ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Accede SÍNTESIS DEL CASO: J. H. L. V. y el municipio de Medellín celebraron el convenio 165 de 2001, mediante el cual la entidad confirió al particular el “ejercicio de la función administrativa de custodia de vehículos inmovilizados por las autoridades de transporte y tránsito con parqueaderos de su propiedad”.

J. L. demandó al municipio y solicitó, entre otras, declarar que entre las partes no se había celebrado un convenio administrativo, sino un contrato de concesión. ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA / FACTOR OBJETIVO El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del C.C.A. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 129 PROBLEMA JURÍDICO: La Sala deberá establecer si el Tribunal erró al negar las pretensiones de la demanda y si, en consecuencia, procede declarar que entre las partes se celebró un contrato de concesión y evaluar las consecuencias jurídicas de dicha declaración. AUSENCIA DEL EJERCICIO DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA / INMOVILIZACIÓN DEL VEHÍCULO - No era efectuada por el particular / CONTRATO DE CONCESIÓN - El celebrado entre las partes con el fin de custodiar vehículos inmovilizados / CELEBRACIÓN DEL CONVENIO INTERADMINISTRATIVO - Inexistente Se aclara, entonces, que el servicio prestado por el particular no correspondió al ejercicio de una función administrativa, pues la actividad desarrollada por el mismo no implicaba, de manera alguna, la inmovilización del vehículo.

La inmovilización -típica función administrativa- era ejercida por las autoridades de transporte competentes y nunca fue delegada al particular. Así, mientras la actuación de las autoridades implicaba la suspensión de la circulación del vehículo desde el acaecimiento de la infracción hasta que se subsanara o cesara la causa que había dado origen a la inmovilización, el particular tenía, únicamente, la obligación de custodiar los vehículos inmovilizados durante dicho periodo.

Se encuentra que el negocio jurídico suscrito entre las partes corresponde a un contrato de concesión y no a un convenio. CONTRATO DE CONCESIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS / SELECCIÓN DEL CONTRATISTA - Debió haberse efectuado a través de licitación pública / DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL Ya que no hay duda de que el negocio jurídico suscrito entre las partes reúne todos los elementos de un contrato de concesión de servicio público, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 24 de la ley 80 de 1993, vigente para la época de celebración del contrato, la selección del contratista debió haberse efectuado a través de licitación pública, pues el contrato no se ubica en las excepciones previstas por la norma.

La entidad, en cambio, siguió el procedimiento dispuesto en la Ley 489 de 1998 para la celebración de un convenio para el ejercicio de funciones administrativas por particulares. Al haber pretermitido la licitación, hay lugar a declarar la nulidad absoluta del contrato, conforme a la violación del numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época de celebración del acuerdo, lo que constituye una causal de nulidad absoluta del contrato.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 24 NUMERALES 1 Y 8 / LEY 489 DE 1998 NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL - Es obligación del juez ajustar la nulidad a la norma que mejor corresponda / OBJETO ILÍCITO DEL CONTRATO ESTATAL / NULIDAD POR OMISIÓN DE REQUISITOS FORMALES / REMISIÓN DE LA NORMA Reciente jurisprudencia ha entendido que este supuesto se subsume en el artículo 1519 del Código Civil, relativo al objeto ilícito.

Sin embargo, la Sala considera que, cuando se presenta una duda sobre la nulidad de un contrato, es obligación del juez ajustar la nulidad a la norma que mejor corresponda. En el caso concreto, resulta aplicable el artículo 1741 del Código Civil, que establece que se configura una nulidad absoluta cuando se produzca “la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos”.

Esta norma es pertinente en virtud de la remisión expresa al derecho común que hace el artículo 44 de la mencionada Ley 80, pues se desconoció la norma imperativa relativa a la obligación de aplicar el procedimiento licitatorio. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de 6 de febrero de 2019, Exp. 61720, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1519 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1741 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 44 DECLARACIÓN OFICIOSA DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL A pesar de que las partes no solicitaron la nulidad del contrato, el juez puede declararla de oficio, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 80 de 1993 y con el artículo 87 del C.C.A., vigente al momento de celebración del contrato.

