MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL DE LOS EFECTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO DE RECONOCIMENTO PENSIONAL / DOCENTES OFICIALES DE INSTITUTOS NACIONALES DE EDUCACIÓN MEDIA INEM – No son beneficiarios de la pensión gracia / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procedencia Se insiste que la petición de la medida precautoria tiene un mínimum probandum, cual es la existencia de la prueba sumaria tendiente a demostrar que el beneficiario de la pensión gracia no prestó sus servicios en condición de docente territorial o nacionalizado, situación que se encuentra demostrada en este caso, pues la mayor parte del vínculo laboral de la docente se verificó con una institución educativa del nivel nacional, a saber, el INEM Carlos Arturo Torres de Tunja.
La Sala advierte que el reconocimiento prestacional conferido a la demandada, mediante el acto acusado, no se ajusta a derecho, porque la entidad demandante aseguró que este no era viable y allegó pruebas para demostrar su dicho; por ende, como el objeto de la apelación consistía en que se revocara la medida cautelar decretada por el a quo, la demandada tenía la carga de probar, siquiera sumariamente, que los tiempos laborados fueron en el nivel territorial y/o que era una docente nacionalizada; sin embargo, no lo hizo, de manera que no desvirtuó los argumentos tenidos en cuenta por el tribunal para adoptar la decisión recurrida.
Bajo este contexto, el acto administrativo demandado adjudicó un derecho económico de carácter pensional que habría generado una afectación injustificada al patrimonio público, razón por la cual también se encuentra acreditado sumariamente el perjuicio a que alude el artículo 231 del CPACA para el decreto de la medida de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En este orden de ideas, sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto de 21 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo enjuiciado. NOTA DE RELATORÍA: En lo que tiene que ver con el cambio de paradigma de la Ley 1437 de 2011 sobre la no exigibilidad de oposición manifiesta y ostensible para que se declare la suspensión provisional de un acto administrativo, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, auto de 25 de enero de 2018, radicación: 2079-17, C.P.: William Hernández Gómez.
En cuanto a la prueba si quiera sumaria de los perjuicios irrogados con el acto particular cuya suspensión provisional se suplica en el contencioso subjetivo de nulidad, ver: C. de E., Sección Tercera, auto de 4 de marzo de 1994, radicación: 8470, C.P.: Carlos Betancur Jaramillo. En lo que tiene que ver con los requisitos para el reconocimiento de la pensión gracia de jubilación, ver: C. de E., Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 26 de agosto de 1997, radicación: S-699, C.P.: Nicolás Pájaro Peñaranda.
En cuanto a la condición nacional de los docentes oficiales al servicio de los institutos nacionales de educación media INEM, ver: C. de E., Sección Segunda, sentencia de 26 de marzo de 2006, radicación: 2356-08. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 114 DE 1913 – ARTÍCULO 4 / LEY 116 DE 1928 – ARTÍCULO 6 / LEY 37 DE 1933 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / DECRETO 1962 DE 1969 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1962 DE 1969 – ARTÍCULO 3 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 15001-23-33-000-2013-00852-01(4747-16) Actor: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Demandado: FLOR ALBA FAJARDO DE OTÁLORA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Suspensión provisional AUTO INTERLOCUTORIO __________________________________________________________________ Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la señora Flor Alba Fajardo de Otálora contra el auto de 21 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado dentro del proceso de la referencia. 1.
Antecedentes 1. Solicitud de suspensión provisional La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, ugpp, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA),[1] solicitó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución rdp 026599 de 12 de junio de 2013, mediante la cual reconoció la pensión de jubilación gracia a favor de la señora Flor Alba Fajardo de Otálora, en cumplimiento de un fallo de tutela.
