76001-23-33-000-2014-01174-01 — Consejo de Estado

PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO / REGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia del 28 de agosto de 2018 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».

La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: De acuerdo con las anteriores pautas (…) el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.

Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO - 36 / LEY 33 DE 1985 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-33-000-2014-01174-01(2671-17)A Actor: MARÍA DEL CARMEN FLÓREZ ORDÓÑEZ Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1. La demanda 1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora María del Carmen Flórez Ordóñez formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones: (i) 13552 del 24 de diciembre de 2010 emitida por el Instituto de Seguros Sociales, Seccional Valle, por medio de la cual le negó la pensión de jubilación;

(ii) 7251 del 1.° de agosto de 2012 proferida por el Instituto de Seguros Sociales, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión; (iii) GNR 210071 del 21 de agosto de 2013, mediante la cual COLPENSIONES negó nuevamente su solicitud pensional; y (iv) GNR 25932 del 24 de enero de 2014, por la cual COLPENSIONES confirmó en todas sus partes la anterior decisión; y de los siguientes actos fictos negativos: (v) el derivado de la falta de respuesta frente al recurso de apelación interpuesto contra la citada resolución 13552; y (vi) que es producto del silencio que guardó la administración respecto del recurso de apelación formulado contra la referida resolución 210071.

Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) declarar que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, teniendo en cuenta que prestó sus servicios por más de 20 años como empleada pública en el municipio de Cali;

(ii) declarar que tiene derecho a que COLPENSIONES le reconozca y pague una pensión de jubilación a partir del 25 de julio de 2010 con fundamento en la Ley 33 de 1985 y que, en consecuencia, dicha prestación le sea liquidada con el 75% del promedio de los salarios y factores devengados en el último año de servicios y señalados en el Decreto 1045 de 1978;

(iii) ordenar a COLPENSIONES reconocer y pagar a su favor la pensión de jubilación con base en la Ley 33 de 1985, en concordancia con el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a liquidarla en la forma ya señalada; (iv) condenar a COLPENSIONES a pagar dicha pensión de jubilación desde el 25 de julio de 2010, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, y de ahí en adelante;

(v) condenar a COLPENSIONES al pago de los intereses moratorios más altos de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre la sumas adeudadas desde el 25 de julio de 2010 y hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que se profiera en primera o en segunda instancia; (vi) condenar a la entidad demandada a cumplir la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA; y (vii) condenar a la demandada en costas y agencias en derecho. 2.

Hechos Como hechos relevantes, la apoderada de la actora señaló los siguientes: i) La señora María del Carmen Flórez Ordóñez nació el 25 de julio de 1955, por lo que cuenta con más de 55 años de edad, y prestó sus servicios como empleada pública en el municipio Santiago de Cali en el periodo comprendido entre el 26 de febrero de 1981 y el 30 de junio de 2001, esto es, durante 20 años, 4 meses y 2 días. ii) El municipio Santiago de Cali pagó el bono pensional por el periodo comprendido entre el 26 de febrero de 1981 y el 30 de junio de 1995 con destino al Instituto de Seguros Sociales, por cuanto hasta esa fecha no había efectuado ninguna cotización a favor de la señora Flórez Ordóñez; por ello, en el mes de julio de 1995, «paga cálculo actuarial, para lo cual COLPENSIONES debe liquidarlo y solicitarle al municipio Santiago de Cali el pago respectivo».[1] iii) A partir del 1.° de agosto de 1995 y hasta el 30 de junio de 2001 el municipio Santiago de Cali afilió a la demandante al Instituto de Seguros Sociales en el régimen de prima media con prestación definida. iv) Una vez la actora cumplió los 55 años de edad y completó los 20 de servicios, radicó ante el Instituto de Seguros Sociales la solicitud de pensión, la cual fue respondida negativamente por medio de la Resolución 13552 del 24 de diciembre de 2010, con el argumento de que no contaba con el tiempo de servicios requerido, ya que solo acreditaba 957 semanas cotizadas. v) Inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, sustentándolos en que el municipio Santiago de Cali presentaba mora en el pago de los aportes de los años 1998-2001, los cuales no fueron contabilizados en el total de semanas cotizadas al ISS, «toda vez que el municipio Santiago de Cali los había pagado mediante el proceso de cobro coactivo que dicha entidad adelantó en su contra, para lo cual le fueron embargados $2.559.468.274», el cual culminó con el pago de la obligación y en su parte resolutiva dispuso que la deuda había sido pagada en su totalidad.[2] vi) Por medio de la Resolución 7251 del 1.° de agosto de 2012 el Instituto de Seguros Sociales confirmó en todas sus partes la decisión recurrida, con el argumento de que la actora solo acreditó 957 semanas. vii) COLPENSIONES no resolvió oportunamente el recurso de apelación formulado «sino que expide la Resolución GNR 210071 del 21 de agosto de 2013, a través de la cual en acatamiento a la orden del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, por una sanción de desacato, resuelve negar la pensión de jubilación, aduciendo que solo cuenta con 1.001 semanas». viii) Como quiera en la citada resolución 210071 se concedieron nuevamente recursos en la vía gubernativa, procedió a formularlos.