Además, se reitera que el análisis respecto de la naturaleza del contrato se hizo en virtud de la primera pretensión de la demanda, en la que se solicitó declarar que el contrato celebrado había sido un contrato de concesión. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 45 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 DECLARACIÓN DE LA NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL / EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL - No impide el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas El numeral 8 del artículo 1625 del Código Civil contempla la declaración de nulidad de un contrato como un modo de extinción de las obligaciones.

Es decir, que la nulidad provoca la desaparición del contrato del mundo jurídico. Es por ello que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 prevé que “la declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria”. La Sala no adoptará determinación alguna en relación con el reconocimiento de prestaciones ejecutadas, pues en este caso, el actor prestó el servicio de custodia de los vehículos inmovilizados a favor de los particulares, quienes pagaron una tarifa por dicho servicio.

Ahora, en lo que respecta a las deudas insolutas alegadas por el demandante, se recalca lo ya dicho por el Tribunal de primera instancia, según el cual los deudores de las mismas eran los particulares y no la administración. En esa medida, no existen prestaciones ejecutadas por la contratista pendientes de ser pagadas por parte de la entidad contratante.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 48 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1625 NUMERAL 8 CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA Bogotá, D.C., cinco (05) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2008-00776-01(48961) Actor: JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN - SECRETARÍA DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS - SECRETARÍA DE TRANSPORTE Y TRÁNSITO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: controversias contractuales – ejercicio de funciones administrativas por particulares – convenios para conferir funciones administrativas a particulares – contrato de concesión – nulidad absoluta del contrato Síntesis del caso: Jaime Hernando Lafaurie Vega y el municipio de Medellín celebraron el convenio 165 de 2001, mediante el cual la entidad confirió al particular el “ejercicio de la función administrativa de custodia de vehículos inmovilizados por las autoridades de transporte y tránsito con parqueaderos de su propiedad”.

Jaime Lafaurie demandó al municipio y solicitó, entre otras, declarar que entre las partes no se había celebrado un convenio administrativo, sino un contrato de concesión. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 22 de noviembre de 2012, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda.

El Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en un proceso con vocación de segunda instancia ante esta Corporación, de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del C.C.A.[1]. Contenido: 1. Antecedentes - 2. Consideraciones – 3. Decisión ANTECEDENTES Contenido: 1.1.

La posición del demandante – 1.2. La posición de la demandada – 1.3. La sentencia de primera instancia – 1.4. El recurso de apelación 1 La posición del demandante 1. El 30 de mayo de 2008, Jaime Hernando Lafaurie Vega, actuando en nombre propio y como propietario del establecimiento de comercio AZER, presentó demanda[2], en ejercicio de la acción de controversias contractuales, ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, en contra del municipio de Medellín-Secretaría de Servicios Administrativos-Secretaría de Transporte y Tránsito. 2.

En la demanda, la parte actora formuló las siguientes pretensiones (se trascribe): 1) “Que por parte del Honorable Tribunal se le de la configuración jurídica al contrato de acuerdo a la ley y lo expuesto y de esta forma se declare que entre JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA como persona natural y como representante del establecimiento comercial AZER existió contrato de concesión para prestar el servicio de custodia y cuidado de vehículos inmovilizados por las autoridades de tránsito de Medellín. Contrato firmado por el MUNICIPIO DE MEDELLÍN SECRETARIA DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS y mi cliente. 2) Que como consecuencia de la anterior decisión se declare el incumplimiento del contrato No. 165 de 2001, por parte del MUNICIPIO DE MEDELLÍN, SECRETARIA DE TRANSPORTE Y TRANSITO Y SECRETARIA DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS. 3) Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y de acuerdo a lo probado en el proceso se declare nulo el acto administrativo resolución No. 539 del 16 de JULIO de 2007, expedido por el SECRETARIO DE TRANSPORTE Y TRANSITO DEL MUNICIPIO DE MEDELLÍN, que liquidó unilateralmente el convenio 165 de 2001. 4) Que de igual forma y como consecuencia de las decisiones anteriores se declare que es nulo el acto administrativo, resolución 871 del 17 de octubre de 2007, que resolvió el recurso de reposición contra la resolución 539 del 16 de julio de 2007 interpuesto mediante apoderado por el titular del convenio 165 de 2001 JAIME HERNANDO LAFAURIE VEGA, y expedido por el SECRETARIO DE TRANSPORTE Y TRANSITO DE MEDELLÍN. 5) Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato y de las anteriores declaraciones de nulidad sobre los actos administrativos aludidos, mi poderdante tiene derecho a recibir el valor del trabajo realizado referente a los servicios de garaje prestados a Los vehículos inmovilizados por la autoridad de transporte y tránsito del MUNICIPIO DE MEDELLÍN, SECRETARIA DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS Y SECRETARIA DE TRANSPORTE Y TRANSITO DE MEDELLÍN, de acuerdo a las obligaciones señaladas en el contrato 165 de 2001.