La ugpp y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, coadyuvante de la parte actora, invocaron como vulneradas las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y 91 de 1989. Al respecto, sostuvieron lo siguiente: i) La pensión gracia únicamente puede reconocerse a aquellos docentes que hubieren prestado sus servicios en el nivel territorial. ii) La accionada no puede ser destinataria de la mencionada pensión, porque su vinculación como docente es del orden nacional y esta prestación, por su carácter especial, no permite computar los tiempos de servicios laborados en la Nación. iii) La demandada accedió al beneficio pensional como consecuencia de haber interpuesto una acción de tutela, es decir, que se le impidió al juez natural conocer de un asunto que era de su exclusiva competencia. Además, el recurso de amparo desconoció las normas aplicables en materia de pensión gracia, así como las reglas de reparto. 2.
Actuación procesal 1. Auto apelado El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto de 21 de junio de 2016,[2] decretó la suspensión provisional de la Resolución rdp 026599 de 12 de junio de 2013, por las siguientes razones: i) El acto administrativo demandado no constituye un acto de ejecución, ya que la ugpp reconoció un derecho nuevo, en tanto abrió la posibilidad de acceder a una pensión gracia en contravía de la normativa superior, esta situación fue reconocida por la Corte Constitucional en la sentencia T-218 de 2012. ii) No se configura la cosa juzgada constitucional, toda vez que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es la competente para estudiar el contenido y alcance de la pensión gracia debatida.
A su vez, la mencionada sentencia T-218 de 2012 explicó que la prestación fue reconocida con fraude a la Ley y esa actuación espuria impide aplicar la figura de la cosa juzgada. iii) La pensión gracia fue instituida para los docentes de escuelas primarias oficiales, secundaria, normalistas e inspectores educativos con la condición de haber prestado sus servicios durante más de 20 años en planteles municipales, distritales o departamentales y que la vinculación hubiera sido anterior al 31 de diciembre de 1980.
Adicionalmente, debían acreditar los requisitos previstos en el artículo 4 de la Ley 114 de 1913. iv) La demandada tuvo una vinculación del orden nacional y, por tal motivo, no podía ser beneficiaria de la pensión gracia, de manera que el pago de la prestación afecta en forma injustificada el patrimonio público. 2. Recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la accionada interpuso recurso de apelación[3] y expuso los siguientes argumentos: i) El acto respecto del cual se depreca la suspensión provisional fue revocado unilateralmente por la ugpp, es decir, que actualmente no está produciendo efectos jurídicos. ii) A la demandada se le reconoció la pensión gracia en cumplimento de una sentencia de tutela, la cual hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y, por lo tanto, es improcedente la demanda de lesividad. iii) La accionada es beneficiaria de la prestación objeto de controversia, toda vez que se vinculó como docente nacionalizada, conforme al Decreto 28 de 23 de enero de 1970.
Igualmente, su derecho quedó amparado por el régimen de transición instituido en la Ley 91 de 1989. 2. Consideraciones 1. Cuestión previa Previo a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se deben hacer las siguientes precisiones: 2.1.1. Al sustentar el recurso de apelación, la demandada sostuvo que el acto acusado fue revocado unilateralmente por la administración y, por tal motivo, esta jurisdicción carecería de objeto de enjuiciamiento; sin embargo, en el expediente no obra prueba de esta afirmación. Inclusive, se observa que dentro del trámite de audiencia inicial, el a quo negó la prueba que solicitó la accionada tendiente a que se allegara el aludido acto revocatorio, puesto que «la parte demandante a folios 30 a 33 manifiesta que no es posible realizar revocatoria directa de la Resolución No. 026599 del 12 de junio de 2013, máxime cuando este es el acto acusado en el presente asunto».[4] Así las cosas, no se advierte la existencia de una razón de orden fáctico o jurídico que enerve la necesidad de emitir pronunciamiento de mérito frente a la medida cautelar solicitada por la ugpp. 2.1.2.
Los artículos 125[5] y 243[6] del CPACA, en lo que atañe a los jueces colegiados, establecen los criterios para definir cuáles autos interlocutorios deben ser suscritos por la respectiva Sala de decisión de los tribunales administrativos o del Consejo de Estado o por los ponentes, dependiendo la instancia y naturaleza del asunto. Específicamente, en lo que respecta al sub lite, dichas normas prevén que la providencia que decreta una medida cautelar debe proferirse por la salas de decisión de los tribunales; no obstante, en el presente asunto se observa que el auto apelado, que declaró la suspensión provisional del acto enjuiciado, fue suscrito únicamente por el magistrado sustanciador.