COLPENSIONES por medio de la Resolución GNR 25932 del 24 de enero de 2014 manifestó que la señora Flórez Ordóñez solo contaba con 1.016 semanas, razón por la cual confirmó la decisión de negarle la pensión; no obstante, a la fecha aún no ha sido resuelto el recurso de apelación interpuesto. ix) En la historia laboral consultada el 15 de octubre de 2014 en la página web de COLPENSIONES figuran como cotizadas, entre el 1.° de agosto de 1995 y el 30 de junio de 2001, solo 280 semanas, cuando lo correcto es que aparezcan 304 semanas y, de hecho, dicha entidad «modifica todos los meses la historia laboral de mi representada… en septiembre de 2014, figuraban 277 semanas, en agosto de 2014 figuran 274 semanas, en julio de 2014, 277.71 semanas, junio de 2014, 277.14 semanas, en mayo de 2014 figuraban 279.14 semanas; hay meses que figuran pagos, al siguiente mes vuelve a figurar con deuda…». 3.

Normas violadas y concepto de violación Como tales, se citaron los artículos 6.°, 29, 48 y 53 de la Constitución Política; 45 del Decreto 1045 de 1978; 1.° de la Ley 33 de 1985; 22, 23, 24, 36 y 141 de la Ley 100 de 1993; 9.° de la Ley 797 de 2003; 138, 176, 177, 178 y 192 del CPACA; y Ley 1395 de 2010. Al desarrollar el concepto de violación, la apoderada de la demandante expuso los siguientes argumentos: i) Los actos acusados vulneraron las normas constitucionales, así como reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado en la que se ha expuesto que la mora en el pago de los aportes no es responsabilidad del afiliado sino del empleador que tiene la obligación de pagarlas, aún en el evento de que no se las hayan descontado, y las administradoras de pensiones tienen la obligación de efectuar el cobro con los respectivos intereses moratorios, lo cual está contemplado en los artículos 22, 23 y 24 de la Ley 100 de 1993. ii) Si bien es cierto el municipio de Santiago de Cali estuvo en mora en el pago de los aportes, también lo es que mediante el cobro coactivo adelantado por el Instituto de Seguros Sociales se embargaron cuentas y se pagaron las obligaciones atrasadas; cuestión distinta es que dichas semanas no se hayan cargado a la historia laboral de la demandante. iii) Con fundamento en dichas cotizaciones, y, teniendo en cuenta que al 1.° de abril de 1994 la actora tenía más de 35 años de edad por virtud de lo dispuesto en el inciso 2.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es evidente que tiene derecho a la pensión de jubilación según lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, es decir, con el promedio de los factores de salario previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978. iv) COLPENSIONES viola igualmente el principio de favorabilidad consagrado tanto en la Constitución Política como en el Código Sustantivo de Trabajo, por cuanto no le concedió la pensión a la actora, no obstante que prestó más de 20 años de servicios al Estado; así mismo, vulnera las disposiciones legales señaladas al no aplicarlas a su favor y, en especial, la reiterada jurisprudencia sobre mora patronal y las obligaciones de las administradoras de pensiones de cobrar aportes sin afectar a los afiliados. v) También es viable el cobro de los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que radicó su solicitud de pensión el 29 de julio de 2010 y hasta la fecha de presentación de la demanda no se le ha reconocido su derecho, no obstante que reúne las condiciones legales para acceder a este y que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, radicaciones números 33164 y 33761 del 25 de noviembre de 2008 y 31 de marzo de 2009, respectivamente, han condenado al pago de esta suma en casos similares al presente. vi) COLPENSIONES igualmente incurre en violación de los principios de buena fe «que conlleva el irrespeto del acto propio y del principio de confianza legítima»,[3] al modificar permanentemente su historia laboral y disminuir el número de semanas realmente laboradas.