En consecuencia se le debe restituir dichos derechos. Por tal razón, solicito a la Honorable Corporación, realice en sede judicial la liquidación del contrato (convenio) 165 de 2001, teniendo en cuenta los derechos que estoy probando y que le fueron desconocidos por la entidad pública aludida en los actos cuya declaratoria de nulidad aquí se solicita. 6) Que como consecuencia de lo anterior, se ordene el reconocimiento y pago a favor de mis poderdantes, de las siguientes sumas de dinero: a) Las sumas correspondientes a los servicios prestados y adeudados por la administración respecto de 442 vehículos que le fueron entregados al MUNICIPIO DE MEDELLÍN, SECRETARIA DE SERVICIOS ADMINISTRATIVOS Y SECRETARIA DE TRANSPORTE Y TRANSITO DE MEDELLÍN en el mes de ENERO de 2007, a través de 4 actas, como consecuencia y desarrollo del proceso de liquidación, donde queda constancia del recibo de inventarlos y facturas sobre el servicio prestado por mi cliente, y cuya suma taso en 2.569.538.880,00.

(DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y OCHO MIL OCHOCIENTOS OCHENTA PESOS CON 00/100 MCTE). b) Que con base en las declaraciones anteriores, mediante la sentencia respectiva se ordene el reconocimiento y pago de las acreencias anteriormente señaladas por concepto de los servicios prestados y reclamados en la presente demanda, con sus respectivos intereses de mora y actualizaciones debidas. c) Que se haga efectiva la condena de acuerdo a lo señalado en el artículo 176 y 177 del Código contencioso administrativo”. 3.

En la demanda, la parte actora narró, en síntesis, los siguientes hechos relevantes: 4. 1) La Secretaría de Transporte y Tránsito del municipio de Medellín realizó una invitación para buscar un colaborador y conferirle el ejercicio de la “función administrativa” de custodia de vehículos inmovilizados por la autoridad de tránsito y transporte del municipio con parqueaderos de su propiedad. 5. 2) La entidad aplicó la Ley 489 de 1998, artículos 110 y siguientes, para celebrar un convenio de delegación de funciones y “disfrazar un verdadero contrato de concesión”. 6. 3) Producto de la invitación pública, el demandante presentó su propuesta, resultó favorecido y le fue adjudicado el convenio 165 de 2001. 7. 4) A juicio del actor, hubo un desconocimiento del pago de los servicios prestados por su parte.

En repetidas oportunidades, el demandante advirtió a la entidad que era su responsabilidad cobrar los servicios prestados a través de la jurisdicción coactiva, a fin de que el actor percibiera las tarifas adeudadas por quienes no habían retirado sus vehículos de los patios. Sin embargo, la demandada hizo caso omiso a las propuestas del actor y permitió que su cartera se multiplicara. 8. 5) El 23 de mayo de 2007, Jaime Lafaurie advirtió a la entidad el error que estaba cometiendo al no haber tenido en cuenta el servicio prestado a los 442 vehículos que fueron entregados al municipio, que correspondió al cobro de facturas cuyos valores ascendían a la suma de $ 2.569.538.880. 9. 6) Mediante la Resolución 539 de 16 de julio de 2007, la entidad liquidó unilateralmente el convenio.