Sin embargo, con el fin de aplicar el principio constitucional de la prevalencia del derecho sustancial, la Sala estima que la irregularidad mencionada se encuentra convalidada y saneada, conforme a los artículos 133 y 136 del Código General del Proceso,[7] pues si bien la providencia fue proferida por un solo magistrado, la actuación cumplió su finalidad.
Además, esta situación no fue objetada por las partes. El anterior lineamiento interpretativo ha sido acogido en otras oportunidades por esta Subsección, al considerar que se aviene a los criterios orientadores de «celeridad y economía procesal que rigen el proceso y a los de taxatividad o especificidad, conservación procesal, última ratio o trascendencia y de saneamiento que caracterizan al régimen de las nulidades procesales».[8] 2.
Problema jurídico Se contrae a establecer si procede confirmar la medida de suspensión provisional de los efectos de la Resolución rdp 026599 de 12 de junio de 2013, proferida por la ugpp, que reconoció la pensión de jubilación gracia a favor de la señora Flor Alba Fajardo de Otálora, en cumplimiento de un fallo de tutela. Para efectos metodológicos, el estudio del asunto se desarrollará en el siguiente orden: i) la medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; ii) generalidades de la pensión gracia; y iii) solución al caso concreto. 3.
La medida cautelar de suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Los artículos 229 a 241 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regularon las medidas cautelares que se pueden decretar en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las cuales tienen como finalidad «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia».[9] Igualmente, las mencionadas disposiciones normativas establecieron que la solicitud de la medida debe estar debidamente sustentada.
A su vez, el artículo 230 ibidem precisó que las medidas cautelares pueden ser de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión y deben relacionarse directa y necesariamente con las pretensiones de la demanda. Ahora bien, dentro del catálogo de medidas se incluyó la suspensión provisional de los actos administrativos, la cual se encamina a conjurar temporalmente sus efectos y, en lo que concierne al medio de control de simple nulidad, puede decretarse por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en el escrito que contenga la solicitud de la medida, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Por su parte, esta corporación aclaró que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo) la medida precautoria sólo procedía cuando existiera una «manifiesta infracción»[10] de las normas superiores por parte de la disposición enjuiciada, mientras que bajo el marco regulatorio del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,[11] no se exige que esta sea evidente, ostensible, notoria, palmaria, a simple vista o «prima facie».[12] En tal sentido, se concluyó: Así mismo esta Corporación ha señalado[13] que el CPACA «amplió el campo de análisis que debe adelantar el juez competente y el estudio de los argumentos y fundamentos que se deriven de la aplicación normativa o cargos formulados contra el acto administrativo demandado que podrán servir de apoyo a la decisión de suspensión provisional, dando efectivamente prelación al fondo sobre la forma o sobre aspectos eminentemente subjetivos», lo cual, implica el estudio de la vulneración respectos de las normas superiores invocadas junto la interpretación y aplicación desarrollada jurisprudencialmente en sentencias proferidas por el órgano de cierre de la jurisdicción. [14] En este orden de ideas, el juez de lo contencioso administrativo, previo análisis del contenido del acto acusado, de las normas invocadas como vulneradas y de los elementos probatorios allegados con la solicitud de medida cautelar, está facultado para determinar si la decisión enjuiciada vulnera el ordenamiento jurídico y, en caso afirmativo, suspender el acto para que no produzca efectos.
Igualmente, debe tenerse en cuenta que lo anteriormente descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida, es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso. Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa.
