CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / ESTADO DE EMERGENCIA / COVID 19 / REQUISITOS DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / DECRETO LEGISLATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / LEY ESTATUTARIA DE ESTADOS DE EXCEPCIÓN / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / OBJETO DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / MEDIOS DE CONTROL / CONTROL JUDICIAL DEL ACTO ADMINISTRATIVO El artículo 20 de la ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de 1994, cuyo alcance y contenido se reitera en términos generales en el artículo 136 del C.P.A.C.A., establece que el control inmediato de legalidad que adelanta la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se refiere, en estricto sentido, a aquellos actos administrativos (i) de carácter general, (ii) que se profieran en ejercicio de la función administrativa, y (iii) que correspondan al desarrollo de los Decretos Legislativos, expedidos durante los estados de excepción. En estos términos, el juez de la legalidad de los actos administrativos, así expedidos, está compelido a verificar la presencia concurrente de estos tres requisitos, como elementos determinadores y desencadenantes que definen el factor de competencia atribuido a esta jurisdicción, en función de la proyección normativa de los Decretos Legislativos en la esfera puntual de las decisiones administrativas objeto de este medio de control.
Valga decir, en estos casos, se trata de un control judicial también excepcional, pues comparte este carácter derivado de las circunstancias que dieron origen a la adopción de medidas extraordinarias a través de los Decretos Legislativos respectivos, todo lo cual entrelaza de manera armónica el régimen previsto en la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (LEEE) con los mecanismos de control del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 136 NATURALEZA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / ESTADO SOCIAL DE DERECHO / SISTEMA DE PESOS Y CONTRAPESOS / DECRETO LEGISLATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / LEY ESTATUTARIA DE ESTADOS DE EXCEPCIÓN [E]l control inmediato de legalidad se exhibe como parte importante en la estructura de pesos y contrapesos que caracteriza al Estado Social de Derecho, de manera que su activación en sede judicial se erige en una respuesta automática orientada a la preservación del orden legal, en este caso el proferido por el legislador de excepción, mediante el control inmediato de legalidad de los actos expedidos por la administración. Bajo esta especial naturaleza, y a la sazón del artículo 20 de (…) la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, únicamente los actos administrativos de carácter general proferidos en ejercicio de función administrativa que “correspondan al desarrollo de los decretos legislativos” son susceptibles de conocimiento de esta jurisdicción por la vía del control inmediato de legalidad.
La anterior premisa descarta en su seno, el escrutinio de aquellos actos de la administración que se expidan en ejercicio de sus competencias ordinarias, pues este mecanismo está dirigido al examen exclusivo y excluyente de las actuaciones que descansen en facultades establecidas por las normas extraordinarias. FUENTE FORMAL: LEY 137 DE 1994 - ARTÍCULO 20 NATURALEZA DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO GENERAL / ESTADO DE EXCEPCIÓN / EJERCICIO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA / ACTO ADMINISTRATIVO - En ejercicio de las competencias ordinarias de la entidad pública / ENTIDAD PÚBLICA DEL ORDEN NACIONAL [E]xisten actos administrativos de carácter general expedidos en el marco temporal y fáctico de los estados de excepción que son ajenos a este medio automático de control, circunstancia que se explica en los eventos en que la autoridad se limita a desarrollar las funciones que legal y constitucionalmente le han sido atribuidas previamente, y por lo tanto su actividad se contrae a ejecutar sus competencias ordinarias, es decir, aquella que es fijada en los instrumentos de legislación permanente, y por lo mismo, sus actos no necesariamente son desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Gobierno. ANULACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / PROCEDENCIA DEL MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / ATRIBUCIONES DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FACULTADES EXTRAORDINARIAS CONFERIDAS AL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / FACULTAD LEGISLATIVA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / FACULTADES DEL JUEZ DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / SANEAMIENTO DEL PROCESO / FACULTAD DE SANEAMIENTO DEL JUEZ / DECLARATORIA DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN [P]ara los actos expedidos en ejercicio de competencias ordinarias está disponible el contencioso de anulación, previsto en los artículos 137 y 138 del CPACA; y en los casos en que se introducen competencias o facultades extraordinarias –expresión del desplazamiento temporal y limitado de la función legislativa al Presidente de la República, acompañado de todos sus Ministros, que está dirigida a conjurar el curso crítico de las circunstancias objeto de la declaratoria de un estado de excepción– se tiene el control inmediato de legalidad del artículo 136 del mencionado estatuto, con el cual se examina el ejercicio de las facultades introducidas con la expedición de los Decretos Legislativos.
