ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoró en su integridad y de forma razonable al acervo probatorio / CONTRATO REALIDAD – No se acreditó la subordinación como elemento de la relación laboral / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencia invocada no guarda identidad fáctica De los apartes de la providencia transcrita, la Sala observa que el Tribunal consideró que si bien el actor cumplía con algunos de los presupuestos que constituían la relación laboral con el Departamento, no se logró probar la subordinación o dependencia continuada, dado que no se había demostrado el cumplimiento de horarios y/o jornada establecida; que, por el contrario, se había constatado una coordinación de funciones entre los cuatro Radio Operadores del Centro Regulador de Urgencias para el cumplimiento del objeto del contrato.

Frente a dicha decisión el señor [A.G.] señaló que el Tribunal incurrió en defecto fáctico al no tener en cuenta la totalidad del material probatorio allegado al proceso ordinario, que daba cuenta de la verdadera relación laboral que sostuvo con el Departamento, no obstante, no enunció de manera clara qué pruebas se dejaron de apreciar y/o valorar erróneamente.

Al respecto, contrario a lo expresado por el actor, se evidencia que en la sentencia cuestionada sí se relacionaron y analizaron en debida forma cada una de las pruebas obrantes en el proceso; sin embargo, de las mismas no se pudo establecer el contrato realidad alegado por el actor. La parte actora también estima que se incurrió en defecto sustantivo, por cuanto el Tribunal no aplicó la sentencia C-154 de 1997, que refiere sobre la existencia del contrato realidad con la prestación del servicio, la subordinación y la contraprestación, sin que sea exigible el cumplimiento de un horario, lo que la Sala interpreta como desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Frente a ello, se observa que, precisamente, los parámetros fijados respecto del contrato realidad por dicha Corte se tuvieron en cuenta en la sentencia cuestionada, al momento de verificar la relación laboral que ostentaba el señor [A.G.], no se pudo determinar el cumplimiento de un horario y/o jornada establecida que demostrara la subordinación o dependencia. Por último, indicó que la autoridad judicial accionada se apartó de su propio precedente sin justificación alguna, pues, en un caso similar, ya había declarado la existencia del contrato realidad frente a una persona también contratada por prestación de servicios.

(…) De los apartes transcritos, se tiene que si bien es cierto que la vinculación de la demandante en dicho proceso lo fue bajo la modalidad de prestación de servicio, como ocurrió con el actor, también lo es que en aquel se logró demostrar la subordinación o dependencia de la empleada, quien tenía que prestar sus servicios de bacteriología en una jornada específica cumpliendo un horario establecido, situación que, como quedó visto, no se pudo establecer en el caso sub examine, por lo que la autoridad judicial accionada no tenía por qué tener en cuenta tal pronunciamiento al momento de decidir la demanda promovida por el actor, máxime si se trataban de cargos y funciones diferentes, lo que descarta la similitud fáctica que se predica.

Cabe señalar que posterior a la promulgación de la sentencia objeto de tutela, el Tribunal falló en el mismo sentido, conforme lo hizo en este caso, esto es, denegar las pretensiones de la demanda, frente a una situación con fundamentos fácticos y jurídicos idénticos al asunto bajo examen, al encontrar que no concurría el presupuesto de subordinación (cumplimiento de un horario y/o jornada), para establecer el contrato realidad, como ocurrió en el caso sub lite, criterio que, además, se acompasa con lo establecido por la Sección Segunda en la sentencia de 25 de agosto de 2016, proferida dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2013-00260-01, en la que se unificó la jurisprudencia en lo relacionado a la forma en la que se deben ser reconocidas las prestaciones de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-02112-00 (AC) Actor: WILLIAM RICARDO ALBA GUIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ TESIS: SE DENIEGA EL AMPARO SOLICITADO.

EL TRIBUNAL NO INCURRIÓ EN EL DEFECTO SUSTANTIVO ALEGADO, TODA VEZ QUE NO SE CUMPLEN LOS REQUISITOS ESENCIALES PROPIOS DEL CONTRATO REALIDAD. DERECHOS FUNDAMENTALES: A LA IGUALDAD. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el señor WILLIAM RICARDO ALBA GUIO, contra la Sala de Decisión núm. 4 del Tribunal Administrativo de Boyacá1, con ocasión de la providencia de 12 de mayo de 2020, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00033-01.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor WILLIAM RICARDO ALBA GUIO, actuando en nombre propio, instauró acción de tutela contra el Tribunal para obtener el amparo de su derecho fundamental a la igualdad. I.2.- Hechos Indicó que el Departamento de Boyacá2, mediante Resolución 921 de 25 de junio de 2010, creó El Grupo Funcional Centro Regulador de Urgencias dentro de la Secretaría de Salud de Boyacá y se asignaron funciones especiales a quienes lo conformarían, dentro del marco de lo dispuesto en la Resolución 1220 de 8 de abril de 2010, expedida por el Ministerio de Salud y de la Protección Social3.

