INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL –Determinación / SUBSIDIO DE ALIMENTACIÓN / PRIMA DE SERVICIO / PRIMA DE NAVIDAD Y VACACIONES/PRIMA DE LOCALIZACIÓN, VIÁTICOS OCASIONALES / GASTOS DE TRANSPORTE OCASIONALES/ AUXILIO DE MANUTENCIÓN Y EDUCATIVO/SUELDO / VACACIONES, BONO DE PRODUCTIVIDAD /BONIFICACIÓN POR RECREACIÓN Como el [demandante] adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.» de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior en el entendido que adquirió el status pensional con el cumplimiento del requisito de edad. Es decir, que los 55 años los cumplió el 28 de septiembre de 2005. (…)Si bien la entidad tuvo en cuenta los factores devengados en el último año, para establecer el ingreso base liquidación, lo cierto es que coinciden con los previstos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que se dio la aplicación correcta de la norma, de manera que la Sala no efectuara ninguna modificación al respecto.
Ahora bien debido a que las pretensiones de la demanda están encaminadas al reconocimiento del subsidio de alimentación, prima de servicio de junio y diciembre, prima de navidad y vacaciones, prima de localización, viáticos ocasionales, gastos de transporte ocasionales, auxilio de manutención y educativo, sueldo por vacaciones, bono de productividad y bonificación por recreación, factores devengados en el último año, no se puede ordenar su reconocimiento por cuanto estos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, rad.: 2012-00143-01(IJ), C.P.: César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 1158 DE 1994 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., dos (02) de abril de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00383-01(3410-15) Actor: JULIO CESAR LLANES MACIS Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Temas: Reliquidación de pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 27 de abril de 2015, por el Tribunal Administrativo del Cesar, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Julio Cesar Llanes Macis formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el Servicio Nacional de aprendizaje-SENA-,: i) Resolución 003088 de 19 de diciembre de 2007, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación; ii) Resolución 00548 de 3 de marzo de 2008, que confirmó la resolución inicial; iii) Resolución 002555 de 1 de septiembre de 2009, que modificó la resolución inicial y reliquidó la pensión del demandante; iv) Resolución 002096 de 16 de noviembre de 2011, que reliquidó la pensión por asignación de nuevos puntajes y grado de remuneración; y v) Acto administrativo emitido por la coordinadora de Grupo de Pensiones del SENA de 28 de agosto de 2012 que negó la reliquidación de la prestación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) proferir una Resolución que reliquide la pensión de jubilación del actor de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, en monto correspondiente al 75% de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) que se reconozcan y paguen las mesadas pensionales debidamente indexadas; iii) se paguen los intereses moratorios. 2.
Hechos Como hechos relevantes el apoderado de la parte demandante, señaló los siguientes: i) Al señor Julio Cesar Llanes Macis mediante Resolución 003088 de 19 de diciembre de 2007, se le reconoció una pensión de jubilación dejándola en suspenso hasta que se produzca el retiro definitivo del servicio. El reconocimiento de la prestación se realizó de acuerdo a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. ii) Contra la resolución de reconocimiento de la pensión se presentó recurso de reposición, el cual fue resuelto en forma negativa. iii) El retiro definitivo se dio el 31 de diciembre de 2008, razón por la cual se reliquidó la mesada pensional mediante Resolución 02555 de 1 de septiembre de 2009, la cual no tuvo en cuenta todos los factores salariales devengados por el actor en el último año. iv) Mediante Resolución 000001 del 11 de enero de 2011, se le asignó al solicitante nuevos puntajes y grado de remuneración como resultado de una evaluación extraordinaria realizada con corte 31 de diciembre de 2008, razón por la cual era procedente un reajuste pensional. v) Por Resolución 02096 de 2011 se reliquidó la pensión de jubilación incrementando la mesada pensional a partir del 1 de enero de 2009. vi) El 15 de mayo de 2012, se presentó reclamación administrativa a la entidad, solicitando la reliquidación de la prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, la cual fue resuelta mediante Oficio 2-2012-014311 de 28 de agosto de 2012 en forma negativa. 3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 53, de la Constitución Política y las Leyes 33 y 62 de 1985 y 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) A los servidores públicos no se les aplica la figura del IBL que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debido a que se les debe respetar el monto de la pensión que regulaba el régimen anterior que los gobernaba (75%), por lo tanto, la asignación pensional que le corresponde al accionante debe contar con el porcentaje antes mencionado pero teniendo en cuenta los factores devengados en el último año de servicio. ii) Se debe cumplir con el principio de inescindibilidad de la ley, dado que sería ilógico aplicar por una parte, la disposición legal anterior en cuanto a edad, y por otra, la nueva ley para establecer la base de liquidación de la pensión. 1.
Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[1] i) La entidad liquidó y reliquidó legalmente la pensión de jubilación del accionante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, debido a que la norma no establece que la pensión se liquide con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año, como erróneamente se pretende, sino que se debe tomar el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año. i) Al accionante se le liquidó la prestación de acuerdo a lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, restringiendo la base liquidación de conformidad con el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. ii) La postura jurisprudencial de la Corte Constitucional, es que el beneficio derivado del régimen de transición consiste en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraran afiliados los servidores, relacionados con la edad, tiempo de servicios o cotizaciones y la tasa de reemplazo, y el ingreso base liquidación no fue un aspecto sometido a transición tal y como se aprecia en el texto del artículo 36. iii) Propuso como excepciones la de cobro de lo no debido, prescripción, buena fe, compensación y genérica e innominada. 1.3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Cesar, mediante providencia del 29 de abril de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: [2] i) Declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 003088 de 19 de diciembre de 2007; 00548 de 3 de marzo de 2008; 002555 de 1 de septiembre de 2009; 002096 de 16 de noviembre de 2011 y del Acto administrativo emitido por la coordinadora de Grupo de Pensiones del Sena de 28 de agosto de 2012. ii) A título de restablecimiento ordenó al Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, a reliquidar la pensión de jubilación del actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año en un porcentaje equivalente al 75% de conformidad con lo previsto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, excluyendo de la base de liquidación la bonificación de recreación por vacaciones, los viáticos ocasionales, los gastos de transporte ocasionales, el auxilio de manutención, el auxilio educativo, y el sueldo por vacaciones. iv) En la liquidación se ordenó incluir los factores sobre los cuales no se hayan realizado aportes, caso en el cual la entidad podrá realizar los descuentos al momento del reconocimiento prestacional.
Los argumentos que sirvieron de fundamento a la decisión fueron los siguientes: i) Los empleados del SENA son beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985; en virtud del principio de inescindibilidad normativa y favorabilidad, las personas beneficiadas de este régimen tienen derecho a que se les aplique en su integridad el régimen de pensiones para el cual venían cotizando antes de la vigencia de la Ley 100 de1993. ii) El Consejo de Estado ha reiterado que la base pensional para la liquidación de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, debe incluir todos los factores de salario devengados por el empleado en el último año de servicio, independientemente de la denominación que se le haya dado, previa deducción de los descuentos por aportes que no se efectuaron. iii) Aclaró que el salario es lo que se paga directamente como retribución o contraprestación al trabajo realizado de manera habitual y periódica, sea cual fuere la denominación que se le dé, y las prestaciones sociales son previstas por el legislador para cubrir los riesgos y necesidades del trabajador. 1.4.
El recurso de apelación El Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[3] y lo sustento así: i) La providencia desconoce lo dispuesto en la norma constitucional, por cuanto aplicó un criterio que no establece la ley, al interpretar que los factores salariales no son taxativos, contrario a lo que la Ley 33 de 1985 establece. ii) La orden dada por el legislador en la ley antes mencionada, es que las pensiones se liquiden tomando únicamente el salario que sirvió de base para los aportes o cotizaciones pensionales; además, que esos factores base de cotización están expresamente establecidos y por lo tanto no está al arbitrio del empleador, del empleado o del Juez definirlos, reducirlos o ampliarlos. iii) La pensión de jubilación es la consecuencia de la realización de un servicio de carácter laboral y, por lo tanto, no depende de la entidad empleadora, si quiere o no, reconocer ese derecho, ya que este debe fundarse en criterios objetivos regulados por las normas aplicables. iv) El artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es demasiado claro en establecer que la pensión de jubilación se debe liquidar sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, lo cual restringe esos factores de liquidación a los conceptos que constituyen base de cotización para los aportes pensionales, de conformidad con lo establecido por el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que son los mismos indicados en la Ley 62 de 1985. v) El SENA tuvo en cuenta los factores salariales correspondientes para efectos de liquidar la pensión del demandante, de conformidad con el Decreto 1158 de 1994. vi) Los actos administrativos acusados fueron emitidos dando cumplimiento a las normas legales. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante El señor Julio Cesar Llanes Macis, por conducto de apoderado, reafirmó lo sostenido en el libelo introductorio.[4] 1.5.2. La demandada El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, no se pronunció.[5] 1.6. El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[6] 2.
Consideraciones 2.1. El problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si el señor Julio Cesar Llanes Macis tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[7], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.3.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en el proceso no se discute que el señor Julio Cesar Llanes Macis es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, debido a que se vinculó con el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA- el 17 de septiembre de 1973 y se retiró el 31 de diciembre de 2008[8], es decir, que para el 1 de abril de 1994,[9] tenía más de 15 años de estar prestando servicio a la entidad.