De acuerdo con estas reglas, cuando el juez de lo contencioso administrativo advierta la ausencia de alguno de los tres presupuestos de procedibilidad del aludido control inmediato de legalidad, con énfasis en el tercero de ellos por ser punto de quiebre de tal distinción, debe abstenerse de avocar su conocimiento y, en caso de haberse adoptado una decisión contraria, procederá al saneamiento del proceso, dejando sin efectos todo lo actuado, de manera que se no se llegue al momento de proferir una sentencia cuando ésta no guarda armonía con la decisión adoptada de manera previa.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 136 IMPROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / ATRIBUCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / FUNCIÓN DE POLICÍA ADMINISTRTIVA / DERECHOS DEL CONSUMIDOR / CIRCULAR EXTERNA 015 DE 2020 - No desarrolla el decreto legislativo de estado de excepción / ESTADO DE EXCEPCIÓN / INGRESO SOLIDARIO / SUBSIDIO ECONÓMICO / PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA / AUTO QUE AVOCA CONOCIMIENTO Previa remisión de la Circular Externa 015 del 11 de abril de 2020, por medio de la cual el Superintendente Financiero de Colombia emitió: “Instrucciones relacionadas con el tratamiento de los recursos de subsidios girados por el Estado a través de los Establecimientos de Crédito o las Sociedades Especializadas de Depósitos Electrónicos (SEDPES) en el marco del Programa Ingreso Solidario”, mediante auto del 21 de mayo de 2020 esta Corporación avocó conocimiento, con el fin de adelantar el control inmediato de legalidad.
(…) tales instructivos se emiten en el marco de las atribuciones conferidas a la Superintendencia Financiera de Colombia quien, de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley 1328 de 2009, deben garantizar los derechos de los consumidores a gozar de información transparente y clara sobre los términos de los servicios ofrecidos por las entidades vigiladas, y a su vez, a que esas entidades los presten en las condiciones fijadas en el marco legal vigente, el cual incluye las medidas legislativas de excepción. (…) no es posible ejercer el control inmediato de legalidad sobre estas instrucciones, pues, en su conjunto, ellas se derivan de la competencia de policía administrativa que acompaña, de ordinario, el ejercicio de las funciones atribuidas legal y constitucionalmente a las Superintendencias, en este caso a la SFC, y por lo mismo, su materialización no es producto o desarrollo del Decreto Legislativo, sino de aquella función a su cargo de disponer las medidas necesarias para cumplir las funciones de inspección, vigilancia y control del sector financiero, así como de ejercer la facultad de sanción también atribuida en el marco de sus competencias regulares.
FUENTE FORMAL: LEY 1328 DE 2009 ATRIBUCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / INGRESO SOLIDARIO / CIRCULAR 015 DE 2020 - Establece débitos a beneficiarios del programa ingreso solidario por parte de entidades financiaras como práctica abusiva / ESTADO DE EMERGENCIA / COVID-19 / ESTADO DE EXCEPCIÓN [E]n lo que atañe a la tercera y cuarta instrucción, por cuya virtud la Superintendencia Financiera de Colombia (i) estableció como práctica abusiva de la entidad vigilada el débito de cualquier concepto que disminuya el monto de giro de los recursos provenientes del Programa de Ingreso Solidario; y (ii) señaló como efecto de su incumplimiento el reintegro inmediato de tales recursos a la población beneficiaria, hay que señalar que éstas corresponden a medidas expedidas en ejercicio de las competencias ordinarias conferidas a la Superintendencia Financiera de Colombia en los artículos 5, 7, 9, 11 y especialmente en el artículo 12 de la Ley 1328 de 2009, y en el numeral 5° del artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010, tal como fue señalado expresamente en la Circular Externa 015 de 2020, como base de la definición de su competencia en la expedición de tales instrucciones.
