FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo exige el agotamiento previo de la vía gubernativa para demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho un acto particular, y señala que «la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa».el agotamiento de la vía gubernativa ocurre cuando contra el acto administrativo no procede ningún recurso o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido (arts. 62 y 63 del C.C.A.).
Con este trámite, la Administración tiene la oportunidad de revisar su decisión y si es del caso, modificarla, complementarla, aclararla o revocarla, antes de que la controversia sea planteada judicialmente(…)el apoderado del accionante -quien presentó la demanda-, tuvo conocimiento de que podía interponer recurso de reposición y que debía presentar apelación, el cual conforme el artículo 51 del CCA era obligatorio, para que el superior jerárquico (Coordinador General del Grupo), analizara sus argumentos y decidiera si confirmaba o revocaba la decisión adoptada en primera instancia; no obstante, no lo hizo, quedando debidamente ejecutoriada la aludida providencia, lo que implica que la vía gubernativa no fue agotada, impidiendo ello que esta jurisdicción pueda proferir pronunciamiento de fondo sobre el asunto, toda vez que no se dio la oportunidad a la administración de reconsiderar su decisión. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- ARTÍCULO 135 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- ARTÍCULO 62 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- ARTÍCULO 63 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 13001-33-31-000-2010-00223-01(3026-16) Actor: JAIRO JOSÉ LÓPEZ MORALES Demandado: MINISTERIO DE TRABAJO Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Pensión especial de jubilación. Falta de agotamiento de la vía gubernativa SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 11 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se declaró probada de oficio la excepción de «falta de agotamiento de la vía gubernativa». 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones[1] En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Jairo José López Morales formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de la Resolución 1425 del 28 de octubre de 2009, notificada el 15 de diciembre de 2009, por la cual el asesor del ministro de la Protección Social, coordinador del Área de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, revocó directamente la Resolución 992 del 30 de abril de 1992, expedida por el gerente del Terminal Marítimo y Fluvial de Cartagena de la liquidada Empresa Puertos de Colombia, que reconoció una pensión especial de jubilación al demandante.
Como consecuencia de la declaración anterior, se restablezcan los derechos violados al señor López Morales y se ordene a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las mesadas de la pensión especial mensual vitalicia de jubilación dejadas de percibir a partir del mes de mayo de 2009, y que sobre las sumas de dinero reconocidas -dejadas de percibir-, se liquide la indexación prevista en el artículo 178 del C.C.A. hasta la fecha en que se dé cumplimiento a la sentencia definitiva, la cual se debe cumplir según lo dispone el artículo 176 ibídem. 1.1.2.
Hechos[2] Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) El Congreso mediante la Ley 01 de 1991, en su artículo 33, ordenó la liquidación de la Empresa de Puertos de Colombia, Colpuertos. ii) El gerente del Terminal Marítimo y Fluvial de Cartagena, mediante Resolución 992 del 30 de abril de 1992, reconoció y ordenó pagar una pensión especial mensual vitalicia de jubilación a favor del señor López Morales, a partir del 22 de noviembre de 1991, de acuerdo con lo previsto en la Resolución 805 del 9 de octubre de 1991, emanada de la Gerencia General de la Empresa de Puertos de Colombia. iii) Mediante oficio GPSPC-CG-473 del 22 de mayo de 2009, el coordinador general del Grupo Interno de Trabajo para el Pasivo de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social informó al demandante que mediante oficio GPSPC-AP-204 del 21 de mayo de 2009 solicitó al consorcio FOPEP dar orden de no pago de su mesada pensional del mes de mayo de 2009, en razón de haberse detectado que percibía simultáneamente pensión por el Seguro Social y por la Empresa de Puertos de Colombia, por lo cual era necesario suspender transitoriamente el pago de la mesada, mientras se adoptaban las medidas legales pertinentes. iv) Con el acto mencionado en el fondo se produjo la revocatoria de la mesada pensional del demandante, sin que se haya obtenido su consentimiento expreso y escrito, lo cual le causó un agravio injustificado. v) El 9 de julio de 2009 el demandante a través de apoderado, con fundamento en los dispuesto en los artículos 69, 71 y 73 del C.C.A. presentó solicitud de revocatoria directa del oficio que suspendió el pago pensional. vi) El asesor del ministro de la Protección Social, coordinador del Área de Pensiones del Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social mediante Resolución 1425 del 28 de octubre de 2009, notificada al apoderado del demandante el 15 de diciembre de 2009, revocó directamente la Resolución 992 del 30 de abril de 1992 que reconoció y ordenó pagar pensión especial mensual de jubilación al señor López Morales.