En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento». Los argumentos hasta aquí expuestos también se predican de la suspensión provisional dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, en la medida en que la pretensión se oriente «al restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos».[15] En tal sentido, el Consejo de Estado ha expresado:[16] Sobre el perjuicio y su demostración sumaria, esta Corporación ha reiterado[17] que “la prueba sumaria es un mecanismo demostrativo no sometido a controversia”[18] sin que puedan aceptarse hechos evidentes porque ello “no puede suplir la exigencia legal, la que no quiere dejar el extremo a la calificación subjetiva del juzgador y/o a la simple afirmación de la demanda”[19].
Conforme al anterior criterio, al fallador de la medida precautoria se le dio un amplio margen para valorar los elementos de juicio allegados por las partes para definir la procedencia de la suspensión provisional, pero siempre bajo un marco mínimo probatorio, es decir, que al menos debe existir prueba sumaria de los perjuicios alegados por el demandante. 4.
Generalidades de la pensión gracia La Ley 114 de 1913[20] otorgó a los maestros de escuelas primarias oficiales que cumplan los requisitos establecidos en el artículo 4.º ibidem,[21] una pensión nacional por servicios prestados a los departamentos y a los municipios, siempre que comprueben «que no reciben actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional».
Con la expedición de las Leyes 116 de 1928 y 37 de 1933 se hizo extensiva esta prerrogativa a otros empleos docentes, pues consagró la posibilidad de computar, para tal efecto, los años laborados en la enseñanza secundaria, normalista o como inspectores de instrucción pública, pero en colegios departamentales o municipales, interpretación que surge de la prohibición de recibir dos pensiones nacionales y que conserva su vigencia, pues la citada Ley 116, en su artículo 6º señaló que tal beneficio se concretaría «en los términos que contempla la Ley 114 de 1913 y demás que a ésta complementan», lo que supone el cumplimiento de los requisitos consagrados en el numeral cuarto de esa ley.
Sobre los alcances de la Ley 37 de 1933, esta Corporación[22] ha precisado que la referida norma extendió a los maestros de establecimientos de enseñanza secundaria la pensión aludida, sin cambio alguno de requisitos. Con posterioridad, el literal a) del numeral 2.º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 preceptuó que los «docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieren desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos».
De esta manera se protegió el derecho pensional de los docentes que se vieron sometidos al proceso de nacionalización de la educación previsto por la Ley 43 de 1975. Por su parte, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 26 de agosto de 1997,[23] precisó que únicamente pueden acceder a la pensión gracia aquellos docentes que hubieran prestado los servicios en planteles municipales, distritales o departamentales, es decir que «no puede ser reconocida a favor de un docente nacional, pues constituye requisito indispensable para su viabilidad que el maestro no reciba retribución alguna de la nación por servicios que le preste, o que no se encuentre pensionado por cuenta de ella.
Por lo tanto, los únicos beneficiarios de tal prerrogativa eran los educadores locales o regionales». En igual sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-479 de 1998, al decidir sobre la exequibilidad de los artículos 1 y 4 de la Ley 114 de 1913, expresó: […] Como ya se expresó, antes de entrar en vigencia la ley 43 de 1975, mediante la cual se nacionalizó la educación, las prestaciones de los educadores de primaria del sector oficial estaban a cargo de las entidades territoriales, mientras que las de los maestros de secundaria correspondía a la Nación. Tal división de cargas trajo consigo consecuencias negativas en detrimento de los educadores de primaria, pues los departamentos y municipios carecían de los suficientes recursos para establecer y pagar beneficios pensionales en favor de los maestros vinculados al ente territorial, lo que no ocurría con quienes estaban laborando con la Nación. En consecuencia, la pensión de gracia consagrada en el artículo 1o. de la ley 114 de 1913 perseguía un fin legítimo, pues pretendía corregir de algún modo la desigualdad existente entre los educadores de primaria del sector oficial. […] En cuanto al aparte acusado del numeral 3 del artículo 4 de la ley 114 de 1913, que consagra como requisito para gozar de la pensión de gracia el no haber recibido ni recibir actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional, no encuentra la Corte que viola la Ley Suprema, concretamente el principio de igualdad, pues el legislador, en virtud de las facultades que la misma Carta le confiere, es competente para regular los aspectos relativos a la pensión, incluyendo, obviamente, las condiciones para acceder a ella.