Manifestó que a partir del 4 de enero de 2012, se vinculó a la Secretaría de Salud4 del Departamento bajo la modalidad de prestación de servicios hasta el 30 de junio de 2017. Señaló que sus funciones estaban enmarcadas en las resoluciones antes mencionadas, las cuales fueron, entre otras: i) recepcionar llamadas vía telefónica y contestarlas; ii) diligenciar formatos de registro de información suministrada para la ubicación de pacientes, en medios físico y magnético; iii) brindar apoyo en las actividades de organización del Centro Regulador de Urgencias; iv) verificar el buen estado de los equipos (radio, telefax y teléfono); v) realizar aportes de las estaciones de red y reportarlas por la frecuencia del sistema VHF y UHF a nivel central y de ser necesario en el momento que se requiera al Ministerio; vi) legalizar ante la Dirección de aseguramiento la ubicación de pacientes correspondientes a la población pobre y vulnerable no cubierta con subsidio a la demanda en horas no hábiles y fines de semana.

Aseguró que dichas funciones las cumplió por turnos de 8 horas presenciales, en horarios diurnos, nocturnos, de fines de semana y festivos, de lunes a domingo, en las instalaciones de la Secretaría de Salud, cumpliendo así con las 24 horas diarias. Sostuvo que en cada turno quedaba constancia del registro y control de las llamadas y la atención de los pacientes, esto es, en las bitácoras de los mismos y en las de las novedades de los turnos. Indicó que debía firmar hora de entrada y de salida de acuerdo con el turno; así mismo tenía un jefe inmediato a quien le debía subordinación, dependencia laboral y le entregaba informes de las actividades en concordancia con el manual de interventoría; reportaba registro y control de las actividades en los libros radicadores que reposaban en la Secretaría; asistía a reuniones de carácter obligatorio; y ejecutó contratos de prestación de servicios desde el 2012 hasta el 2017, sin interrupción. Manifestó que a pesar de lo anterior, el Departamento no le reconoció sus derechos laborales prestacionales, conforme consta en la Resolución núm. 037731 de 22 de agosto de 2017, pues le fueron negados.

Señaló que contra dicho acto administrativo instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que en reparto le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Tunja5 que, mediante providencia de 22 de octubre de 20186, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, razón por la que la parte accionada interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal, que en sentencia de 12 de mayo de 2020, revocó lo dispuesto por el a quo y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda.

Aseguró que la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento de su propio precedente jurisprudencial, por cuanto: i) no valoró en debida forma el material probatorio aportado al proceso ordinario que daba cuenta de la verdadera relación laboral que tenía con el Departamento; ii) no aplicó la sentencia C-154 de 19 de marzo de 19977, que refiere sobre la existencia del contrato realidad con la prestación del servicio, la subordinación y la contraprestación, sin que sea exigible el cumplimiento de un horario y; iii) en un caso idéntico, la misma corporación ya había declarado la existencia del contrato realidad, como ocurrió en la sentencia de 9 de marzo de 20178.

I.3.- Pretensiones El actor solicitó el amparo de su derecho fundamental invocado como violado y, en consecuencia, pide que se deje sin efecto la providencia de 12 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00033-01, en los siguientes términos: “[…] PRIMERA: Se revoque la sentencia de 12 de mayo del año en curso, notificada por estado el 18 del mismo mes y anualidad, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá y en sede esta instancia confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Cinco Administrativo del Circuito de Tunja.

SEGUNDA: Se ordene al Tribunal Administrativo de Boyacá, que en el término de Ley, proceda a emitir una nueva sentencia dentro del referido proceso, acorde con la Constitución y la Ley, y los precedentes judiciales de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y de la propia corporación […]”. I.4.- Defensa I.4.1.- El Tribunal solicitó denegar las pretensiones de la demanda, toda vez que no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Indicó que la sentencia cuestionada se dictó dentro de los criterios de razonabilidad y motivación que impide cualquier transgresión de derecho fundamental.