El actor presentó recurso de reposición y mediante la Resolución 871 de 17 de octubre de 2007, la entidad ratificó la Resolución demandada. 2 La posición de la demandada 10. El 23 de septiembre de 2008, el municipio contestó la demanda[3] y, en síntesis, sostuvo lo siguiente frente a los hechos presentados por el demandante: 11. “La administración ( ) fue clara, enfática y reiterativa en advertir que se trataba de la delegación de una función administrativa en un particular ( ) La función de custodia es una consecuencia de la inmovilización de un vehículo, lo cual es un verdadero ejercicio de autoridad”; 12.

“Era el parqueadero autorizado quien liquidaba de manera unilateral el valor del parqueadero y era a este a quien el usuario hacía el respectivo reclamo en el evento de alguna inconsistencia”; 13. “La liquidación del convenio 165 de 2001, se efectuó soportado en la realidad contractual con la que se ejecutó el mismo”; 14. “El demandante no utilizó ninguna herramienta jurídica para solicitar el pago de los dueños de los vehículos por la prestación del servicio del cual fue autorizado y pretende un pago de parte del Municipio de Medellín con quien en todo momento se quedó muy claro que no asumiría ningún costo”. 15.

En la contestación de la demanda, el municipio propuso las siguientes excepciones: “inexistencia de la obligación de restablecer el equilibrio contractual”; “ineptitud sustantiva de la demanda por indebida estimación de la cuantía”; “no son de recibo las afirmaciones del demandante quien aduce un desequilibrio por la ejecución del convenio sin aportar ningún elemento probatorio que soporte tal situación”;

“inexistencia incumplimiento”; “ineptitud sustancial de la demanda por falta de facultades apoderado para pedir” y “falta de causa jurídica para demandar”. 3 La sentencia de primera instancia 16. El 10 de junio de 2011, conforme al Acuerdo PSAA11-8151 de 31 de mayo de 2011, proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, “por medio del cual se adopta una medida de descongestión para el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia”, este Tribunal decidió remitir el presente proceso al Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 17.

El 22 de noviembre de 2012, el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió Sentencia[4], en la que negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal expuso las siguientes consideraciones: 18. Estudió la naturaleza jurídica del convenio de cara a diversas pruebas y concluyó (se trascribe): “En el caso sub examine, se autorizó al demandante mediante contrato, la custodia de los vehículos inmovilizados por las Autoridades de Tránsito, que aún cuando se entregaba el ejercicio de una función administrativa, no menos cierto es que se establecía de manera clara y concreta cuáles serían las condignas contraprestaciones; así se estipuló que el contrato carecía de valor y por ello no se hizo reserva presupuestal alguna, por cuanto el servicio de parqueo y custodia sería cancelado por el propietario del vehículo una vez obtuviese la orden de retiro de los patios.

( ) No se trata de un contrato de concesión, como tampoco estaba pactado que la administración municipal cancelara la prestación del servicio”. 19. Respecto del incumplimiento que el actor le imputó al municipio por la falta de utilización del proceso de cobro coactivo para efectos de recuperar la cartera de vehículos cuyos dueños no reclamaron, el Tribunal analizó las características esenciales de la jurisdicción coactiva y concluyó que el municipio no podía ejercer la referida potestad en el caso concreto, pues dicha obligación no estaba establecida en el convenio, no existía título de recaudo ejecutivo y era obligación del propietario del vehículo pagar por el servicio. 20.

En relación con el juicio de nulidad del acto administrativo que liquidó unilateralmente el convenio y de aquel que resolvió el recurso de reposición contra el primero, la Sentencia estableció que estos no contenían vicios formales, ni materiales. Ello, pues el demandante no había indicado en qué consistían los supuestos yerros en la motivación de tales Resoluciones. 21.

