, cuando se trate de personas jurídicas, retiro voluntario o exclusión». Motivos de trasgresión de las normas por parte de los actos administrativos En criterio del actor, se trasgrede el artículo 158 de la ley 79 de 1988, por falta de aplicación, ya que, al no existir norma expresa que regule el cruce de cuentas, se debe acudir a la doctrina, la cual, en su criterio, sostiene que una vez se retire un asociado de una cooperativa, no se devolverán sus aportes, hasta tanto haya cumplido con las obligaciones que tenga a su cargo, por ejemplo, un crédito.

Así mismo, manifestó que la doctrina, sin especificar cuál, ha sostenido que los aportes sociales no son una forma de pago o extinción de las obligaciones que los asociados contraigan con la cooperativa y, por lo tanto, no se podrá hacer compensación o cruce de cuentas. Adicionalmente, manifiesta que la ley 79 de 1988 en su artículo 49 reguló que los aportes sociales queden afectados como garantía de las obligaciones que los asociados contraigan con la cooperativa, sin que expresamente haya consagrado el cruce de cuentas, lo que constituye una razón para creer que se debe aplicar la doctrina de la prohibición del cruce de cuentas.

Si bien en este apartado no citó expresamente a qué doctrina de la Superintendencia hizo referencia, en la formulación del cargo nro. 6 citó los siguientes conceptos jurídicos en los que se refería la imposibilidad de proceder al cruce de cuentas entre los aportes de los asociados y las obligaciones pendientes con la cooperativa. Concepto jurídico N° SDAF3-0869/2000 del 14 de febrero de 2000: «En cuanto a la devolución de sus aportes y Cruce de cuentas entre estos y las obligaciones pendientes con la cooperativa, es necesario decir que de conformidad con lo estipulado por el Artículo 49 de la Ley 79 de 1.998 “Los aportes sociales de los asociados quedaran directamente afectados de su origen a favor de la Cooperativa como garantía de las obligaciones que contraiga con ella” … … En cuanto a la deuda que tiene con la Cooperativa debe proceder a cancelarla de conformidad con las reglas que para su crédito haya dispuesto la entidad.

Una vez cancele su deuda si puede proceder a solicitar la devolución de sus aportes». (folio 295 del cuaderno principal). Concepto jurídico N° SES-OJ-1504-2002 del 1 de enero de 2002. «Descendiendo al tema objeto de consulta hay que anotar que en lo referente al cruce de aportes con obligaciones debe atenerse a lo estipulado en los Estatutos de la Cooperativa.

Oposición de la parte demandada En síntesis, planteó que «si bien es cierto que la Ley 79 de 1988 de manera expresa no consagra el cruce de obligaciones, no es menos cierto que estamos frente a entidades de derecho privado sin ánimo de lucro, donde los asociados hacen sus aportes para constituir al patrimonio social, los cuales tendrán que ser devueltos en el momento del retiro, muerte o exclusión del asociado, y en el evento en que existan obligaciones pendientes por cancelar opera la compensación de acuerdo con lo establecido por el Código Civil.

Es esta la razón de ser de la Circular No. 004 de 2008[71], Básica Contable y Financiera de esta Superintendencia»[72]. Así mismo, adujo que «no de otra manera se harán efectivas las obligaciones del asociado al momento de su retiro, pues el cruce de cuentas o compensación de las obliaciones (sic), es garantía del patrimonio de la entidad solidaria, en cumplimiento a lo (sic) estipulado en el artículo 49 de la ley 79 de 1988»[73].

En tal sentido, concluyó que «el cruce de cuentas (…), como lo ha venido sosteniendo esta Superintendencia, es la única manera de hacer efectivas las obligaciones que el asociado tenga con la entidad solidaria al momento de su retiro»[74]. 10.2.1.2. Concepto del Ministerio Público En síntesis, expresó que, si bien no existen disposiciones relativas a la compensación de aportes con obligaciones en las leyes 79 de 1988 y 454 de 1998, cuando el asociado ejerce el derecho a desafiliarse, «no resulta acertado acudir a la doctrina ni a los principios cooperativos generalmente aceptados, (…) pues nuestro Código Civil si regula la compensación (legal) como una forma de extinción de las obligaciones (artículos 1714-1723).