Por otra parte, es pertinente señalar que los recursos económicos del Estado para satisfacer el pago de prestaciones sociales no son infinitos sino limitados y, por tanto, es perfectamente legítimo que se establezcan ciertos condicionamientos o restricciones para gozar de una pensión de jubilación. En este orden de ideas, la norma parcialmente acusada, tiene una justificación objetiva y razonable, pues lo único que pretende es evitar la doble remuneración de carácter nacional y así garantizar el precepto constitucional vigente desde la Constitución de 1886 (art. 34), reproducido en la Carta de 1991 (art. 128), sobre la prohibición de recibir doble asignación del Tesoro Público, salvo las excepciones que sobre la materia establezca la ley.
En este orden de ideas, una de las condiciones exigidas para ser beneficiario de la pensión gracia, es que el nombramiento del docente provenga de una entidad territorial. 5. Caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver el problema jurídico planteado, es oportuno hacer referencia a los siguientes elementos de juicio que se derivan de los documentos aportados al plenario: i) El 4 de marzo de 2003, la Secretaría de Educación de Boyacá hizo constar lo siguiente:[24] Certificamos Que: fajardo de otálora flor alba […], presta sus servicios en el nivel Básica Secundaria, vinculación: En Propiedad, como Nacional en forma continua.
Hasta la última fecha se desempeña como Docente en Inem Carlos Arturo Torres ubicado en Tunja, jornada completa. (Resaltado fuera del texto). ii) A través de las Resoluciones 0021904 de 14 de noviembre de 2003[25] y 01849 de 8 de marzo de 2004,[26] la Caja Nacional de Previsión Social le negó a la demandada el reconocimiento de la pensión gracia, por cuanto se desempeñó como docente del orden nacional, es decir, que no acreditó una vinculación con entidades territoriales, como lo exigen la Ley 114 de 1913 y demás normas concordantes. iii) El Juzgado Segundo Civil del Circuito de Magangué, mediante sentencia de tutela de 6 de octubre de 2006 ordenó a la Caja Nacional de Previsión Social e.i.c.e. que reconociera la pensión gracia de la accionada, toda vez que el ordenamiento jurídico superior no especificó si para el efecto «eran o no válidos los tiempos servidos a la Nación. […] en ninguna de las leyes tantas veces referidas se hace exigencia que el tiempo deba ser prestado en una entidad territorial».[27] iv) Por medio de la Resolución rdp 026599 de 12 de junio de 2013, la ugpp reconoció la pensión de jubilación gracia a favor de la señora Flor Alba Fajardo de Otálora, en cumplimiento del mencionado fallo de tutela.[28] Ahora bien, conforme a lo expuesto en acápites precedentes, en consonancia con los documentos aportados al plenario, la Sala encuentra mérito suficiente para confirmar la decisión recurrida, con base en los siguientes argumentos: i) Al presente asunto no le es oponible la figura de la cosa juzgada constitucional, pues aunque la resolución acusada se profirió en cumplimiento de un fallo de tutela, el Consejo de Estado ha precisado que los actos administrativos así expedidos son susceptibles de ser enjuiciados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por las siguientes razones:[29] Por tanto, como lo ha señalado esta Corporación[30], toda vez que la acción constitucional está dirigida a proteger derechos fundamentales y como quiera que los actos administrativos demandados no han sido objeto de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, no se configura la cosa juzgada, en tanto, que no se presenta la identidad de objeto.