Por último, la providencia hizo alusión a los recibos aportados por el demandante denominados "factura de venta" para el reconocimiento y pago de las acreencias por los servicios prestados. El Tribunal indicó que tales documentos habían sido aportados en copia simple y sin firma alguna, lo que implicaba que, incluso si hubiese procedido el cobro coactivo, no podrían haberse considerado como títulos ejecutivos de origen administrativo. 22.

El Tribunal decidió (se trascribe): “En el presente Caso no se presenta incumplimiento del contrato No. 165 del 2001, por parte del Municipio de Medellín Secretaría de Transporte y Tránsito, habiéndose desarrollado y terminado el contrato conforme a las estipulaciones contenidas en él, teniendo como contraprestación a favor del contratista únicamente el valor de los servicios de custodia y parqueo que cancelan los titulares de los automotores inmovilizados, como tampoco son violatorias de norma superior alguna las Resoluciones demandadas y, además, no están falsamente motivadas ni con desviación de poder.

( ) FALLA: “PRIMERO.- DECLÁRENSE, no prósperas las excepciones propuestas. SEGUNDO.- NIÉGANSE las pretensiones de la demanda. TERCERO.- Sin condena en costas”. 4 El recurso de apelación 23. El 23 de abril de 2013, Jaime Lafaurie interpuso recurso de apelación[5] contra la Sentencia de primera instancia. Las razones de su inconformidad se resumen a continuación: 24.

El Tribunal desconoció el soporte legal para analizar la naturaleza jurídica del convenio celebrado entre el municipio y el recurrente, pues este nunca desarrolló una función administrativa; 25. El municipio actuó de mala fe, pues la entidad era conocedora del problema que generaba la actividad de patios y, aun así, buscó a un tercero como apoyo, trasladándole las pérdidas de la actividad; 26.

Contrario a lo afirmado por el Tribunal, según el artículo 140 de la Ley 769[6] de 2002, las entidades de tránsito pueden acudir a la jurisdicción coactiva; 27. Se equivocó la Sentencia al señalar que los documentos que se anexaron a la demanda no podían determinar el cobro coactivo porque no fueron aportados en original; 28. No compartió el recurrente la posición del Tribunal respecto de los alegados vicios de las Resoluciones que liquidaron el contrato.

Sostuvo que el juez no tuvo en cuenta la exposición jurídica y el soporte probatorio de los defectos de los actos impugnados incluidos en la demanda. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Problema jurídico – 2.2. Naturaleza jurídica del negocio celebrado por las partes – 2.3. La nulidad absoluta del negocio jurídico por la pretermisión del procedimiento previsto en la ley para su celebración – 2.4.

Sobre la condena en costas 1 Problema jurídico 29. La Sala deberá establecer si el Tribunal erró al negar las pretensiones de la demanda y si, en consecuencia, procede declarar que entre las partes se celebró un contrato de concesión y evaluar las consecuencias jurídicas de dicha declaración. 2 Naturaleza jurídica del negocio celebrado por las partes 30.

A continuación se analizará la naturaleza jurídica del convenio 165 de 2001, para efectos de resolver la primera pretensión de la demanda, en la que se solicitó declarar que el contrato celebrado había sido un contrato de concesión y no un convenio. Al respecto, el Tribunal decidió que sí se trataba de un convenio y el demandante presentó recurso de apelación contra esta decisión. 31.

Corresponde, inicialmente, estudiar el objeto del negocio jurídico, que fue descrito como la “custodia de vehículos inmovilizados por las autoridades de transporte y tránsito con parqueaderos de su propiedad”. Así, el servicio de custodia a cargo de Jaime Lafaurie era una consecuencia de la inmovilización de un automóvil por parte de las autoridades de transporte y tránsito de Medellín. Según los artículos 122[7] y 125[8] del Código Nacional de Tránsito, este servicio debía prestarse desde el acaecimiento de la infracción de una norma de tránsito hasta que se subsanara o cesara la causa que había dado origen a la inmovilización. 32.