Para sustentar su aserto, trae a colación diversas sentencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia. 2. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 27 de abril de 2017 accedió a las pretensiones de la demanda.[4] Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) Está demostrado que a la actora se le reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación pretendida a través de la Resolución GNR 387496 del 30 de noviembre de 2015, por lo que el problema jurídico se centra en determinar si es procedente la nulidad de los actos acusados y de este último acto administrativo, y, en consecuencia, sí procede la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta como base el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios laborado por ella. ii) La señora María del Carmen Flórez Ordóñez está cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal como lo estableció la citada resolución GNR 387496, razón por la cual COLPENSIONES liquidó su pensión con fundamento en el inciso 3.°(sic) de la Ley 100 de 1993, es decir, que conservó los postulados sobre edad y tiempo de servicios del régimen anterior, pero excluyó lo relativo al monto pensional iii) Respecto de dicha aplicación normativa, debe tenerse en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, consejero ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, como la del 8 de mayo de 2014, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, en las que se señaló que los servidores públicos que se encuentren inmersos en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 «deben acatar los postulados emanados de la Ley 33 de 1985, atendiendo que el régimen de transición no hace excepción en relación de(sic) los factores que integran la base de liquidación de la pensión, ni la forma de liquidarla; por tal razón, el régimen especial debe aplicarse en su integridad, y no fusionando los requisitos de edad y tiempo de servicios contenidos en éste, y el monto de la pensión fijado en el régimen general…».[5] iv) Los factores señalados en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, son meramente enunciativos y no impiden la inclusión de otros devengados por la demandante en el último año de servicios y que no se encuentren allí enlistados. v) La sentencia SU 230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional no resulta aplicable, por cuanto el derecho pensional fue definido con anterioridad a la expedición de esta providencia, tal como lo ha dicho el propio Consejo de Estado.

En todo caso, está demostrado que la actora laboró por un periodo superior a los 20 años, circunstancia que desvirtúa que dicha prestación haya sido obtenida con abuso del derecho o fraude a la ley, «razón por la cual considera la sala que no es dable ordenar el reajuste de la mesada pensional con fundamento en una sentencia de unificación que no marcó en su parte motiva ni resolutiva el procedimiento o los parámetros a seguir para efectuar los reajustes pensionales y más aún cuando no existe evidencia alguna que demuestre que se defraudó la sostenibilidad financiera del sistema pensional ya que el beneficiario financió durante toda su historia laboral su pensión.».[6] vi) En el caso concreto no cabe duda de que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por ello, se debió aplicar en su totalidad lo preceptuado en la Ley 33 de 1985; que, además, verificado el certificado de salarios devengados por ella en el último año de servicios, se observa que percibió asignación básica, bonificación por servicios prestados, vacaciones, primas de vacaciones, de servicios y de navidad, por lo que su pensión se debió liquidar con inclusión de todos estos emolumentos. vii) Efectuado el cálculo respectivo, arroja un valor de la mesada pensional de $666.123,69, el cual, actualizado a la fecha en que la actora adquirió su estatus pensional -25 de julio de 2010-, en aplicación de los artículos 14 y 21 de la Ley 100 de 1993, arroja una suma final de $1’095.982,87. viii) En consecuencia, declaró la nulidad total de las Resoluciones 13552 del 24 de diciembre de 2010; 7251 del 1.° de agosto de 2012;