Así, no sólo se vulneraron normas jurídicas de orden superior, sino el derecho fundamental al debido proceso y el principio constitucional de confianza legítima vii) En el presente caso se encuentra agotada la vía gubernativa, puesto que contra la Resolución 145 del 28 de octubre de 2009 no procede recurso alguno, lo cual constituye también a todas luces una evidente violación del debido proceso administrativo. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación[3] Como tales, se señalaron: los artículos 2, 11, 13, 29, 46, 48, 53, 58 y 83 de la Constitución Política; 69 y 73 del C.C.A.; 19 de la Ley 4ª de 1992; 1 del Decreto 1172 de 1992; y, 18 del Decreto 2710 de 2001. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) El acto administrativo demandado está viciado de nulidad por violar normas jurídicas de orden superior y vulnerar derechos fundamentales del demandante como el debido proceso y su derecho de defensa. ii) Las autoridades públicas deben actuar amparadas bajo el principio de legalidad y sus actuaciones deben ajustarse a los mandatos de las normas jurídicas superiores. iii) Si bien es cierto que la Ley 797 de 2003 faculta a los representantes legales de las instituciones de seguridad social o a quienes respondan por el pago para verificar y revocar el reconocimiento de pensiones, ello solo es posible cuando se encuentre demostrado que la pensión se reconoció indebidamente porque el beneficiario no cumplía con los requisitos, o porque la prestación fue reconocida con base en documentación falsa.
Sin embargo, dichas situaciones no tienen relación con la pensión especial de jubilación del demandante que fue reconocida bajo el imperio de disposiciones normativas legales, amparadas por el principio de legalidad, que no han sido revocadas, declaradas nulas ni ilegales por autoridad judicial alguna. iv) La Ley le impone a las autoridades administrativas y a los funcionarios públicos, el deber de realizar un trámite especial destinado a obtener el consentimiento del particular cuando considere necesario revocar un acto de esta especie y en caso de no obtener tal autorización, la administración deberá asumir la carga de acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa, con el fin de solicitar la declaratoria de nulidad del acto.
Asimismo, se violaron los derechos adquiridos del demandante. 1.2. Contestación de la demanda La parte demandada no dio contestación a la demanda. 1.3. La sentencia apelada[4] El Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante sentencia proferida el 11 de marzo de 2016, declaró probada de oficio la excepción de «falta de agotamiento de la vía gubernativa».
Para tal efecto, se pronunció en estos términos: i) El acto administrativo acusado fue notificado al apoderado del señor Jairo José López el 15 de diciembre de 2009, sin que en el expediente se evidencie prueba alguna que dé cuenta de la utilización de los recursos procedentes en sede administrativa para impugnar la resolución en comento. ii) Como quiera que el recurso de apelación en sede administrativa es de carácter obligatorio, el hecho de prescindir de su interposición acarrea que se configure la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa lo que a su vez impide que se emita un pronunciamiento de fondo en relación con las pretensiones de la demanda. 1.4.
El recurso de apelación El apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de apelación[5] y lo sustentó así: i) El trámite procesal se surtió sin ninguna causal de nulidad que invalidara las etapas del proceso y se profirió la sentencia inhibitoria recurrida, pero el defecto que allí se resalta ha debido ser advertido desde la admisión de la demanda y no luego de toda la actuación procesal. ii) La acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue ejercida contra un acto administrativo en firme que despojó al demandante de su pensión de jubilación vitalicia con un uso arbitrario e irregular de la revocatoria directa, frente a lo cual el mecanismo de defensa más expedito que le quedaba era el uso del control judicial. iii) La determinación de primera instancia constituye denegación de justicia y violación al principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades legales. iv) El Alto Tribunal Constitucional ha dejado claro que los pronunciamientos inhibitorios desdibujan el ejercicio de la función judicial. v) El Consejo de Estado en sentencia del 10 de diciembre de 2015 indicó que los jueces deben interpretar e integrar la demanda en forma tal que superen los formalismos e impartan sentencias de fondo. vi) Se debe proferir un pronunciamiento de fondo frente a las pretensiones de la demanda y en esta existen soportes jurídicos y probatorios para obtener la nulidad del acto acusado. vii) Reiteró los argumentos de la demanda con relación al derecho que, en su criterio, le asistía al demandante a seguir disfrutando la pensión especial de jubilación. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Vencido el término legal concedido, las partes guardaron silencio[6]. 1.6. Ministerio público No emitió concepto.[7] 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico En primer lugar se debe establecer si en el presente asunto se encuentra configurada la excepción de «falta de agotamiento de la vía gubernativa» declarada por el a quo. 2.2.