El Servicio Nacional de Aprendizaje-SENA-, mediante Resolución 003088 del 19 de diciembre de 2007,[10] reconoció pensión de jubilación al señor Llanes Macis en cuantía inicial de $1.613.058, dejando en suspenso su inclusión en nómina hasta tanto se produjera su retiro definitivo del servicio. En el referido acto administrativo se expuso: […] Que el peticionario cuenta con más de 55 años de edad según lo acredita la copia autentica del registro civil de nacimiento expedido por la notaría segunda de Popayán, el 6 de noviembre de 2007 donde consta que nació el 12 de octubre de 1952.
Que el peticionario adquirió su status de pensionado por edad el 28 de septiembre de 2005. […] Que con base en lo anterior y verificada la documentación que obra dentro de la carpeta prestacional, el peticionario ingresó al SENA antes del 1 de abril de 1994 y se encuentra en las condiciones del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es beneficiario del régimen de transición establecido en esa norma, por lo cual, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión son las señaladas por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. […] Que por haberle faltado al peticionario para el 1 de abril de 1994 más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (la causó el 28 de septiembre de 2005), en cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 36 incisos 2 y 3 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado en sentencias como las No 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003 y 1733-03 del 21 de octubre de 2004, debe liquidarse la pensión como lo establece el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir con el “setenta y cinco (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, actualizado con el IPC certificado por el DANE; respecto de la liquidación de la pensión, el inciso 6 del artículo 1 del Acto Legislativo No 01 del 25 de julio de 2005, señala expresamente lo siguiente: “para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones…”, Como el peticionario sigue laborando y cotizando, para efectos de esta resolución se toma como fecha de corte el 31 de octubre de 2007; según la certificación expedida por la Directora de la Regional Cesar el 28 de noviembre de 2007 (FI.
J14), la liquidación de la pensión queda así: | |2006 |2007 |TOTAL | |No de días |60 |300 |360 | |Asignación mensual |$3.999.72|$20.898.570 |$2.898296 | | |6 | | | |Prima técnica F. |0 |0 |0 | |Salarial | | | | |Horas extras diurnas |0 |0 |0 | |Horas extras nocturnas |0 |0 |0 | |Recargo nocturno |0 |0 |0 | |Dominicales y festivos |0 |0 |0 | |Bonificación por |$0 |$731.450 |$731.450 | |servicios | | | | |Bonificación por |0 |0 |0 | |compensación | | | | |SUBTOTALES |$3.999.72|$21.630.020 |$25.629.74| | |6 | |6 | |IPC a |$4.178.91| | | |31-12/2006(1,0448) |4 | | | |TOTALES |$4.178.91|$21.630.020 |$25.808.93| | |4 | |4 | |Salario promedio |12 | |$2.150.744| |Mesada pensional (x75%)| | |$1.613.058| […] El 28 de enero de 2008, se presentó recurso de reposición respecto de la resolución que reconoció la pensión de jubilación, pidiendo se tenga en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, la cual fue resuelta por la Resolución 00548 de 3 de marzo de 2008, confirmando en todas sus partes la resolución recurrida.[11] El 31 de diciembre de 2008, el señor Llanes Macis se retiró definitivamente del servicio[12], razón por la cual se reliquidó la pensión mediante Resolución 02555 de 1 de septiembre de 2009,[13] quedando en un monto de $1.835.660, teniendo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.
Mediante Resolución 000001 del 11 de enero de 2011,[14] el Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA-, asigno al señor Llanes Macis nuevos puntajes y grado de remuneración, como resultado de la evaluación por méritos, y, por lo tanto, le realizó un reajuste pensional. Por lo anterior se expidió la Resolución 02096 de16 de noviembre de 2011, que ordenó reliquidar la mesada pensional, incrementando el valor de esta.
El 15 de mayo de 2012, se presentó reclamación administrativa ante el SENA, indicando que la reliquidación de la prestación se debió conceder teniendo en cuenta el 75% del salario promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, la cual fue resuelta por Oficio 2- 2012-014311 del 28 de agosto de 2012,[15] en forma negativa.
En ella expuso: […] No obstante lo anterior, en este segundo caso con fundamento en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y la posición reinante al interior del Consejo de Estado expuesta en las sentencias 470 del 21 de septiembre de 2000, 249 del 24 de julio de 2003 y 1733-03 del 21 de octubre de 2004, la entidad liquidó la oensión de su poderdante con el 75% del salario promedio que sirvió de base para realizar los aportes durante el último año de servicios, actualizado con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1 y 3 de la Ley 33 de 1985 que citan a continuación: […] Con fundamento en lo expuesto me permito despachar negativamente su solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación reconocida por el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, teniendo en cuenta que la pensión fue liquidada conforme a las normas aplicables al caso. […] Así las cosas, como el señor Julio Cesar Llanes Macis adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE.» de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Lo anterior en el entendido que adquirió el status pensional con el cumplimiento del requisito de edad. Es decir, que los 55 años los cumplió el 28 de septiembre de 2005.[16] Como puede observarse el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA-, reconoció la pensión del actor por ser beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, en lo relativo a edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo.