GNR 210071 del 21 de agosto de 2013; y GNR 25932 del 24 de enero de 2014, así como de los actos fictos negativos derivados del silencio que guardó la administración frente a los recursos de apelación formulados contra las citadas resoluciones 13552 y 21007; y la nulidad parcial de la Resolución GNR 387496 del 30 de noviembre de 2015. A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la actora las diferencias surgidas entre lo que se le pagó por concepto de mesadas pensionales en virtud de la referida resolución GNR 387496 y lo que debió haber pagado conforme la liquidación efectuada, a partir del 25 de julio de 2010 (fecha en que adquirió el estatus pensional), sin que haya operado la prescripción trienal. ix) Así mismo, ordenó que la demandada ajuste la pensión teniendo en cuenta los factores que se incluyeron en la liquidación y sobre la nueva base aplicar los ajustes de ley, descontando las sumas correspondientes por concepto de aquellos factores respecto de los cuales no se realizaron aportes. 3.

El recurso de apelación Ambas partes interpusieron recurso de apelación, que sustentaron así: i) COLPENSIONES[7] adujo que, una vez efectuadas las consultas jurisprudenciales correspondientes, se observa que el Consejo de Estado en sentencia de tutela 2016-01334-01 del 15 de diciembre de 2016, consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez, reiteró la obligatoriedad de las reglas fijadas en la sentencia SU-230 de 2015, conforme a las cuales también se profirió la circular interna 16 de 2015 de la vicepresidencia jurídica y secretaría general, sobre la aplicación del ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Señaló que, por ende, no es procedente acceder a la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez «tomando para el efecto el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios conforme lo pretende el interesado, como quiera que para efectuar la liquidación de las prestaciones que se encuentra en transición, se tomará en cuenta del régimen anterior la edad, el tiempo y el monto, entendido éste como la tasa de reemplazo, sin embargo para el cálculo del IBL, se tomará lo dispuesto en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.». ii) Por su parte la demandante[8] consideró que si bien no tiene objeción alguna respecto de la orden que dio el a quo de liquidar la pensión con los factores salariales devengados en el último año, lo cierto es que no emitió pronunciamiento alguno respecto de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

En efecto, tanto el ISS como COLPENSIONES tardaron más de 5 años en atender su solicitud de reconocimiento pensional, a pesar que de conformidad con los artículos 19 del Decreto 656 de 1994 y 9.° de la Ley 797 de 2003 contaban con un plazo de 4 meses para atenderla. Mediante la Resolución GNR 387496 del 30 de noviembre de 2015 se le reconoció $66’822,569 por concepto de mesadas pensionales y $11’449.887 por primas o mesadas de junio y diciembre de cada año, sumas éstas sobre las cuales se debe calcular dichos intereses desde el 25 de julio de 2010 hasta el día anterior a la ejecutoria de la sentencia favorable, pues a partir de ella lo que se debe aplicar es lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA.

Para sustentar su aserto, se refirió a las sentencias de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia con radicaciones números 33164 y 33761 del 25 de noviembre de 2008 y 31 de marzo de 2009, respectivamente, en las que en casos similares se condenó a esta misma entidad a pagar tales intereses por la tardanza en el pago de las mesadas pensionales.