En particular, el artículo 12 de la ley 1328 de 2009 estableció que se consideran prácticas abusivas, además de las indicadas en los tres primeros literales, “d) Las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia”. En este escenario, ya la SFC a través de la Circular Externa 018 de 2016, y en ejercicio de sus facultades legales, actualizó y modificó instrucciones anteriores expedidas en materia de cláusulas y prácticas abusivas, identificando aquellas que, conforme a sus atribuciones legales, calificó de esta manera.
FUENTE FORMAL: DECRETO 2555 DE 2010 - ARTÍCULO 11.2.1.4.2 NUMERAL 5 / LEY 1328 DE 2009 - ARTÍCULO 12 / LEY 1328 DE 2009 - ARTÍCULO 11 / LEY 1328 DE 2009 - ARTÍCULO 9 / LEY 1328 DE 2009 - ARTÍCULO 7 / LEY 1328 DE 2009 - ARTÍCULO 5 ATRIBUCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / INGRESO SOLIDARIO / CIRCULAR 015 DE 2020 - Establece débitos a beneficiarios del programa ingreso solidario por parte de entidades financiaras como práctica abusiva / ESTADO DE EMERGENCIA / COVID-19 / ESTADO DE EXCEPCIÓN [A]l amparo de las competencias ordinarias de la Superintendencia, fue expedida la Circular 015 de 2020 que estableció como práctica abusiva por parte de las entidades vigiladas, aquella consistente en debitar cualquier tarifa, valor o concepto que disminuya el valor transferido a los beneficiarios del Programa Ingreso Solidario, quienes tienen el derecho a recibir el monto total de los recursos dispuestos a través de tal programa.
La determinación de esta práctica, como abusiva, es sin duda desarrollo de las atribuciones previamente asignadas a la Superintendencia Financiera de Colombia en el marco de sus funciones de vigilancia y control; y ello es así con independencia de que sus pronunciamientos se expidan en el contexto del Estado de Emergencia por Covid-19, pues su competencia en esta materia no surge de las medidas legislativas de excepción, ni son producto de una alteración de las funciones que regularmente tiene a su cargo, sino que se afirman y soportan enteramente en sus facultades ordinarias.
IMPROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / ATRIBUCIONES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / FACULTADES DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / FUNCIÓN DE INSPECCIÓN DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / FUNCIÓN DE VIGILANCIA DE LA SUPERINTENDENCIA FINANCIERA / CIRCULAR EXTERNA 015 DE 2020 - No es susceptible de control inmediato de legalidad [L]a Superintendencia Financiera de Colombia al expedir instrucciones en ejercicio de sus atribuciones legales ordinarias, está facultada para establecer prácticas abusivas y definir las expresiones operativas para el cumplimiento de las disposiciones que regulan su actividad.
(…) Estas mismas reflexiones acompañan el análisis relacionado con la instrucción cuarta de la Circular 015 de 2020, que señala el procedimiento de reintegro de los recursos que sean indebidamente descontados por las entidades vigiladas, pues derivado del ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control, la SFC tiene a su cargo, en cabeza del Superintendente, la función de “Instruir a las instituciones vigiladas y controladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación” como lo prevé el artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010, siendo este el marco legal que autoriza a la SFC a activar sus competencias regulares, en orden a definir la forma de cumplimiento de tales instrucciones, o el mecanismo de corrección frente a su desatención, como es la figura del reintegro de recursos.