La compensación, conforme lo ha indicado la doctrina, «es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas de dos personas, que se consideran pagadas hasta la concurrencia de la de menor valor»[75]. Adicionalmente, planteó la Procuraduría Delegada que «las circulares externas demandadas se están refiriendo a la compensación legal, esto es, aquella que se da por el ministerio de la ley, sin necesidad de la voluntad de las partes, pues considera que en el evento en que un asociado ejerce su derecho de desafiliación o pierde la condición de asociado, se dan los requisitos que establece el Código Civil para que opere el fenómeno extintivo y ordena aplicarlo, por lo que no encuentra que la Superintendencia de Economía Solidaria esté modificando la Ley 79 de 1988 o la Ley 454 de 1998, al dar instrucciones relacionadas con un mecanismo que está previsto en el ordenamiento jurídico»[76]. 10.2.1.3.

Consideraciones de la Sala La Sala advierte que el no está llamado a prosperar, por las siguientes razones: El artículo 158 de la Ley 79 de 1958 consagra que en los casos no previstos en ella o en sus reglamentos, se resolverán principalmente conforme a la doctrina y a los principios cooperativos generalmente aceptados. Esta Sala advierte que la Superintendencia ejerció su facultad reglamentaria con fundamento en la ley 454 de 1998, norma especial que reformó la ley 79 de 1988, razón por la cual, si bien la primer norma especial no derogó esta última, sino que la complementó, no es dable afirmar que el artículo 158 de la ley 79 de 1988 limita la facultad consagrada en la norma proferida en 1998, pues el corpus legal que regulaba el sector solidario no sólo quedó consagrado en la norma de 1988, la misma que el actor pretende sea interpretada de manera aislada, sino que fue complementada por la ley 454 de 1998.

Tercer reproche: violación directa del artículo 19, numeral 10 de la Ley 79 de 1988, en concordancia con los artículos 120 y 52 ejusdem. La norma superior identificada por el actor regula lo siguiente: «Artículo 19. Los estatutos de toda cooperativa deberán contener: 10. Aportes sociales mínimos no reducibles durante la vida de la cooperativa; forma de pago y devolución; procedimientos para el avalúo de los aportes en especie o en trabajo.» Para el caso en cuestión, la norma hace referencia a que en los estatutos de las cooperativas se deberá regular lo relacionado con la devolución de aportes sociales.

De otra parte, las normas concordantes, consagran lo siguiente: «Artículo 52. Las cooperativas podrán establecer en sus estatutos, la amortización parcial o total de los aportes sociales hechos por los asociados, mediante la constitución de un Fondo especial cuyos recursos provendrán del remanente a que se refiere el numeral 4o. del artículo 54 de la presente Ley.

En este caso la amortización se hará en igualdad de condiciones para los asociados. Parágrafo. Esta amortización será procedente cuando la cooperativa haya alcanzado un grado de desarrollo económico que le permita efectuar los reintegros y mantener y proyectar sus servicios, a juicio de la asamblea general.» «Artículo 120. En la liquidación de las cooperativas deberá procederse al pago de acuerdo con el siguiente orden de prioridades: 1.

Motivo de trasgresión de la norma por parte de los actos administrativos Sostuvo el demandante que, teniendo en cuenta que el artículo 19, numeral 10, de la ley 79 de 1988 consagra que los estatutos de las cooperativas deberán regular lo relacionado con la devolución de aportes, y que en ellos se expresa que los aportes sociales podrán devolverse por retiro del asociado, significa que, en su criterio, se interpretó erróneamente la ley para proferir las circulares demandadas, puesto que la devolución de aportes solo procede hasta que cancele las obligaciones pendientes con la cooperativa, por cuanto los aportes constituyen capital patrimonial y son garantía y no medio de pago de obligaciones.

En tal sentido, concluyó que las circulares demandadas adicionan una causal de devolución de aportes por retiro voluntario con cruce de obligaciones insatisfechas, no contemplada en la norma legal que explícitamente señala los casos en que opera la devolución, habida cuenta que no se trata de devolución de excesos o de ahorros. 10.2.2.1.

Oposición de la parte demandada Argumentó que «si bien es cierto que la Ley 79 de 1988 de manera expresa no consagra el cruce de obligaciones, no es menor cierto que estamos frente a entidades de derecho privado sin ánimo de lucro, donde los asociados hacen sus aportes para constituir al patrimonio social, los cuales tendrán que ser devueltos en el momento del retiro, muerte o excusión del asociado, y en el evento en que existan obligaciones pendientes por cancelar opera la compensación de acuerdo con lo establecido por el Código Civil.