El valor final de dichos intereses es de $53’459.149 4. Alegatos de conclusión en segunda instancia i) La apoderada de la parte demandante presentó alegatos de conclusión en los que reiteró los argumentos expuestos en la apelación.[9] ii) Por su parte, la entidad demandada guardó silencio en esta etapa procesal.[10] 5. El ministerio público El agente del Ministerio Público no rindió concepto.[11] 2.

Consideraciones 2.1. El problema jurídico Según se desprende del recurso de apelación el problema jurídico se circunscribe a establecer i) si la pensión reconocida a la señora María del Carmen Flórez Ordóñez, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, debe liquidarse con la totalidad de los factores salariales que ella devengó en el último año de servicios, o, para tal efecto, debe aplicarse el inciso tercero del artículo 36 de esta normatividad; y ii) si tiene derecho al reconocimiento de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Para resolver lo anterior, la Sala desarrollará el siguiente derrotero: i) la postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; ii) de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y iii) el caso concreto. 2.2. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[12], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.3.

De los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 El artículo 53[13] de la Constitución Política consagra como principio mínimo fundamental el pago oportuno de las mesadas, el cual debe ser tenido en cuenta por la ley correspondiente y cuyo cumplimiento debe ser garantizado por el Estado. En desarrollo de este principio, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993[14] contempla una sanción por mora en el pago de las mesadas pensionales, consistente en el reconocimiento y consecuente pago de intereses moratorios a la tasa máxima vigente en favor del pensionado, así: Intereses de mora.

A partir del 1º de enero de 1994, en caso de mora en el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley, la entidad correspondiente reconocerá y pagará al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago. Estos intereses, como lo ha dicho la Sección en otras oportunidades, «no son más que una forma de conminar a la entidad previsional encargada de pagar las mesadas pensionales de forma oportuna una vez se reconoce la pensión, con la finalidad de proteger a los pensionados en su calidad de vida, para mantener el poder adquisitivo del valor de su pensión, pues, en principio, esta es sería la única forma de ingreso para la subsistencia de las personas de la tercera edad, quienes han perdido su fuerza laboral.».[15] Ahora bien, la expresión «de que trata esta ley», contenida en el referido artículo 141, fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-601 del 24 de mayo de 2000, en cuyos considerandos se recalcó lo siguiente: Conforme a lo dispuesto, la Corte debe recordar que en este caso los intereses de mora tienen como objetivo primordial proteger a las personas de la tercera edad (art. 46 C.N.), quienes por sus condiciones físicas, o por razones de la edad o por enfermedad, se encuentran imposibilitadas para obtener otra clase de recursos para su propia subsistencia o la de su familia.

Luego, a juicio de la Corte, de no existir el reconocimiento por parte del legislador de los intereses de mora a favor del pensionado se convertirían en irrisorias las mesadas pensionales en caso de un incumplimiento tardío por parte de los organismos de la seguridad social encargados de satisfacer ese tipo de prestaciones sociales, pues la devaluación de la moneda hace que se pierda su capacidad adquisitiva en detrimento de este sector de la población. Así las cosas, en criterio de la Corte, la disposición cuestionada parcialmente, no hace referencia a los pensionados, como lo expresa el actor, sino que ésta dispone, únicamente, que, al momento de producirse la mora, para efectos de su cálculo se reconoce al pensionado, además de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, "la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento de que se efectúe el pago".

En consecuencia, para la Corporación, el legislador produjo un cambio en cuanto a la forma como, a partir de la vigencia de la referida disposición, se deben calcular los intereses de mora en caso de un pago atrasado de las mesadas pensionales correspondientes, ya que la legislación vigente hasta el momento en que entró a regir la ley de seguridad social, no era diáfana en la materia.