Ello, toda vez que en los términos planteados en el recurso de apelación, la cosa juzgada constitucional operó frente al estudio de los derechos fundamentales que resultaron amparados por la acción constitucional y no frente a la legalidad de las Resoluciones demandadas. En conclusión: Es procedente el estudio de legalidad y por tanto de la solicitud suspensión provisional de los actos demandados, toda vez que no hay identidad de objeto entre la acción de tutela a través de la cual se ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandada y el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
Con fundamento en la anterior directriz jurisprudencial, se concluye que la acción de tutela y el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho tienen finalidades diferentes, es decir, que mientras la acción constitucional se encamina a resolver sobre la vulneración de derechos fundamentales, la demanda ordinaria ante el juez contencioso se dirige a verificar la legalidad de los actos administrativos y, por lo tanto, al no existir identidad de objeto, resulta válido que el juez natural de la causa se pronuncie de manera definitiva sobre el asunto objeto de controversia. ii) La Secretaría de Educación de Boyacá certificó que la demandada tiene una vinculación del orden Nacional, lo cual es consecuente con la naturaleza de la institución en la cual prestó sus servicios durante la mayor parte del tiempo que pretende acreditar para acceder a la pensión gracia. En efecto, la accionada prestó sus servicios en el inem Carlos Arturo Torres de Tunja, desde el 4 de diciembre de 1979 y seguía vinculada para la fecha de expedición de la certificación laboral, esto es, el 4 de marzo de 2003.
Al respecto, es oportuno indicar que los Institutos Nacionales de Educación Media Diversificada - inem son del orden nacional y fueron creados por el Decreto 1962 de 1969[31] dentro de un programa de modernización, especialidad y extensión de la cobertura educativa en el país; igualmente, la aludida norma precisó que los inem estarían a cargo del Ministerio de Educación Nacional.
Textualmente, los artículos 1 y 3 ibidem dispusieron: Artículo 1. Establécese en el país la enseñanza media diversificada entendida como la etapa posterior a la educación elemental y durante la cual el alumno tiene oportunidad de formarse integralmente, a la vez que puede elegir entre varias áreas de estudio, la que más se ajuste a sus necesidades, intereses y habilidades Así, el alumno podrá ingresar a la universidad o desempeñar más efectivamente una determinada función en su comunidad. [ ] Artículo 3.
El programa de educación media diversificada se desarrollará en los institutos nacionales de educación media diversificada (INEM) y en los demás establecimientos que el Ministerio de Educación autorice para ello. A su vez, en relación con la naturaleza de los referidos institutos, esta corporación ha precisado lo siguiente: [32] […] se evidencia que el señor José Jesús Jaramillo Díaz prestó sus servicios en el INEM “José Félix de Restrepo” de Medellín, desde el 9 de febrero de 1972 hasta el 30 de diciembre del 2003, Establecimiento Educativo cuya planta de personal sin duda alguna depende del Ministerio de Educación, de donde se concluye el carácter nacional del personal docente adscrito a ella. [ ] los establecimientos educativos de esta naturaleza, fueron creados por el Gobierno Nacional mediante Decreto No. 1962 de 1969, dentro de un programa de modernización, especialidad y extensión de la cobertura educativa en el país, como Institutos Nacionales de Educación Media Diversificada, programa a cargo del Ministerio de Educación Nacional, a quien correspondía su dirección, coordinación y financiamiento con cargo a los recursos de la Nación, razón por la que las plantas de personal docente adscritas a dichas instituciones ostentan el carácter nacional, en virtud del origen de los recursos que las sustentan.
Conforme al anterior criterio interpretativo, las plantas de personal docente adscritas a los Institutos Nacionales de Educación Media Diversificada ostentan el carácter nacional, toda vez que dichos establecimientos dependen del Ministerio de Educación Nacional. Bajo este contexto, el tiempo laborado por la demandada al servicio del inem Carlos Arturo Torres de Tunja, durante el lapso comprendido entre el 4 de diciembre de 1979 y el 4 de marzo de 2003, no es computable para acceder a la pensión gracia. iii) La Secretaría de Educación de Boyacá certificó certificó[33] que entre el 23 de enero de 1970 y el 3 de diciembre de 1979, la señora Fajardo de Otálora también se desempeñó como docente en diferentes instituciones educativas de los municipios de Sogamoso y Paipa; sin embargo, en el expediente no consta la naturaleza de los nombramientos ni de los centros educativos, pero, en caso de considerar tal vinculación como territorial, este tiempo suma aproximadamente 10 años, es decir, que no se logran acreditar los 20 años requeridos para el reconocimiento de la pensión gracia debatida.