Por lo anterior, concluye el Despacho que la Circular Externa No. 015 del 11 de abril de 2020, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, no es susceptible del control inmediato de legalidad FUENTE FORMAL: DECRETO 2555 DE 2010 - ARTÍCULO 11.2.1.4.2 IMPROCEDENCIA DEL CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / FALTA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO / CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD / EFECTOS DE LA FALTA DE COMPETENCIA / SENTENCIA INHIBITORIA / FACULTAD DE SANEAMIENTO DEL JUEZ / SANEAMIENTO DEL PROCESO / DEBERES DEL JUEZ / PRINCIPIO DE ECONOMÍA PROCESAL / CIRCULAR EXTERNA 015 DE 2020 - No es susceptible de control inmediato de legalidad / REVOCATORIA DEL AUTO / REVOCATORIA DE LA PROVIDENCIA – Revoca el auto que avoca conocimiento / CIRCULAR EXTERNA 015 DE 2020 - No desarrolla el decreto legislativo de Estado de excepción / RECHAZA CONTTOL INMEDIATO DE LEGALIDAD [E]sta Corporación [carece] de competencia para adelantar el control inmediato de legalidad de la Circular Externa 015 del 11 de abril de 2020, situación que, de no remediarse, llevaría indefectiblemente a una sentencia inhibitoria; por lo tanto, y conforme al artículo 42 del Código General del Proceso, aplicable por remisión normativa según dispone el artículo 306 del CPACA, y en virtud de las amplias facultades de saneamiento conferidas al juez para conjurar irregularidades en los procedimientos legalmente establecidos, se impone dejar sin efectos todo lo actuado, en cumplimiento del deber de procurar la mayor economía procesal, evitando el desgaste injustificado de la jurisdicción. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 42 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 306 CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALA ESPECIAL DE DECISIÓN VEINTITRÉS Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01658-00 Actor: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Demandado: CIRCULAR EXTERNA 015 PROFERIDA EL 11 DE ABRIL DE 2020 Referencia: CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD –SE DEJA SIN EFECTOS AUTO QUE AVOCÓ CONOCIMIENTO Mediante Auto del 21 de mayo de 2020, el Despacho avocó conocimiento de la Circular Externa 015 del 11 de abril de 2020, expedida por el Superintendente Financiero de Colombia, con el fin de adelantar su control inmediato de legalidad conforme a lo dispuesto en los artículos 20 de la Ley 137 de 1994, 136 y 185 de la Ley 1437 de 2011.
Surtida la notificación del citado auto a la Superintendencia Financiera de Colombia (SFC), en conjunto con la solicitud de antecedentes efectuada a dicha entidad –ambas actuaciones adelantadas el primero de junio de 2020, según constancia secretarial– y fijado el aviso a la comunidad el 2 de junio de 2020 por el término establecido en el numeral 2 del artículo 185 del C.P.A.C.A., se corrió traslado al Ministerio Público quien rindió concepto el 30 de junio del año en curso.
Sería del caso en este momento procesal avanzar en la emisión de la respectiva sentencia, de no ser porque se presenta una circunstancia que impide proferir una decisión de fondo, en tanto y cuanto, la misma compromete los requisitos de procedencia de este medio de control; en consecuencia, se impone dejar sin efectos todo lo actuado, de conformidad con las siguientes consideraciones y análisis.
CONSIDERACIONES El control de legalidad El artículo 20 de la ley Estatutaria de los Estados de Excepción, Ley 137 de 1994[1], cuyo alcance y contenido se reitera en términos generales en el artículo 136 del C.P.A.C.A.[2], establece que el control inmediato de legalidad que adelanta la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, se refiere, en estricto sentido, a aquellos actos administrativos (i) de carácter general, (ii) que se profieran en ejercicio de la función administrativa, y (iii) que correspondan al desarrollo de los Decretos Legislativos, expedidos durante los estados de excepción. En estos términos, el juez de la legalidad de los actos administrativos, así expedidos, está compelido a verificar la presencia concurrente de estos tres requisitos, como elementos determinadores y desencadenantes que definen el factor de competencia atribuido a esta jurisdicción, en función de la proyección normativa de los Decretos Legislativos en la esfera puntual de las decisiones administrativas objeto de este medio de control.
Valga decir, en estos casos, se trata de un control judicial también excepcional, pues comparte este carácter derivado de las circunstancias que dieron origen a la adopción de medidas extraordinarias a través de los Decretos Legislativos respectivos, todo lo cual entrelaza de manera armónica el régimen previsto en la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción (LEEE) con los mecanismos de control del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).
En línea de lo dicho, el control inmediato de legalidad se exhibe como parte importante en la estructura de pesos y contrapesos que caracteriza al Estado Social de Derecho, de manera que su activación en sede judicial se erige en una respuesta automática orientada a la preservación del orden legal, en este caso el proferido por el legislador de excepción, mediante el control inmediato de legalidad de los actos expedidos por la administración. Bajo esta especial naturaleza, y a la sazón del artículo 20 de la citada la Ley Estatutaria de los Estados de Excepción, únicamente los actos administrativos de carácter general proferidos en ejercicio de función administrativa que “correspondan al desarrollo de los decretos legislativos” son susceptibles de conocimiento de esta jurisdicción por la vía del control inmediato de legalidad.