Recuérdese, que para un sector de la doctrina, las normas vigentes hasta el momento anterior en que entró a regir la Ley 100 de 1993, preveían una indemnización en caso de mora, en el pago de cualquiera de las mesadas pensionales, esto es, las que tuvieran como origen las pensiones de vejez, invalidez por riesgo común y la de sobrevivientes, la que se calculaba por cada día de retraso a un día de salario, según lo disponía el artículo 8º de la ley 10ª de 1972, reglamentada por el artículo 6º del decreto 1672 de 1973.

Pero también, para otro sector de la doctrina, e inclusive para algunos jueces de la República, en ausencia de norma jurídica aplicable a los intereses de mora en materia pensional, acudían por analogía al artículo 1617 del Código Civil Colombiano, en cuanto lo relacionaban con el pago de las pensiones legales, disposición que a la postre fue declarada inexequible por esta Corporación mediante la sentencia C-367 de 1995 (M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo).

Visto lo anterior, para la Corporación es evidente, que la finalidad de la disposición cuestionada apunta a proteger a los pensionados, teniendo en cuenta que, generalmente, se trata de personas de la tercera edad, cuya fuente de ingresos más importante, la constituye su pensión; luego, llegado el evento de la mora en el pago de sus mesadas pensionales, es justo y equitativo, como lo dispuso el legislador, que las entidades de seguridad social, que incurran en mora o se retrasen en el pago de las mismas, reparen los perjuicios que ocasionen o generen a esas personas por causa de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.[16] Asimismo, la Corte Suprema de Justicia ha señalado: El artículo 141 de la Ley 100 de 1993 consagró los intereses moratorios como una fórmula para dar respuesta al retardo en la solución de las mesadas pensionales, con el plausible designio de hacer justicia a un sector de la población que se ofrece vulnerable y que encuentra en la pensión, en la generalidad de los casos, su única fuente de ingresos.

Acusan los intereses moratorios un claro y franco carácter de resarcimiento económico frente a la tardanza en el pago de las pensiones, orientados a impedir que éstas devengan en irrisorias por la notoria pérdida del poder adquisitivo de los signos monetarios. No cabe duda de que el retardo o mora se erige en el único supuesto fáctico que desencadena los intereses moratorios.

Ello significa que éstos se causan desde el momento mismo en que ha ocurrido la tardanza en el cubrimiento de las pensiones.[17] Como puede observarse, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 contempla intereses moratorios por el retardo en el pago de las pensiones, los cuales serán reconocidos y pagados por la entidad correspondiente, sobre el importe de la obligación a su cargo, con la tasa máxima vigente en el momento en que se efectúe el pago.

Este interés, según lo ha analizado la jurisprudencia citada, busca salvaguardar los derechos de las personas de la tercera edad como sujetos de especial protección, para que su mesada pensional sea recibida de manera oportuna y les permita solventar las necesidades propias de su cotidianidad. En este orden de ideas, es claro, y así lo ha precisado la Sección Segunda,[18] que el reconocimiento de dichos intereses tiene aplicación en los casos en los que el pago de las mesadas pensionales no se discute porque está en firme el reconocimiento de la prestación a quien ostenta la calidad de pensionado y lo que se presenta es una negativa de la entidad a efectuar el pago.[19] 4.

Caso concreto No es objeto de debate que la señora María del Carmen Flórez Ordóñez es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, pues para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de seguridad social en el nivel territorial,[20] contaba con más de 35 años de edad, ya que nació el 25 de julio de 1955.[21] Así mismo está demostrado que trabajó más de 20 años como empleada pública, según certificación laboral expedida por el municipio de Santiago de Cali,[22] esto es, desde el 26 de febrero de 1981 hasta el 30 de junio de 2001.