Marco normativo 2.2.1. De la vía gubernativa El artículo 135 del Código Contencioso Administrativo exige el agotamiento previo de la vía gubernativa para demandar en acción de nulidad y restablecimiento del derecho un acto particular, y señala que «la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa».
Así, el agotamiento de la vía gubernativa ocurre cuando contra el acto administrativo no procede ningún recurso o cuando los recursos interpuestos se hayan decidido (arts. 62 y 63 del C.C.A.). Con este trámite, la Administración tiene la oportunidad de revisar su decisión y si es del caso, modificarla, complementarla, aclararla o revocarla, antes de que la controversia sea planteada judicialmente.
Lo anterior significa que en esta etapa del procedimiento administrativo se impugna ante la propia administración la decisión que pone fin a una actuación administrativa que, conforme al artículo 63 del CCA, se agota cuando contra la determinación no procede ningún recurso, o los recursos se hayan decidido, o los de reposición o de queja no hayan sido interpuestos, y constituye un requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Una vez iniciado el proceso, solo se podrá conocer lo que en la vía gubernativa se discutió, o sea, que no pueden plantearse hechos nuevos diferentes a los expuestos en la vía gubernativa; pero sí pueden presentarse mejores argumentos jurídicos respecto de ellos, siempre y cuando no se cambie la petición que se hizo. Ahora bien, el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo establece como presupuesto esencial de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos definitivos de carácter particular y concreto, agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.
También señala que el silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa. Agrega la norma que si las autoridades no hubieren dado la oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos. En cuanto a la oportunidad y presentación de los recursos el artículo 51 ibidem, señala que habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto.
El recurso de apelación podrá interponerse directamente, o como subsidiario del de reposición, último que no es obligatorio. En otras palabras, si contra la decisión administrativa procede el recurso de apelación, necesariamente debe interponerse como requisito de procedibilidad «agotamiento de la vía gubernativa» para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa en acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En consecuencia, la vía gubernativa comprende el conjunto de actuaciones que el administrado, afectado con un acto de carácter particular, debe cumplir ante la administración previo a acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Luego, entonces, es viable colegir que aquella tiene dos connotaciones, la primera es que se constitye en una prerrogativa en favor de la administración, en tanto se le otorga la oportunidad, como consecuencia de los recursos y las peticiones radicadas, de enmendar sus propios errores; la segunda, se traduce en un beneficio para el individuo que presenta las solicitudes, pues de recibir una respuesta favorable no tendría que verse inmerso en un proceso judicial.
Sobre el particular, esta corporación16 ha sostenido que «el agotamiento de la vía gubernativa, presupuesto procesal de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consiste, en términos generales, en la necesidad de usar los recursos legales para poder impugnar judicialmente los actos administrativos». 2.3. Caso concreto En el sub judice el demandante depreca la nulidad de la Resolución 1425 del 28 de octubre de 2009[8] proferida por el Grupo Interno de Trabajo para la Gestión del Pasivo Social de Puertos de Colombia del Ministerio de la Protección Social, mediante la cual se resolvió una actuación administrativa de revisión integral de la pensión especial de jubilación que venía disfrutando.
Revisado el acto administrativo en cuestión, la Sala advierte que en el artículo decimocuarto del «resuelve», se dispuso: […] Notificar el contenido de esta resolución al doctor ALFREDO RAMÍREZ GUERRERO […] haciéndole entrega de copia íntegra de la misma […] e informándole que proceden los recursos de reposición ante esta Coordinación y de apelación ante el Coordinador General del Grupo […] en armonía con lo establecido en el artículo 51 del Decreto 01 de 1984.