La anterior premisa descarta en su seno, el escrutinio de aquellos actos de la administración que se expidan en ejercicio de sus competencias ordinarias, pues este mecanismo está dirigido al examen exclusivo y excluyente de las actuaciones que descansen en facultades establecidas por las normas extraordinarias. Al compás de esta regla, se revela improcedente, bajo este mecanismo de control, el conocimiento de un acto administrativo proferido en ejercicio de competencias ordinarias pues, independientemente de que aquel sea expedido en el contexto mismo del estado de excepción, e incluso cuando con éste se adopten medidas para conjurar las circunstancias críticas que le dieron origen, si el acto, en todo caso, se produce bajo el despliegue de competencias ordinarias, no será procedente el control inmediato de legalidad.
En otras palabras, existen actos administrativos de carácter general expedidos en el marco temporal y fáctico de los estados de excepción que son ajenos a este medio automático de control, circunstancia que se explica en los eventos en que la autoridad se limita a desarrollar las funciones que legal y constitucionalmente le han sido atribuidas previamente, y por lo tanto su actividad se contrae a ejecutar sus competencias ordinarias, es decir, aquella que es fijada en los instrumentos de legislación permanente, y por lo mismo, sus actos no necesariamente son desarrollo de los decretos legislativos dictados por el Gobierno. Por ello, la distinción en el medio de control es fundamental, pues para los actos expedidos en ejercicio de competencias ordinarias está disponible el contencioso de anulación, previsto en los artículos 137 y 138 del CPACA; y en los casos en que se introducen competencias o facultades extraordinarias –expresión del desplazamiento temporal y limitado de la función legislativa al Presidente de la República, acompañado de todos sus Ministros, que está dirigida a conjurar el curso crítico de las circunstancias objeto de la declaratoria de un estado de excepción– se tiene el control inmediato de legalidad del artículo 136 del mencionado estatuto, con el cual se examina el ejercicio de las facultades introducidas con la expedición de los Decretos Legislativos.
De acuerdo con estas reglas, cuando el juez de lo contencioso administrativo advierta la ausencia de alguno de los tres presupuestos de procedibilidad del aludido control inmediato de legalidad, con énfasis en el tercero de ellos por ser punto de quiebre de tal distinción, debe abstenerse de avocar su conocimiento y, en caso de haberse adoptado una decisión contraria, procederá al saneamiento del proceso, dejando sin efectos todo lo actuado, de manera que se no se llegue al momento de proferir una sentencia cuando ésta no guarda armonía con la decisión adoptada de manera previa.
Análisis del caso concreto Previa remisión de la Circular Externa 015 del 11 de abril de 2020, por medio de la cual el Superintendente Financiero de Colombia emitió: “Instrucciones relacionadas con el tratamiento de los recursos de subsidios girados por el Estado a través de los Establecimientos de Crédito o las Sociedades Especializadas de Depósitos Electrónicos (SEDPES) en el marco del Programa Ingreso Solidario”, mediante auto del 21 de mayo de 2020 esta Corporación avocó conocimiento, con el fin de adelantar el control inmediato de legalidad.
Las instrucciones impartidas a través de la Circular Externa 015, dirigida a representantes legales de los establecimientos de crédito y sociedades especializadas de depósitos y pagos electrónicos, corresponden a las siguientes: “PRIMERA: Conforme al artículo 5 del Decreto 518 del 2020, se recuerda a las entidades vigiladas que es una práctica ilegal cobrar a los beneficiarios del Programa Ingreso Solidario cualquier comisión o tarifa por el retiro o disposición de las transferencias allí previstas y por lo tanto deberá ser suspendida de manera inmediata.
El incumplimiento de esta prohibición acarreará a las entidades vigiladas por esta Superintendencia las sanciones administrativas establecidas en el artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sin perjuicio del proceso de reintegro del dinero que deberá realizarse en las condiciones definidas en la instrucción cuarta de la presente circular.