Si bien la actora tuvo algunos inconvenientes para que se formalizaran e incluyeran en su historia laboral la totalidad de las semanas sobre las cuales laboró y cotizó, lo cierto es que figura a folio 33 como «periodo de aportes» del 26 de febrero de 1981 al 31 de julio de 1995 a cargo de la entidad que certifica, esto es, del municipio de Santiago de Cali que aparece igualmente como «entidad que responde por el periodo», y figura como lapso cotizado y pagado a COLPENSIONES desde agosto de 1995 a agosto de 2001 (folios 137-139).

Por considerar que tenía derecho a la pensión, la demandante hizo la respectiva solicitud al ISS, la cual le fue negada por medio de la Resolución 13552 del 24 de diciembre de 2010,[23] y confirmada mediante la Resolución 7251 del 1.° de agosto de 2012.[24] En virtud de una nueva petición de reconocimiento pensional, COLPENSIONES expidió la Resolución GNR 210071 del 21 de agosto de 2013,[25] que resolvió en forma negativa dicha solicitud, y fue confirmada por la Resolución 25932 del 24 de enero de 2014.[26] En los anteriores actos administrativos, la decisión de negar la prestación estuvo basada, esencialmente, en que no lograba acreditar las semanas mínimas cotizadas exigidas por la norma.

No obstante, por medio de la Resolución GNR 387496 del 30 de noviembre de 2015,[27] COLPENSIONES le reconoce su derecho pensional, con fundamento en que acreditó 1.046 semanas, por haberse incluido como periodos laborados en el municipio Santiago de Cali desde el 26 de febrero de 1981 al 30 de junio de 2001, con fecha de adquisición del status el 25 de julio de 2010, cuyo IBL está fijado por el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en un valor de $1’277.702 x 75% = $958.277.

Asimismo efectúa la actualización de la mesada año tras año hasta 2015 para efectos del cálculo del retroactivo por los años 2010-2015, para un total a pagar por este concepto de $70’275.456. La parte resolutiva de dicha resolución, quedó así: … RESUELVE Artículo primero: Reconocer el pago de una pensión de VEJEZ a favor del(a) señor(a) FLOREZ ORDOÑEZ MARÍA DEL CARMEN, ya identificado(a), en los siguientes términos y cuantías: Valor mesada a 25 de julio de 2010 = $958.277 2011 988,654.00 2012 1,025,531.00 2013 1,050,554.00 2014 1,070,935.00 2015 1,110,131.00 |LIQUIDACIÓN RETROACTIVO | |CONCEPTO |VALOR | |Mesadas |66,822,569.00 | |Mesadas adicionales |11,449,887.00 | |F. Solidaridad mesadas |0.00 | |F. Solidaridad mesadas adic |0.00 | |Descuentos en salud |7,997,000.00 | |Pagos ya efectuados |0.00 | |Valor a pagar |70,275,546.00 | Como puede observarse, a la actora le pagaron lo relativo a las mesadas adicionales establecidas en la ley y que reclama en la demanda, pero le fueron negados los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por lo siguiente: … toda vez que en el presente caso no se presentó mora en el pago de las respectivas mesadas pensionales una vez se expidió el acto administrativo que reconoció la pensión… por cuanto como lo expresa la ley los intereses moratorios comienzan a causarse por la demora el(sic) pago de las mesadas pensionales una vez se ha expedido el acto administrativo que reconoce la prestación, situación que no se evidenció en este caso puesto que el pago de las respectivas mesadas pensionales de la peticionaria se hicieron en tiempo, no generándose así ningún interés moratorio.

De manera que, para acceder al derecho pensional de la señora Flórez Ordóñez, COLPENSIONES tuvo en cuenta lo dispuesto en el inciso 3.° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como quiera que consolidó su estatus pensional el 25 de julio de 2010 (fecha en que cumplió los 55 años de edad), y teniendo en cuenta que había completado los 20 años de servicios desde el 26 de febrero de 2001.[28] Así las cosas, como la señora María del Carmen Flórez Ordóñez adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de vejez se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75% sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente «al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», como quiera que le faltaban más de 10 años para adquirir el estatus pensional (del 30 de junio de 1995 al 25 de julio de 2010).