Con referencia a la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, relacionada con los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, se tiene que el Decreto 1158 de 1994 enlista los siguientes: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
En el expediente se encuentran acreditados los factores salariales devengados por el actor desde en el año 2008,[17] en los que aparece que devengó asignación mensual, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, prima de servicio de junio y diciembre, prima de navidad y vacaciones, prima de localización, viáticos ocasionales, gastos de transporte ocasionales, auxilio de manutención y educativo, sueldo por vacaciones, bono de productividad y bonificación por recreación. De igual forma el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-, certificó los factores sobre los cuales se realizaron las correspondientes cotizaciones a seguridad social en los periodos correspondientes al año 1994 hasta el año 2008,[18] encontrándose, que las sumas sobre las cuales se aplicó el porcentaje de descuento son la asignación básica y la bonificación por servicios prestados.
Igualmente, la Resolución 02555 de 1 de septiembre de 2009, estableció como IBL la suma de $2.447.546 que al aplicarle el 75% arroja un valor de mesada pensional de $1.835.660 Al comparar este valor con el devengado por el señor Llanes Macis al momento de cumplir su estatus de pensionado, se aprecia una correspondencia entre la suma reconocida[19] y las devengadas y cotizadas[20], lo que permite concluir que se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales sobre los cuales debió calcularse el ingreso base liquidación y que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Si bien la entidad tuvo en cuenta los factores devengados en el último año, para establecer el ingreso base liquidación, lo cierto es que coinciden con los previstos en el Decreto 1158 de 1994, por lo que se dio la aplicación correcta de la norma, de manera que la Sala no efectuara ninguna modificación al respecto. Ahora bien debido a que las pretensiones de la demanda están encaminadas al reconocimiento del subsidio de alimentación, prima de servicio de junio y diciembre, prima de navidad y vacaciones, prima de localización, viáticos ocasionales, gastos de transporte ocasionales, auxilio de manutención y educativo, sueldo por vacaciones, bono de productividad y bonificación por recreación, factores devengados en el último año, no se puede ordenar su reconocimiento por cuanto estos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
En consecuencia, como quiera que la entidad demandada tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del señor Julio Cesar Llanes Macis la asignación mensual y la bonificación por servicios, emolumentos que fueron devengados y sobre los cuales se realizaron los correspondientes aportes a la seguridad social, y que coincidencialmente están enlistados en el Decreto 1158 de 1994, se mantendrá la liquidación como se efectuó en los actos acusados. 2.4.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[21], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8.° del artículo 365 del Código General del Proceso[22], la Sala se abstendrá de condenar en costas, en cuanto no resultaron probadas, teniendo en consideración que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado a un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.
Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que el señor Julio Cesar Llanes Macis no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta el 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó, «durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE», y con la inclusión de los factores que devengó y sobre los cuales cotizó, previsto en el Decreto 1158 de 1994.
Como la entidad tuvo en cuenta los factores devengados en el último año, para establecer el ingreso base liquidación, y por coincidir con los previstos en el Decreto 1158 de 1994, la Sala no efectuara ninguna modificación al respecto. De acuerdo con lo expuesto, se revoca la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que ordenó la reliquidación de la pensión del señor Llanes Macis y, en su lugar, se denegarán las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 27 de abril de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el proceso promovido por el señor Julio Cesar Llanes Macis, en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje –SENA-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar se dispone: Denegar las pretensiones de la demanda.
Segundo.- Sin condena en costas en segunda instancia. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folio 70 al 86. [2] Folio 195 a 228. [3] Folio 363 al 374. [4] Folio 427 al 437. [5] Folio 438. [6] Folio 438. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [8] Folio 135 del expediente. [9] Fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 [10] Folios 3 al 5. [11] Folios 6 al 8. [12] Folio 137. [13] Folio9 al 10. [14] Folio150 al 151. [15] Folio 18 al 20. [16] Folio 2 se anexa copia de la cédula de ciudadanía. [17] Folio16 del expediente donde reposa certificación expedida por el Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA-.. [18] Folio 110. [19] $1.835.660. [20] Folio 16, según la certificación expedida por la profesional de Relacione Laborales del SENA Regional Cesar, se tiene que el actor devengó en el último año de servicio (2008) por sueldo $25.327.230 y bonificación por servicios prestados $773.070, valores que al sumarlos y dividirlos en 12 meses da como resultado $ 2.175.025, suma inferior a la tomada en la Resolución reliquidación de la pensión por retiro definitivo como promedio de ingreso para la liquidación del IBL ($2.447.546) [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [22] «1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».