SEGUNDA: Conforme al artículo 7 del Decreto 518 del 2020, se recuerda a las entidades vigiladas que los recursos de las transferencias del programa Ingreso Solidario son inembargables y no podrán abonarse a ningún tipo de obligación del beneficiario con la entidad financiera a través de la cual se disperse la transferencia monetaria no condicionada.
Para este último caso, el incumplimiento de esta prohibición acarreará a las entidades vigiladas por esta Superintendencia las sanciones administrativas establecidas en el artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sin perjuicio del proceso de reintegro del dinero que deberá realizarse en las condiciones definidas en la instrucción cuarta de la presente circular.
TERCERA: Se considera práctica abusiva el débito de valores por parte de la entidad vigilada que dispersa el pago, originado por cualquier concepto, que disminuya el monto del giro de la transferencia monetaria realizada por el Gobierno Nacional a los beneficiarios del Programa Ingreso Solidario. CUARTA. En los casos en los cuales se haya procedido con el débito automático o cobro de saldos de obligaciones del beneficiario o de otros conceptos, la entidad deberá reintegrar al beneficiario el valor descontado, a más tardar dentro del día hábil siguiente, utilizando los mismos medios por los cuales se dispersó el pago, y sin que para el efecto se exija reclamación por parte del mismo.
La primera y segunda instrucción, en su parte inicial, se dirigen a “recordar” a los establecimientos de crédito y a las sociedades especializadas de depósitos y pagos electrónicos, la prohibición establecida en los artículos 5[3] y 7[4] del Decreto Legislativo 518 de 2020, que impiden cobrar a los beneficiarios del Programa Ingreso Solidario cualquier tipo de comisión o tarifa por el retiro o disposición de las transferencias en el marco de este programa; por lo anterior, tales instrucciones no se constituyen en actos administrativos, en la medida que se orientan únicamente a recordar o reproducir el contenido normativo del Decreto 518 de 2020.
Es importante señalar, en todo caso, que tales instructivos se emiten en el marco de las atribuciones conferidas a la Superintendencia Financiera de Colombia quien, de conformidad con las previsiones contenidas en la Ley 1328 de 2009, deben garantizar los derechos de los consumidores a gozar de información transparente y clara sobre los términos de los servicios ofrecidos por las entidades vigiladas, y a su vez, a que esas entidades los presten en las condiciones fijadas en el marco legal vigente, el cual incluye las medidas legislativas de excepción. En cuanto a los efectos que acarrea el incumplimiento de las prohibiciones establecidas, los ordinales primero y segundo se limitan a señalar que éstos serán susceptibles de las sanciones administrativas previstas en el artículo 208 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, y por lo mismo, los efectos allí previstos, se ciñen al tratamiento legal aplicable al incumplimiento de prohibiciones normativas, como lo establece el régimen ordinario que así lo faculta.
De manera que no es posible ejercer el control inmediato de legalidad sobre estas instrucciones, pues, en su conjunto, ellas se derivan de la competencia de policía administrativa que acompaña, de ordinario, el ejercicio de las funciones atribuidas legal y constitucionalmente a las Superintendencias, en este caso a la SFC, y por lo mismo, su materialización no es producto o desarrollo del Decreto Legislativo, sino de aquella función a su cargo de disponer las medidas necesarias para cumplir las funciones de inspección, vigilancia y control del sector financiero, así como de ejercer la facultad de sanción también atribuida en el marco de sus competencias regulares.
Ahora bien, en lo que atañe a la tercera y cuarta instrucción, por cuya virtud la Superintendencia Financiera de Colombia (i) estableció como práctica abusiva de la entidad vigilada el débito de cualquier concepto que disminuya el monto de giro de los recursos provenientes del Programa de Ingreso Solidario; y (ii) señaló como efecto de su incumplimiento el reintegro inmediato de tales recursos a la población beneficiaria, hay que señalar que éstas corresponden a medidas expedidas en ejercicio de las competencias ordinarias conferidas a la Superintendencia Financiera de Colombia en los artículos 5, 7, 9, 11 y especialmente en el artículo 12 de la Ley 1328 de 2009, y en el numeral 5° del artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010, tal como fue señalado expresamente en la Circular Externa 015 de 2020, como base de la definición de su competencia en la expedición de tales instrucciones.