Es esta la razón de ser de la Circular No. 004 de 2008, Básica Contable y Financiera de esta Superintendencia»[79]. Así mismo, adujo que «no de otra manera se harán efectivas las obligaciones del asociado al momento de su retiro, pues el cruce de cuentas o compensación de las obliaciones (sic), es garantía del patrimonio de la entidad solidaria, en cumplimiento a lo (sic) estipulado en el artículo 49 de la ley 79 de 1988»[80].

En tal sentido, concluyó que «el cruce de cuentas (…), como lo ha venido sosteniendo esta Superintendencia, es la única manera de hacer efectivas las obligaciones que el asociado tenga con la entidad solidaria al momento de su retiro»[81] Agregó lo siguiente: «es bien sabido que los aportes sociales son la contribución que hacen los asociados para conformar el patrimonio de la entidad, de ahí que es la misma Ley 79 la que su artículo 19, numeral 10 crea la obligatoriedad para que las cooperativas establezcan en sus estatutos la forma y términos en que debe procederse a su devolución. (…) De ahí la razón de ser del artículo 49 de la citada ley cuando establece que “los aportes sociales de los asociados quedarán directamente afectados desde su origen en favor de la Cooperativa como garantía de las obligaciones que contraigan con ella”»[82].

Adicionalmente, concluyó: «Pretender como lo señala el accionante que no debe proceder la devolución de aportes del asociado y el cruce de cuentas al momento de su retiro, contradice abiertamente los artículo 19, numeral 10 y 12 y el 24, numeral 2 de la Ley 79 de 1988 y menoscaba el patrimonio de la entidad»[83] En su escrito, justificó el cumplimiento de las normas generales sobre contabilidad en Colombia y adujo que es errada la interpretación consistente en entender que «el cruce de cuentas de las obligaciones insatisfechas adquiridas por el asociado, con los aportes sociales al momento de su retiro voluntario, le cambia la naturaleza del aporte y lo vuelve un pasivo, y que en tal caso no procede la compensación como modo de extinción de las obligaciones.

Tal interpretación revela un total desconocimiento de las normas y principios que rigen al sector de la Economía Solidaria por parte del apoderado judicial de la accionada»[84]. 10.2.2.2. Concepto del Ministerio Público Expresó que, «conforme lo ha indicado la Corte Constitucional, el derecho de desafiliarse de la entidad cooperativa, incluye el de la devolución de aportes, razón por la que no resulta acorde con el ordenamiento jurídico, la limitación propuesta por el actor como mecanismo alternativo del cruce de cuentas previsto en las circulares enjuiciadas, consistente en que solo proceda la restitución de los aportes una vez se cancelen las obligaciones pendientes con aquella la cooperativa»[85] (sic).

La compensación, conforme lo ha indicado la doctrina, «es un modo de extinguir las obligaciones recíprocas de dos personas, que se consideran pagadas hasta la concurrencia de la de menor valor»[86]. Adicionalmente, planteó la Procuraduría Delegada que «las circulares externas demandadas se están refiriendo a la compensación legal, esto es, aquella que se da por el ministerio de la ley, sin necesidad de la voluntad de las partes, pues considera que en el evento en que un asociado ejerce su derecho de desafiliación o pierde la condición de asociado, se dan los requisitos que establece el Código Civil para que opere el fenómeno extintivo y ordena aplicarlo, por lo que no encuentra que la Superintendencia de Economía Solidaria esté modificando la Ley 79 de 1988 o la Ley 454 de 1998, al dar instrucciones relacionadas con un mecanismo que está previsto en el ordenamiento jurídico»[87].

En lo que tiene que ver con la facultad de autorregulación de las cooperativas, el delegado del Ministerio Público afirmó que ella solo puede ser ejercida de conformidad con la regulación consagrada en la constitución y la ley, por lo que no está vedada la facultad de reglamentación[90] y que, en el caso concreto, las normas prevén que la compensación opera por ministerio de la ley, aun sin el consentimiento de los deudores, tal y como lo regula el artículo 1715 del Código Civil. 1.2.2.3.

Consideraciones de la Sala Para la Sala, ninguno de los argumentos expuestos por el demandante está llamado a prosperar, por las siguientes razones: El demandante parte de un supuesto que no está consagrado en la norma superior, puesto que la ley invocada como violada no consagra que proceda la devolución de aportes sólo hasta que el asociado retirado cancele sus obligaciones con la cooperativa.