(negrillas de la Sala) Así mismo, se observa que dicho acto fue notificado personalmente al apoderado del demandante el 15 de diciembre de 2009, como da cuenta la constancia de notificación y entrega del contenido que obra en el folio 112. Lo anterior significa que el apoderado del accionante -quien presentó la demanda-, tuvo conocimiento de que podía interponer recurso de reposición y que debía presentar apelación, el cual conforme el artículo 51 del CCA era obligatorio, para que el superior jerárquico (Coordinador General del Grupo), analizara sus argumentos y decidiera si confirmaba o revocaba la decisión adoptada en primera instancia; no obstante, no lo hizo, quedando debidamente ejecutoriada la aludida providencia, lo que implica que la vía gubernativa no fue agotada, impidiendo ello que esta jurisdicción pueda proferir pronunciamiento de fondo sobre el asunto, toda vez que no se dio la oportunidad a la administración de reconsiderar su decisión. Al respecto, la Subsección B[9] de esta Sección se pronunció en un caso similar, así: Además de lo señalado, también es cierto como lo afirmó la entidad accionada al contestar el libelo introductorio, que es inepta la demanda porque no se agotó la vía gubernativa por parte del señor OSCAR AMADOR PIRAJAN, en razón a que, como ya se indicó, la decisión de primera instancia que le impuso las sanciones disciplinarias fue notificada en estrados, y en esa misma audiencia manifestó que apelaba la decisión y que la sustentación la haría por escrito (fl. 470), afirmación que no se cumplió y en consecuencia el recurso de apelación no fue decidido por petición suya.
Contra la decisión adoptada era procedente el recurso de apelación, como en forma explícita quedó consignado en el acta (fl. 470), cuya interposición es requisito necesario para agotar vía gubernativa, inferencia que se hace de la lectura del art. 63 del Código Contencioso Administrativo, omisión que se constituye en una razón más para proferir un fallo inhibitorio.
(Se resalta) Teniendo en cuenta lo explicado en párrafos anteriores, en concordancia con las pruebas allegadas al plenario, es diáfano concluir que el señor Jairo José López Morales no cumplió el requisito de procedibilidad, al no agotar la vía gubernativa como lo exigen los artículos 63 y 135 del Código Contencioso Administrativo, motivo por el cual esta Sala no podrá analizar el fondo del asunto[10].
De otro lado, vale la pena precisar al apoderado de la parte demandante que, como se ha visto, no es cierta la afirmación efectuada en el hecho 14 del libelo inicial[11] en el sentido de que «en el presente caso se encuentra agotada la vía gubernativa, puesto que contra la Resolución 001425 de 28 de octubre de 2009, no procede recurso alguno, lo cual constituye también a todas luces una evidente violación al debido proceso.», habida cuenta de que, realmente, lo que constituiría una violación a garantías fundamentales superiores, sería que se desequilibraran los derechos de los extremos y se pretermitiera el deber que tenía el administrado de apelar ese acto para darle oportunidad a la administración de reconsiderar su postura y ahí si acudir ante la jurisdicción en análisis de la legalidad del criterio definitivo de las dos instancias de la entidad frente a lo peticionado por el interesado.
En suma, es innegable que el accionante no cumplió con el requisito de procedibilidad correspondiente al agotamiento de la vía gubernativa como lo exigen los artículos 63 y 135 del Código Contencioso Administrativo. 2.5. Condena en costas No hay lugar a la condena porque no se demostró temeridad o mala fe de las partes, tal y como lo regulaba el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, vigente para este proceso, que consagraba un criterio subjetivo para efectos de la imposición de costas. 3.
Conclusión. La parte actora no agotó la via gubernativa, pues no interpuso el recurso de apelación frente a la Resolución 1425 del 28 de octubre de 2009. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Primero.- Confirmar la sentencia proferida el 11 de marzo de 2016 por el Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró probada de oficio la excepción de «Falta de agotamiento de la vía gubernativa» y, en consecuencia, se declaró inhibido para pronunciarse de fondo en el asunto, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Sin condena en costas de segunda instancia. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Justicia Siglo XXI.
Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 5 a 6. [2] Folios 1 a 5. [3] Folios 6 a 12. [4] Folios 193 a 204. [5] Folios 207 a 213. [6] Según lo indicó el Secretario de la Sección en informe que obra en el folio 222 del expediente. [7] Ibídem. [8] La cual obra completa en los folios 77 a 112 del expediente. [9] Sentencia del 26 de julio de 2012.
Radicación: 11001-03-25-000-2010- 00315-00 (2466-10). Actor: Oscar Amador Pirajan. Demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional. [10] Todo lo anterior según el criterio de esta subsección expuesto en el mismo sentido en sentencia del 12 de abril del 2018, Rad. No:110010325000201300831 (1699-2013), consejero ponente William Hernández Gómez. [11] Folio 5.