En particular, el artículo 12 de la ley 1328 de 2009 estableció que se consideran prácticas abusivas, además de las indicadas en los tres primeros literales, “ d) Las demás que establezca de manera previa y general la Superintendencia Financiera de Colombia”. En este escenario, ya la SFC a través de la Circular Externa 018 de 2016, y en ejercicio de sus facultades legales, actualizó y modificó instrucciones anteriores expedidas en materia de cláusulas y prácticas abusivas, identificando aquellas que, conforme a sus atribuciones legales, calificó de esta manera.
Bajo el mismo fundamento normativo, al amparo de las competencias ordinarias de la Superintendencia, fue expedida la Circular 015 de 2020 que estableció como práctica abusiva por parte de las entidades vigiladas, aquella consistente en debitar cualquier tarifa, valor o concepto que disminuya el valor transferido a los beneficiarios del Programa Ingreso Solidario, quienes tienen el derecho a recibir el monto total de los recursos dispuestos a través de tal programa.
La determinación de esta práctica, como abusiva, es sin duda desarrollo de las atribuciones previamente asignadas a la Superintendencia Financiera de Colombia en el marco de sus funciones de vigilancia y control; y ello es así con independencia de que sus pronunciamientos se expidan en el contexto del Estado de Emergencia por Covid-19, pues su competencia en esta materia no surge de las medidas legislativas de excepción, ni son producto de una alteración de las funciones que regularmente tiene a su cargo, sino que se afirman y soportan enteramente en sus facultades ordinarias.
En suma, la Superintendencia Financiera de Colombia al expedir instrucciones en ejercicio de sus atribuciones legales ordinarias, está facultada para establecer prácticas abusivas y definir las expresiones operativas para el cumplimiento de las disposiciones que regulan su actividad. Sobre esta competencia, la Corte Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse en sentencia C-909 de 2012[5], declarando exequible, entre otras disposiciones, el literal d) del artículo 12 de la ley 1328 de 2009 que confirió a esa Superintendencia la competencia de determinar la abusividad de prácticas adelantadas por las entidades vigiladas, cuando con ellas se evidencie su proceder desleal de cara al conjunto de derechos y garantías que debe ofrecerse al consumidor financiero; posibilidad admitida constitucionalmente, para el ejercicio de la función de intervención estatal en este sector de la economía. Estas mismas reflexiones acompañan el análisis relacionado con la instrucción cuarta de la Circular 015 de 2020, que señala el procedimiento de reintegro de los recursos que sean indebidamente descontados por las entidades vigiladas, pues derivado del ejercicio de las facultades de inspección, vigilancia y control, la SFC tiene a su cargo, en cabeza del Superintendente, la función de “Instruir a las instituciones vigiladas y controladas sobre la manera como deben cumplirse las disposiciones que regulan su actividad, fijar los criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de tales normas y señalar los procedimientos para su cabal aplicación” como lo prevé el artículo 11.2.1.4.2 del Decreto 2555 de 2010, siendo este el marco legal que autoriza a la SFC a activar sus competencias regulares, en orden a definir la forma de cumplimiento de tales instrucciones, o el mecanismo de corrección frente a su desatención, como es la figura del reintegro de recursos.
Por lo anterior, concluye el Despacho que la Circular Externa No. 015 del 11 de abril de 2020, expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, no es susceptible del control inmediato de legalidad, en la medida que: a) Las instrucciones primera y segunda, en su parte inicial, no constituyen actos administrativos, pues se limitan a recordar los contenidos normativos del Decreto 518 de 2020, constituyéndose en actos de la administración que cumplen finalidades de publicidad e información dirigida a los consumidores financieros y a sus entidades vigiladas, sin que ellos tengan la aptitud de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas. b) Las demás medidas adoptadas en la Circular 015 de 2020, en orden a (i) señalar los efectos del incumplimiento conforme al ordenamiento legal ordinario;
(ii) la determinación de una práctica abusiva por parte de la SFC en ejercicio de sus competencias regulares; y, (iii) señalar los procedimientos operativos en caso de evidenciarse la ocurrencia de la práctica abusiva identificada, ordenando el reintegro de los recursos; si bien corresponden a actos administrativos, son todas expresiones de competencias ordinarias, por lo mismo, controlables a través del mecanismo de nulidad simple, o de nulidad y restablecimiento del derecho, según corresponda, y no bajo el lente del control inmediato de legalidad.