La norma (ley 79 de 1988) establece en el artículo 19, numeral 10, que los estatutos de las cooperativas deberán consagrar la forma de pago y devolución de los aportes sociales. Tal y como lo sostuvo el Ministerio Público, los estatutos de las Cooperativas deben cumplir con las disposiciones legales y reglamentarias, ante lo cual la Superintendencia de la Economía Solidaria ejerce inspección, vigilancia y control de las cooperativas que no estén sometidas a vigilancia especializada del Estado, de conformidad con lo consagrado en el artículo 34 de la Ley 454 de 1998[91] y, en virtud de ello, realiza el control de legalidad a los estatutos de las entidades sujetas a control para que cumplan con las disposiciones legales, según lo consagra el numeral 1° del artículo 35 ejusdem: «La Superintendencia de la Economía Solidaria, en su carácter de autoridad técnica de supervisión desarrollará su gestión con los siguientes objetivos y finalidades generales: 1.

Ejercer el control, inspección y vigilancia sobre las entidades que cobija su acción para asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias y de las normas contenidas en sus propios estatutos.» En tal sentido, que del numeral 10 del artículo 19 se deduzca como regla la obligación consistente en que en los estatutos de las cooperativas se debe regular la devolución de aportes, de allí no se colige la tesis que quiere sostener el demandante (que el asociado retirado pague primero el crédito adquirido y una vez acreditado dicho pago, se le devuelvan los aportes sociales).

El actor quiere atribuirle a la norma que considera violada el contenido de su propia interpretación sobre el tema de devolución de aportes y para ello sostiene algunas ideas que no se justifican con la normatividad, como es el caso que las circulares demandadas supuestamente adicionan una causal no consagrada en la norma superior, sin que especifique, como es su deber, a qué norma se refiere, ya que el numeral 10 del artículo 19 no consagra el hecho jurídico referido.

En síntesis, la formulación del cargo se fundamenta en una interpretación del demandante que no se compadece con la normatividad aplicable. 10.2.3. Cuarto reproche: violación directa del artículo 5, numeral 6 de la ley 79 de 1988, en concordancia con el artículo 6, numeral 4 y 42 de la ley 454 de 1998, y 56 de la ley 79 de 1988 La norma superior identificada por el actor regula lo siguiente: Artículo 5º.

Toda cooperativa deberá reunir las siguientes características: 6. Que garantice la igualdad de derechos y obligaciones de sus asociados sin consideración a sus aportes. Las normas concordantes de la ley 454 de 1998, referidas, consagran lo siguiente: Artículo 6. Características de las organizaciones de economía solidaria. Son sujetos de la presente ley las personas jurídicas organizadas para realizar actividades sin ánimo de lucro, en las cuales los trabajadores o los usuarios según el caso, son simultáneamente sus aportantes y gestores, creadas con el objeto de producir, distribuir y consumir conjunta y eficientemente, bienes y servicios para satisfacer las necesidades de sus miembros y al desarrollo de obras de servicio a la comunidad en general, observando en su funcionamiento las siguientes características: 4.

Garantizar la igualdad de derechos y obligaciones de sus miembros sin consideración a sus aportes. Las dos normas referidas en precedencia consagran el principio de igualdad como características de las organizaciones de la economía solidaria que deben garantizar la igualdad de derechos y obligaciones de sus miembros, sin consideración a los aportes realizados.

Respecto de lo regulado en la ley 454 de 1998: Artículo 42. Aportes sociales mínimos. Las cooperativas financieras deben acreditar y mantener un monto mínimo de aportes sociales pagados equivalente a una suma no inferior a mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000). Las cooperativas de ahorro y crédito y las cooperativas multiactivas e integrales con secciones de ahorro y crédito, deberán acreditar y mantener un monto mínimo de aportes sociales pagados no inferior a quinientos millones de pesos ($500 millones).

Inciso 3o. modificado por el artículo 104 de la Ley 510 de 1999. El nuevo texto es el siguiente:> El Gobierno Nacional, a través del Superintendente de Economía Solidaria, podrá establecer montos mínimos inferiores a los señalados en este artículo, teniendo en cuenta el vínculo de asociación y las condiciones socioeconómicas o el área geográfica de influencia de la organización interesada.