Se aclara, entonces, que el servicio prestado por el particular no correspondió al ejercicio de una función administrativa, pues la actividad desarrollada por el mismo no implicaba, de manera alguna, la inmovilización del vehículo. La inmovilización -típica función administrativa- era ejercida por las autoridades de transporte competentes y nunca fue delegada al particular.

Así, mientras la actuación de las autoridades implicaba la suspensión de la circulación del vehículo desde el acaecimiento de la infracción hasta que se subsanara o cesara la causa que había dado origen a la inmovilización, el particular tenía, únicamente, la obligación de custodiar los vehículos inmovilizados durante dicho periodo. 33.

Se encuentra que el negocio jurídico suscrito entre las partes corresponde a un contrato de concesión y no a un convenio, tal como, a continuación, pasará a explicarse. 34. El numeral 4 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, define al contrato de concesión en los siguientes términos: “Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”.  35.

Adicionalmente, en reiterada jurisprudencia, el Consejo de Estado ha definido las siguientes características del contrato de concesión: “i) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario, ii) es el concesionario quien asume la gestión y riesgo de un servicio que corresponde al Estado sustituyendo a éste en el cumplimiento de dicha carga, iii) la entidad estatal mantiene durante la ejecución del contrato la inspección, vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario, iv) el concesionario recibe una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras (tasas, tarifas, derechos, participación en la explotación del bien, entre otros)”[9]. 36.

Descendiendo lo anterior al caso concreto, se concluye: las dos partes de la concesión fueron el municipio de Medellín-Secretaría de Servicios Administrativos, como entidad concedente, y Jaime Lafaurie, como concesionario. Tal como se expuso previamente, la referida concesión recaía sobre el servicio de custodia de vehículos inmovilizados por las autoridades de transporte y tránsito de Medellín en parqueaderos de propiedad del particular.

El objeto del contrato corresponde la concesión de un servicio público, en la medida en que la custodia de los vehículos emerge de una obligación legal en cabeza de la administración y su ejercicio corresponde a un apoyo a la función administrativa ejercida por la misma. Dicha obligación está contenida en el artículo 125 del Código Nacional de Tránsito, que indica que, para efectos de cumplir con la inmovilización de un vehículo, este deberá ser “conducido a parqueaderos autorizados que determine la autoridad competente, hasta que se subsane o cese la causa que le dio origen”[10]. 37.

Respecto de su remuneración, el negocio aclaró que su ejecución no causaría erogación alguna al erario público, pues cada servicio prestado por el particular estaría a cargo del usuario del servicio. Así lo estableció el contrato (se trascribe): “CLÁUSULA SEGUNDA: VALOR DEL CONVENIO Y PRESUPUESTO OFICIAL. Para la ejecución del presente convenio no se requiere la existencia de un presupuesto oficial, toda vez que no causará erogación alguna al erario público, ya que por cada servicio prestado por EL AUTORIZADO, será a cargo del Usuario del Servicio, no obstante para efectos fiscales el valor del presente contrato será para su primer año de ejecución el de $233’570.400,oo y para los años subsiguientes el valor será el que resulte de multiplicar el valor de servicios prestados por la tarifa autorizada, siendo el valor final del contrato el que resulte de la sumatoria de los cinco años correspondientes”. 38.

La obligación del propietario del vehículo de pagar los derechos de parqueo causados como efecto de la inmovilización no solo tenía como fuente el convenio, sino en el parágrafo 6 del artículo 125 del Código Nacional de Tránsito, que dispone que “el propietario del vehículo será el responsable del pago al administrador o al propietario del parqueadero por el tiempo que estuvo inmovilizado el vehículo”.

Esta forma de remuneración es típica del contrato de concesión, que proviene, usualmente, de la explotación económica del objeto de la concesión. 39. Por último, quien debió asumir la gestión y el riesgo del servicio fue el particular. Además, a la concedente le correspondía efectuar las labores de vigilancia y control. 40. En vista de que mediante el acuerdo celebrado no se delegó una función administrativa, tampoco había lugar a la celebración de un convenio.