Así las cosas, se insiste que la petición de la medida precautoria tiene un mínimum probandum, cual es la existencia de la prueba sumaria tendiente a demostrar que el beneficiario de la pensión gracia no prestó sus servicios en condición de docente territorial o nacionalizado, situación que se encuentra demostrada en este caso, pues la mayor parte del vínculo laboral de la docente se verificó con una institución educativa del nivel nacional, a saber, el inem Carlos Arturo Torres de Tunja.
La Sala advierte que el reconocimiento prestacional conferido a la señora Flor Alba Fajardo de Otálora, mediante el acto acusado, no se ajusta a derecho, porque la entidad demandante aseguró que este no era viable y allegó pruebas para demostrar su dicho; por ende, como el objeto de la apelación consistía en que se revocara la medida cautelar decretada por el a quo, la demandada tenía la carga de probar, siquiera sumariamente, que los tiempos laborados fueron en el nivel territorial y/o que era una docente nacionalizada; sin embargo, no lo hizo, de manera que no desvirtuó los argumentos tenidos en cuenta por el tribunal para adoptar la decisión recurrida.
Bajo este contexto, el acto administrativo demandado adjudicó un derecho económico de carácter pensional que habría generado una afectación injustificada al patrimonio público, razón por la cual también se encuentra acreditado sumariamente el perjuicio a que alude el artículo 231 del CPACA para el decreto de la medida de suspensión provisional en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En este orden de ideas, sin que ello implique prejuzgamiento, la Sala confirmará el auto de 21 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual decretó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo enjuiciado. En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Resuelve: Primero. Confirmar el auto de 21 de junio de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, que accedió a la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Devolver el expediente al tribunal de origen, una vez se encuentre en firme esta decisión, para lo de su cargo.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ con aclaración de voto Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente cgg constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Folios 1 a 4, cuaderno de medida cautelar. [2] Folios 74 a 84, cuaderno de medida cautelar. [3] Folios 90 a 101, cuaderno de medida cautelar. [4] Folios 216 a 219, cuaderno de medida cautelar. [5] Artículo 125.
De la expedición de providencias. Será competencia del juez o Magistrado Ponente dictar los autos interlocutorios y de trámite; sin embargo, en el caso de los jueces colegiados, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 y 4 del artículo 243 de este Código serán de la sala, excepto en los procesos de única instancia. […] (Resaltado fuera del texto). [6] Artículo 243.
Apelación. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. 2. El que decrete una medida cautelar y el que resuelva los incidentes de responsabilidad y desacato en ese mismo trámite. 3.
El que ponga fin al proceso. 4. El que apruebe conciliaciones extrajudiciales o judiciales, recurso que solo podrá ser interpuesto por el Ministerio Público. (Resaltado fuera del texto). [7] En efecto, los artículos 133 y 136 del Código General del Proceso, preceptúan: Artículo 133. Causales de nulidad. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: […]
PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece. Artículo 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1. Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. […] 4.
Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa.
PARÁGRAFO. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, providencia de 18 de febrero de 2016, radicado: 47001 23 33 000 2012 00043 01(2224-13), actor: Esther Cecilia Barcasnegra Castellanos. [9] Artículo 229 del CPACA. [10] «Artículo152.
El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. 2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. 3.
Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor». [11] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [12] Ver entre otras las providencias del: (1) 24 de enero de 2014, expedido por el Consejero Mauricio Fajardo en el Expediente No. 11001-03-26- 000-2013-00090-00 (47694);
(2) 29 de enero de 2014 proferido por el Consejero Jorge Octavio Ramírez, emitido en el Expediente No. 11001-03-27- 000-2013-00014- (20066); (3) de 30 de abril de 2014, proferido por el Consejero Carlos Alberto Zambrano, en el Expediente 11001-03-26-000-2013- 00090-00 (47694); (4) de 21 de mayo de 2014, emitido por la Consejera Carmen Teresa Ortiz en el Expediente No. 11001-03-24-000-2013-0534-00 (20946);
(5) de 28 de agosto de 2014, proferido dentro del Expediente 11001- 03-27-000-2014-0003-00 (20731), con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez; y (6) 17 de marzo de 2015, emitido en el expediente 11001-03-15- 000-2014-03799-00, consejera de estado Sandra Lisset Ibarra. Todas ellas citadas en el auto del 18 de agosto de 2017, Radicación número: 11001-03-25- 000-2016-01031-00(4659-16), magistrada ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, providencia de 17 de marzo de 2015, Consejero Ponente Hernán Andrade, número interno 51754 [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 25 de enero de 2018, Radicación: 11001-03-25-000-2017-00433-00 (2079- 2017). [15] Artículo 231 del CPACA. [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, consejera ponente: Dra. Stella Jeannette Carvajal Basto (E), providencia de 26 de julio de 2017, Radicación: 11001-03-27-000-2015-00004- 00(21605), Actor: Consorcio Aseo Capital S.A. [17] Providencia del 3 de octubre de 2007, expediente 16738, C.P. Dra María Inés Ortiz Barbosa. [18] Autos de Sala Unitaria, Sección Primera, de 2 de agosto de 1990, Exp. 00869, C.P. Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez y de 11 de abril de 1996, Exp. 3693, C. P. Dr. Juan Alberto Polo Figueroa. [19] Auto de 4 de marzo de 1994, Expediente 8470, C.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo, Sección Tercera. [20] “Artículo 1º.- Los Maestros de Escuelas Primarias oficiales que hayan servido en el magisterio por un término no menor de veinte años, tienen derecho a una pensión de jubilación vitalicia, en conformidad con las prescripciones de la presente Ley”. [21] ARTÍCULO 4º.- Para gozar de la gracia de la pensión será preciso que el interesado compruebe: 1.
Que en los empleos que ha desempeñado se ha conducido con honradez y consagración. 2. (Derogado por la Ley 45 de 1931). 3. Que no ha recibido ni recibe actualmente otra pensión o recompensa de carácter nacional. Por consiguiente, lo dispuesto en este inciso no obsta para que un Maestro pueda recibir a un mismo tiempo sendas pensiones como tal, concedidas por la Nación o por un Departamento. 4.
Que observe buena conducta. 5. (Derogado artículo 8 Ley 45 de 1931). 6. Que ha cumplido cincuenta años, o que se halla en incapacidad por enfermedad u otra causa, de ganar lo necesario para su sostenimiento. [22] Sentencia de 16 de junio de 1995. Exp. 10665. C.P. Dra. Clara Forero de Castro. [23] Expediente N.º S-699, Consejero ponente: Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda. [24] Folio 221, cuaderno de medida cautelar. [25] Folios 222 a 224, cuaderno de medida cautelar. [26] Folios 232 a 234, cuaderno de medida cautelar. [27] Folios 235 a 252, cuaderno de medida cautelar. [28] Folios 253 a 255, cuaderno de medida cautelar. [29] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez, auto de 16 de noviembre de 2017, expediente: 17001 23 33 000 2015 00722 01 (4517-2016).
Igual criterio fue sostenido por la misma Subsección en providencia de 27 de abril de 2017, consejero ponente: Dr. Gabriel Valbuena Hernández, radicado: 41001 23 33 000 2014 00153 01(4877–14), actor: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. [30] Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A providencia de 13 de junio de 2017, Consejero ponente William Hernández Gómez, número interno 4706-2014; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, fecha del 25 de octubre de 2011, Consejero Ponente Gustavo Gómez Aranguren, radicado 11001-03-15-000-2011-01385-00(AC). [31] Por el cual ser establece la enseñanza media diversificada en el país [32] Sentencia del 26 de marzo de 2006, expediente 2356-08 [33] Folio 221, cuaderno de medida cautelar.