PARAGRAFO 1 o. En concordancia con lo dispuesto en la Ley 79 de 1988 deberá establecerse en los estatutos que los aportes sociales no podrán reducirse respecto de los valores previstos en el presente artículo.

PARAGRAFO 2 o. Las cooperativas que adelanten actividad financiera en los términos de la presente ley, se abstendrán de devolver aportes cuando ellos sean necesarios para el cumplimiento de los límites previstos en el presente artículo así como de los establecidos en las normas sobre, margen de solvencia.

PARAGRAFO 3 o. El monto mínimo de capital previsto por este artículo deberá ser cumplido de manera permanente por las entidades en funcionamiento.

PARAGRAFO 4 o. Los valores absolutos indicados en este artículo se ajustarán anual y acumulativamente a partir de 1999, mediante la aplicación de la variación del índice de precios al consumidor, total ponderado, que calcula el DANE. En efecto, la norma que relaciona el demandante de la ley 454 de 1998, regula los aportes sociales mínimos, tal y como, en concordancia, lo consagra el numeral 7 del artículo 5 de la ley 79 de 1988: Artículo 5º.

Toda cooperativa deberá reunir las siguientes características: (…) 7. Que su patrimonio sea variable e ilimitado; no obstante, los estatutos establecerán un monto mínimo de aportes sociales no reducibles durante la existencia de la cooperativa. (Énfasis de la Sala). Motivo de trasgresión de las normas por parte de los actos administrativos Expresa el demandante que «si la cooperativa, previa reglamentación, guarda un poder discrecional o facultativo para aceptar o no la devolución parcial de aportes y el cruce de aportes con deudas, de acuerdo con cada caso en particular del asociado, se atentaría contra el valor cooperativo de la igualdad y el principio y característica de toda cooperativa de “igualdad de derechos y obligaciones de sus asociados sin consideración a sus aportes”»[92].

Adicionalmente, para solucionar, lo que en su criterio es el motivo que genera la trasgresión de las normas, el apoderado de la parte demandante sugiere dos soluciones: La primera: «Con el fin de ayudar a los asociados con dificultades económicas, en lugar de devolver parcialmente aportes, se pueden crear otros fondos especiales para estos eventos, de acuerdo con lo previsto en el artículo 50 de la Ley 79 de 1988, o acudir al fondo de solidaridad de la cooperativa.»[93] La segunda: «Otro mecanismo viable para evitar el retiro de asociados con dificultades económicas que tienen créditos pendientes con la cooperativa, es que se logre un acuerdo entre las partes (asociado – cooperativa) que conduzca a la “refinanciación de dichos créditos”, en donde le rebajen el valor mensual de las cuotas faltantes, de pronto aumentando el número de estas o haciendo un abono. Así podría obtener otro crédito para atender dichas dificultades, si los reglamentos de crédito lo permiten».

Agregó: «Las cooperativas que ejercen actividad financiera podrán abstenerse de devolver los aportes cuando ellos sean necesarios para el cumplimiento de los límites previstos en el artículo 42 de la Ley 454 de 1998, así como los establecidos en las normas sobre margen de solvencia. En igual forma pueden proceder las cooperativas que no ejerzan actividad financiera, cuando se afecten los aportes sociales mínimos no reducibles establecidos en los estatutos.

La no devolución de aportes para estos eventos, sólo debe ser por un periodo de tiempo razonablemente corto, mientras se recupera económicamente la entidad, el cual deberá estar estipulado en los estatutos»[94] 10.2.3.1. Oposición de la parte demandada La parte demandada hizo una oposición genérica, en los siguientes términos: «sin entrar en nuevas controversias, de acuerdo con lo manifestado en precedencia no hay lugar a violación alguna de las anteriores disposiciones por parte de mi representada». 10.2.3.2.

El concepto del Ministerio Público «Conforme lo ha indicado la Corte Constitucional, el derecho de desafiliarse de la entidad cooperativa, incluye el de la devolución de aportes, razón por la que no resulta acorde con el ordenamiento jurídico, la limitación propuesta por el actor como mecanismo alternativo del cruce de cuentas previsto en las circulares enjuiciadas, consistente en que solo proceda la restitución de los aportes una vez se cancelen las obligaciones pendientes con aquella la cooperativa»[95]. 10.2.3.3.