De hecho, el convenio 165 se rigió por el capítulo XVI (artículos 110 a 114) de la Ley 489 de 1998, que contempla el “ejercicio de funciones administrativas por particulares”[11] y establece un conjunto de requisitos formales para la suscripción de este tipo de acuerdo. La administración, en cambio, debió haber celebrado un típico contrato estatal regido por la Ley 80 de 1993. 3 La nulidad absoluta del negocio jurídico por la pretermisión del procedimiento previsto en la ley para su celebración 41.

Ya que no hay duda de que el negocio jurídico suscrito entre las partes reúne todos los elementos de un contrato de concesión de servicio público, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 24 de la ley 80 de 1993, vigente para la época de celebración del contrato[12], la selección del contratista debió haberse efectuado a través de licitación pública, pues el contrato no se ubica en las excepciones previstas por la norma.

La entidad, en cambio, siguió el procedimiento dispuesto en la Ley 489 de 1998 para la celebración de un convenio para el ejercicio de funciones administrativas por particulares. 42. Al haber pretermitido la licitación, hay lugar a declarar la nulidad absoluta del contrato, conforme a la violación del numeral 8 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993[13], vigente para la época de celebración del acuerdo, lo que constituye una causal de nulidad absoluta del contrato.

Reciente jurisprudencia[14] ha entendido que este supuesto se subsume en el artículo 1519 del Código Civil, relativo al objeto ilícito[15]. Sin embargo, la Sala considera que, cuando se presenta una duda sobre la nulidad de un contrato, es obligación del juez ajustar la nulidad a la norma que mejor corresponda. En el caso concreto, resulta aplicable el artículo 1741 del Código Civil, que establece que se configura una nulidad absoluta cuando se produzca “la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos”.

Esta norma es pertinente en virtud de la remisión expresa al derecho común que hace el artículo 44 de la mencionada Ley 80[16], pues se desconoció la norma imperativa relativa a la obligación de aplicar el procedimiento licitatorio. 43. A pesar de que las partes no solicitaron la nulidad del contrato, el juez puede declararla de oficio, de conformidad con el artículo 45 de la Ley 80 de 1993[17] y con el artículo 87 del C.C.A.[18], vigente al momento de celebración del contrato.

Además, se reitera que el análisis respecto de la naturaleza del contrato se hizo en virtud de la primera pretensión de la demanda, en la que se solicitó declarar que el contrato celebrado había sido un contrato de concesión. 44. El numeral 8 del artículo 1625 del Código Civil contempla la declaración de nulidad de un contrato como un modo de extinción de las obligaciones.

Es decir, que la nulidad provoca la desaparición del contrato del mundo jurídico. Es por ello que el artículo 48 de la Ley 80 de 1993 prevé que “la declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria”. La Sala no adoptará determinación alguna en relación con el reconocimiento de prestaciones ejecutadas, pues en este caso, el actor prestó el servicio de custodia de los vehículos inmovilizados a favor de los particulares, quienes pagaron una tarifa por dicho servicio.

Ahora, en lo que respecta a las deudas insolutas alegadas por el demandante, se recalca lo ya dicho por el Tribunal de primera instancia, según el cual los deudores de las mismas eran los particulares y no la administración. En esa medida, no existen prestaciones ejecutadas por la contratista pendientes de ser pagadas por parte de la entidad contratante. 45.

Las demás pretensiones formuladas, cuya decisión por parte del Tribunal también fue objeto de la apelación, se referían al incumplimiento del contrato, a la declaratoria de la nulidad del acto administrativo que lo liquidó unilateralmente y de aquél que confirmó dicha decisión y, como consecuencia de lo anterior, al reconocimiento de una indemnización a favor del apelante.