Ahora bien, en relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;

En el expediente se encuentran acreditados, por una parte, los factores salariales devengados por la señora María del Carmen Flórez Ordóñez entre junio de 2000 y junio de 2001[29] en los que aparece que devengó sueldo básico por valor de $648.664 (2000) y $808.538 (2001); bonificación por servicios prestados $20.955 (2000) y $247.988 ( febrero de 2001); vacaciones, primas de vacaciones, de servicios (junio) y de navidad, y, por otra, que COLPENSIONES señala que el IBL tenido en cuenta fue por valor de $1’277.702.[30] De lo anterior se deduce que la entidad demandada sí atendió la correspondencia que debe existir entre ambos conceptos, esto es, entre los descritos en el Decreto 1158 de 1994 y aquellos sobre los cuales se calculó el IBL para la liquidación pensional.

Así las cosas, no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales para la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Flórez Ordóñez que no están incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y que no hicieron parte del ingreso base de cotización, como son la asignación básica y la bonificación por servicios prestados. En cuanto al reconocimiento de intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, dirá la Sala que, de conformidad con el análisis efectuado en el capítulo respectivo, estos se deben cancelar cuando exista el reconocimiento legal de la prestación y la administradora encargada de efectuar el pago no haya realizado los desembolsos correspondientes a su derecho, esto es, que se encuentre en mora en el pago de la mesada pensional, que para el caso, no se aplica, debido a que no se había reconocido la pensión de jubilación. Y en relación con las mesadas adicionales que reclama, es claro que su reconocimiento fue ordenado en la Resolución GNR 387496 del 30 de noviembre de 2015, y no es procedente su reliquidación por las razones expuestas en precedencia. 5.

De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[31], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[32], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas. 3.

Conclusión La señora María del Carmen Flórez Ordóñez no tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados por ella durante el último año de servicios, como quiera que al estar cobijada por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, como son la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.

Asimismo, tampoco tiene derecho al reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Por lo anterior se revocará la sentencia apelada que accedió al reconocimiento de la pensión de la actora con la inclusión de los factores devengados en el último año de servicios, para, en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Revocar la sentencia proferida el 27 de abril de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el proceso promovido por María del Carmen Flórez Ordóñez contra COLPENSIONES, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, Denegar las pretensiones de la demanda.

Segundo. Sin condena en costas Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folio 59 [2] Folio 60 [3] Folio 64 [4] Folios 155-174 [5] Folio 67 [6] Folio 168 [7] Folios 175 y 176 [8] Folios 177-181 [9] Folios 205 y 206 [10] Folio 209 [11] Folio 209 [12] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.

Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [13] «ARTICULO 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.

El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.» [14] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones [15] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, del 1º de marzo de 2018, Radicación 52001-23-33-000-2015-00074-01 (1602-17) [16] Sentencia C-601 de 2000, con ponencia de Fabio Morón Díaz. [17] Sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 12 mayo 2005, radicación 22605 [18] Entre otras, en sentencias de la Subsección B del 2 de mayo de 2018, consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicación número: 25000-23- 42-000-2013-05069-01(0505-17) y de la Subsección A, Consejero ponente William Hernández Gómez, radicación 25000234200020130163801 (0015-2016) [19] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 2 de mayo de 2018.

Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05069-01(0505-17). [20] De conformidad con el parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 [21] Según cédula de ciudadanía de folio 3 [22] Folio 33 [23] Folios 5 y 6 [24] Folios 15-17 [25] Folios 19 y 20 [26] Folios 29-31 [27] Folios 126-136 [28] Por lo anterior, le faltaban más de 10 años para consolidar su derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial, 30 de junio de 1995 [29] Folio 32 [30] Según Resolución GNR 387496 del 30 de noviembre de 2015 [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [32] «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».