Consideraciones de la Sala Para decidir el cargo, basta leer la regla que la circular demandada expresa el párrafo 11, numeral 1 del capítulo VIII: «Se deberá llevar a cabo el cruce de aportes sociales y/o ahorros permanentes con las obligaciones que posea el asociado cuando esté en firme su retiro (voluntario, exclusión o fallecimiento), previa retención proporcional de aportes en el evento de existir pérdidas y, siempre y cuando no se disminuya el capital mínimo irreducible, no se afecte el capital requerido para ejercer la actividad financiera o no se afecte el cumplimiento de la relación de solvencia.» (Énfasis de la Sala) De la lectura de la reglamentación no se colige que la Cooperativa guarde un poder discrecional o facultativo para aceptar o no la devolución de aportes, de conformidad con cada caso particular del asociado, como lo interpreta el apoderado de la parte actora.

La regla de la circular establece la compensación respetando lo previsto en el numeral 7 del artículo 5 y en los parágrafos del artículo 42 de la ley 79 de 1988, subrayados previamente, es decir, se podrá hacer compensación cuando no afecte los aportes sociales mínimos no deducibles, o el monto mínimo de capital, o el margen de solvencia, por lo que no prospera el cargo, ya que el actor parte de un supuesto que los actos administrativos demandados no consagran.

En efecto, la regla establecida en la disposición atacada contempla el cruce de aportes, siempre y cuando no se ponga en riesgo la entidad cooperativa, respetando incluso lo que ha sostenido la Corte Constitucional al respecto, en la Sentencia T-274 de 2000, en la que indicó que la devolución de aportes puede ser restringida cuando la organización solidaria se encuentre el peligro: «(…) Los socios pagan aportes a su cooperativa, con la esperanza de obtener servicios y utilidades de su desempeño económico, pero también a sabiendas de que, si éste es negativo, ellos pueden perder el capital pagado, tal como ocurre en toda empresa económica.

Los aportes sociales constituyen, en realidad, un capital de riesgo. Por lo tanto, en situaciones en las que se advierta - con claridad - que la empresa está en peligro, y con ello los derechos de terceros, las cooperativas pueden restringir la devolución de los aportes a los socios que expresan su voluntad de retirarse, hasta que la empresa vuelva a salir a flote.

Obsérvese que si se aceptara la tesis contraria se podría descapitalizar completamente a una entidad cooperativa, en detrimento de los intereses de los terceros que confiaron en ella. Este sería ciertamente un resultado inaceptable, pues conduciría a que en toda situación de riesgo los socios de las cooperativas solicitaran el reintegro de sus aportes, dejando ilíquida la entidad.» Así las cosas, el cargo formulado por el actor no prospera, por las razones aducidas en precedencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: DENEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad por los cargos formulados por el demandante.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente. Cópiese, Notifíquese, Comuníquese y Cúmplase, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejera de Estado Consejero de Estado Presidenta ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 284 del cuaderno principal. [2] Folios 285 a 288 del cuaderno principal. [3] Folios 288 a 296 del cuaderno principal. [4] Folio 290 del cuaderno principal. [5] Ibidem. [6] Folio 295 del cuaderno principal. [7] Ibidem. [8] Ibidem. [9] Ibidem. [10] Ibidem. [11] Folio 293 del cuaderno principal. [12] Ibidem. [13] Ibidem. [14] Ibidem. [15] Folio 292 del cuaderno principal. [16] Ibidem. [17] Ibidem. [18] Folios 292 y 293 del cuaderno principal. [19] Folio 290 del cuaderno principal. [20] Ibidem. [21] Folio 293 del cuaderno principal. [22] Folios 293 y 294 del cuaderno principal. [23] Folio 294 del cuaderno principal. [24] Folio 288 del cuaderno principal [25] Folio 295 del cuaderno principal. [26] Folio 296 del cuaderno principal. [27] Folio 296 del cuaderno principal. [28] Folio 296 del cuaderno principal. [29] Ibidem. [30] Folio 292 del cuaderno principal. [31] Folio 293 del cuaderno principal. [32] Folio 294 del cuaderno principal. [33] Ibidem. [34] Folios 316-328 del cuaderno principal. [35] Folio 317 del cuaderno principal. [36] Folio 318 del cuaderno principal. [37] Folio 318 del cuaderno principal. [38] Ibidem. [39] Ibidem. [40] Folio 322 del cuaderno principal. [41] Ibidem. [42] Ibidem. [43] Folios 326 y 327 del cuaderno principal. [44] Folio 324 del cuaderno principal. [45] Folio 327 del cuaderno principal. [46] Folio 417 (reverso) del cuaderno principal. [47] Folio 400 del cuaderno principal. [48] Folio 403 del cuaderno principal. [49] Folio 406 del cuaderno principal. [50] Folio 408 del cuaderno principal. [51] Cfr. Folio 427 (reverso) cuaderno principal. [52] Folio 414 del cuaderno principal. [53] Folio 425 (reverso) del cuaderno principal. [54] Folio 426 del cuaderno principal. [55] Ibidem. [56] Folios 426 (anverso y reverso) del cuaderno principal. [57] Folio 427 del cuaderno principal. [58] Folio 427 (anverso y reverso) del cuaderno principal. [59] Folio 354 del cuaderno principal. [60] Folio 373 del cuaderno principal. [61] Folios 378 y 379 del cuaderno principal. [62] No puede existir castigo de estas operaciones sobre deudores que continúen asociados a la organización solidaria.