No hay lugar a pronunciarse sobre las mismas, en virtud de que la Sala declaró la nulidad absoluta del contrato. 4 Sobre la condena en costas 46. La Sala se abstendrá de condenar en costas, pues no se configuran los supuestos del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo. DECISIÓN 47. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

REVOCAR la Sentencia de 22 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y, en su lugar, resolver lo siguiente: DECLARAR la nulidad absoluta del contrato 165 celebrado el 18 de diciembre de 2001 entre el municipio de Medellín-Secretaría de Servicios Administrativos y Jaime Hernando Lafaurie Vega-AZER.

NEGAR cualquier restitución a cargo de alguna de las partes. NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Sin condena en costas. Por Secretaría, una vez de ejecutoriado este proveído, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ RAMIRO PAZOS GUERRERO ALBERTO MONTAÑA PLATA ----------------------- [1] “Artículo 129. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos”. [2] Folios 1-93 del Cuaderno del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. [3] Folios 1470-1483 del Cuaderno 3 del Tribunal Administrativo de Antioquia. [4] Folios 1850-1870 del Cuaderno del Consejo de Estado. [5] Folios 1880-1901 del Cuaderno del Consejo de Estado. [6] Dicha norma indica que “los organismos de tránsito podrán hacer efectivas las multas por razón de las infracciones a este código, a través de la jurisdicción coactiva, con arreglo a lo que sobre ejecuciones fiscales establezca el Código de Procedimiento Civil”. [7] “Artículo 122 Tipos de sanciones.

Las sanciones por infracciones del presente Código son: ( ) 6. Inmovilización del vehículo ( )”. [8] “Artículo 125. Inmovilización. La inmovilización en los casos a que se refiere este código, consiste en suspender temporalmente la circulación del vehículo por las vías públicas o privadas abiertas al público. Para tal efecto, el vehículo será conducido a parqueaderos autorizados que determine la autoridad competente, hasta que se subsane o cese la causa que le dio origen, a menos que sea subsanable en el sitio que se detectó la infracción. ( )”. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 27 de marzo de 2014, exp. 26939. [10] Al respecto, cabe citar la siguiente sentencia: “el contrato de concesión no sólo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 19 de junio de 1998, exp. 10217. [11] El referido capítulo encuentra su fundamento constitucional en el artículo 123 superior, que señala que "la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”, en el artículo 210, que dispone que “los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley” y en el artículo 365, según el cual “los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares". [12] “Artículo 24.

Del principio de transparencia. En virtud de este principio: 1. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso públicos, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: a) Modificado. D. 2150/95, art. 38; Modificado. D. 62/96, art. 1º. Menor cuantía para la contratación. Para efectos de la contratación pública se entenderá por menor cuantía los valores que a continuación se relacionan, determinados en función de los presupuestos anuales de las entidades públicas, expresados en salarios mínimos legales mensuales.

(…) b ) Empréstitos; c) Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro; d) Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas; e) Arrendamiento o adquisición de inmuebles; f) Urgencia manifiesta; g) Declaratoria de desierta de la licitación o concurso; h) Cuando no se presente propuesta alguna o ninguna propuesta se ajuste al pliego de condiciones, o términos de referencia o, en general, cuando falte voluntad de participación; i) Bienes y servicios que se requieran para la defensa y seguridad nacional; j) Cuando no exista pluralidad de oferentes; k) Productos de origen o destinación agropecuarios que se ofrezcan en las bolsas de productos legalmente constituidas; l) Los contratos que celebren las entidades estatales para la prestación de servicios de salud.

El reglamento interno correspondiente fijará las garantías a cargo de los contratistas. Los pagos correspondientes se podrán hacer mediante encargos fiduciarios, y m) Los actos y contratos que tengan por objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas industriales y comerciales estatales y de las sociedades de economía mixta, con excepción de los contratos que a título enunciativo identifica el artículo 32 de esta ley.

(…)”. [13] “Articulo 24. Del principio de transparencia. En virtud de este principio: 1º. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de la licitación o concurso, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente (…). 8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley.

Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 6 de febrero de 2019, exp. 61720. [15] “Articulo 1519. Objeto ilícito. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”. [16] “Artículo 44.

Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común ( )”. [17] “La nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación ( )”. [18] “( ) El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta.

El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes ( )”.