El análisis anterior deriva, a su turno, en que esta Corporación carezca de competencia para adelantar el control inmediato de legalidad de la Circular Externa 015 del 11 de abril de 2020, situación que, de no remediarse, llevaría indefectiblemente a una sentencia inhibitoria; por lo tanto, y conforme al artículo 42 del Código General del Proceso[6], aplicable por remisión normativa según dispone el artículo 306 del CPACA[7], y en virtud de las amplias facultades de saneamiento conferidas al juez para conjurar irregularidades en los procedimientos legalmente establecidos, se impone dejar sin efectos todo lo actuado, en cumplimiento del deber de procurar la mayor economía procesal, evitando el desgaste injustificado de la jurisdicción. En mérito de lo expuesto,
RESUELVE
PRIMERO: DEJAR SIN EFECTOS el auto del 21 de mayo de 2020, proferido dentro del proceso de la referencia, por medio del cual se avocó el conocimiento de la Circular Externa 015 del 11 de abril de 2020 expedida por el Superintendente Financiero de Colombia, con el fin de adelantar su control inmediato de legalidad, de conformidad con las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: NO AVOCAR el conocimiento del control inmediato de legalidad de la Circular Externa 015 del 11 de abril de 2020, expedida por el Superintendente Financiero de Colombia.
TERCERO: NOTIFICAR esta decisión, vía correo electrónico, a la autoridad pública antes indicada, así como al Procurador Cuarto Delgado ante el Consejo de Estado, para lo de su cargo.
CUARTO: En firme esta providencia, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
ECB ----------------------- [1] “ARTÍCULO
20. CONTROL DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la autoridad de lo contencioso administrativo en el lugar donde se expidan si se tratare de entidades territoriales o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales.”. [2] “ARTÍCULO 136.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD. Las medidas de carácter general que sean dictadas en ejercicio de la función administrativa y como desarrollo de los decretos legislativos durante los Estados de Excepción, tendrán un control inmediato de legalidad, ejercido por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en el lugar donde se expidan, si se tratare de entidades territoriales, o del Consejo de Estado si emanaren de autoridades nacionales, de acuerdo con las reglas de competencia establecidas en este Código.
Las autoridades competentes que los expidan enviarán los actos administrativos a la autoridad judicial indicada, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su expedición. Si no se efectuare el envío, la autoridad judicial competente aprehenderá de oficio su conocimiento”. [3] “Artículo 5. (…) Los beneficiarios del Programa Ingreso Solidario no pagarán ningún tipo de comisión o tarifa por el retiro o disposición de las transferencias de las que trata el artículo 1 del presente Decreto Legislativo”. [4] “Artículo 7.
Los recursos de las transferencias del programa Ingreso Solidario serán inembargables y no podrán abonarse a ningún tipo de obligación del beneficiario con la entidad financiera a través de la cual se disperse la transferencia monetaria no condicionada” [5] Al respecto señaló la Corte Constitucional que en la “Instrumentalización de esa labor de supervisión en pro del consumidor financiero, son los literales e) y d) de los artículos 11 y 12 de la Ley 1328 citada, guiados por los postulados del artículo 78 superior y la jurisprudencia reiterada de esta corporación. Con sustento en el interés público propio de la actividad financiera y en la defensa de la comunidad, la Superintendencia Financiera de Colombia, como ente de inspección, vigilancia y control, se halla legítimamente facultada para describir y señalar conductas adicionales a aquellas previstas por el legislador, que puedan llegar a generar amenaza o desconocimiento de los derechos del consumidor financiero”. [6] “Artículo 42.
Deberes del Juez. Son deberes del juez: 1. Dirigir el proceso, velar por su rápida solución, presidir las audiencias, adoptar las medidas conducentes para impedir la paralización y dilación del proceso y procurar la mayor economía procesal. (…)” [7] “Artículo 306. ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”.