En caso de pérdidas del ejercicio, se deberá aplicar lo señalado en el Capítulo VIII de la circular nro. 004 de 2008 y luego castigar el saldo insoluto de la obligación. [63] No puede existir castigo de estas operaciones sobre deudores que continúen asociados a la organización solidaria. En caso de pérdidas del ejercicio, se deberá aplicar lo señalado en el Capítulo VIII de la circular nro. 004 de 2008 y luego castigar el saldo insoluto de la obligación. [64] Folio 427 del cuaderno principal. [65] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de julio de 2019, rad. 11001-03-24-000-2016-00457- 00, Consejero Ponente Oswaldo Giraldo López. [66] Folio 68 del cuaderno principal. [67] La Superintendencia de la Economía Solidaria, en su carácter de autoridad técnica de supervisión desarrollará su gestión con los siguientes objetivos y finalidades generales: // 1.

Ejercer el control, inspección y vigilancia sobre las entidades que cobija su acción para asegurar el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias y de las normas contenidas en sus propios estatutos. [68] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. Nº. 08001-23-31-000-2007-00972-01. C.P. Filemón Jiménez Ochoa.

Actor: Lourdes del Rosario López Flórez. [69] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Rad. Nº. 25000-23-27-000-2004-92271-02(16660). C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Actor: ACCENTURE LTDA. [70] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, decisión de 22 de febrero de 2018, rad. 25000-23-24-000-2011-00789- 01 [71] Esta Sala entiende que la apoderada se refiere a la Circular Básica Contable y Financiera nro. 004 de 2008, modificada por la Circular Externa nro. 001 de 2009. [72] Folio 318 del cuaderno principal. [73] Folio 318 del cuaderno principal. [74] Ibidem. [75] Folio 425 (reverso) del cuaderno principal. [76] Folio 426 del cuaderno principal. [77] Folio 285 del cuaderno principal.

Sostuvo el demandante: «A través de la ley 454 se determinó el marco conceptual que regula la economía solidaria. [dicha ley dispuso que] la ley 79 de 1988 continuaría vigente en lo que no resulte contrario a lo dispuesto en esta». (sic) [78] Artículo 36. Son facultades de la Superintendencia de la Economía Solidaria para el logro de sus objetivos: // 3: Fijar las reglas de contabilidad a que deben sujetarse las entidades bajo su supervisión, sin perjuicio del cumplimiento de las disposiciones legales que regulen la materia. [79] Folio 318 del cuaderno principal. [80] Folio 318 del cuaderno principal. [81] Ibidem. [82] Ibidem. [83] Ibidem. [84] Folio 324 del cuaderno principal. [85] Folio 414 del cuaderno principal. [86] Folio 425 (reverso) del cuaderno principal. [87] Folio 426 del cuaderno principal. [88] Ibidem. [89] Folios 426 (anverso y reverso) del cuaderno principal. [90] Folio 427 del cuaderno principal. [91] El Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de la Economía Solidaria la inspección, vigilancia y control de las cooperativas y de las organizaciones de la Economía Solidaria que determine mediante acto general, que no se encuentren sometidas a la supervisión especializada del Estado. [92] Folio 293 del cuaderno principal. [93] Folios 293 y 294 del cuaderno principal. [94] Folio 294 del cuaderno principal. [95] Folio 414 del cuaderno principal.