Señaló que pese a la valoración hecha por el Juzgado, dicho Tribunal hizo un análisis probatorio de los elementos incorporados al proceso, en el que concluyó que el actor no demostró haber ejercido las funciones propias del cargo de Operador de Radio en la Secretaría, requisito irrefutable para determinar una relación laboral encubierta bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicio.

I.4.2.- El Departamento y el Juzgado guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Destacado fuera de texto) La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa las razones por las cuales, en su criterio, se ha vulnerado su derecho fundamental; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable9 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró el derecho fundamental invocado por el actor. Análisis del caso concreto En el presente caso, el señor WILLIAM RICARDO ALBA GUIO pretende que se deje sin efecto la providencia de 12 de mayo de 2020, proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00033-01, promovido contra el DEPARTAMENTO.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración del derecho fundamental a la igualdad, dado que, a juicio de la parte demandante, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, sustantivo y desconocimiento de su propio precedente jurisprudencial, por cuanto: i) no valoró en debida forma el material probatorio aportado al proceso ordinario que daba cuenta de la verdadera relación laboral que tenía con el Departamento; ii) no aplicó la sentencia C-154 de 1997, que refiere sobre la existencia del contrato realidad con la prestación del servicio, la subordinación y la contraprestación, sin que sea exigible el cumplimiento de un horario y; iii) en un caso idéntico, la misma corporación ya había declarado la existencia del contrato realidad, como ocurrió en la sentencia de 9 de marzo de 201710.

Se extrae del expediente que mediante providencia de 12 de mayo 2020, el Tribunal revocó la sentencia de 22 de octubre de 2018, proferida por el Juzgado, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al considerar lo siguiente: “[…] Con el fin de dar aplicación a lo anterior, se expidió la Resolución No. 539 de 4 de enero de 2012 por la Secretaría de Hacienda del Departamento de Boyacá “por medio de la cual se justifica una causal de contratación directa” (fls 68-70), señalando que el Departamento requiere contar con 4 técnicos en Radio operación que cubran el apoyo del centro regulador de urgencias; por lo cual, en el numeral primero de la parte resolutiva se dispuso la contratación de los señores MARÍA ESTELA FIGUEREDO RAMIREZ, HORACIO PINZON SUÁREZ, WILLIAM RICARGO ALBA GUIO Y HUMBERTO VARGAS ESPINOSA.

A folios 137 a 148 obra planilla de turnos de los radio operadores CRUEB de los cuales se pueden distinguir fechas de los turnos que cumplía cada uno de los cuatro operadores que cumplían dicha función entre los años 2012 a 2013. Con lo hasta aquí expuesto, es claro para la Sala que el Departamento de Boyacá vinculó al señor WILLIAM RICARDO ALBA GUIO, a través de contratos de prestación de servicios para ejercer el cargo de radio operador del Centro Regulador de Urgencias de la Secretaría de Salud de la Gobernación de Boyacá, cargo que según se indica en los contratos suscritos, era de carácter técnico y cuya función consistía en la prestación de servicio técnico en radio operación para apoyar al centro regulador de urgencias de la Secretaría de Salud de Boyacá (CRUEB ), cargo que al igual que el demandante, era prestado por 3 personas más según se observa de la Resolución 539 de 2012, por medio de la cual se justificó la modalidad de contratación directa (fl.68-70) y de las planillas de turnos (fl. 137-148).

Dicho Centro Regulador tenía como fin de introducir a dicha unidad el sistema de referencia y contra referencia como un componente más del sistema a cargo de los entes territoriales de salud de cada región, para lo cual se indicó de forma clara en la norma de creación que el grupo operativo del CRUEB, “de no encontrase dentro del personal disponible en la planta de la Gobernación debía ser abastecida por contratación de los servicios requeridos para el correcto desempeño de estas labores.

Así entonces, desde el mismo acto de creación del Centro Regulador de Urgencias, al cual pertenecía el cargo desempeñado por el demandante, se daba la posibilidad de que la vinculación de sus operadores fuera a través de contratación en caso de no existir el personal de planta para tal fin. Del mismo modo, tal como se evidencia en los estudios previos realizados por el ente territorial, para la contratación directa de los radio operadores, cuya vinculación fue a través de OPS se debió a que no contaba con el personal de planta para el desempeño de las funciones de radio operadores y en esas condiciones era necesario acudir a tal figura.

La anterior apreciación encuentra fundamento en el estudio previo para la prestación de servicios de técnicos en Radio operación, en donde se dejó descrito que la Secretaría de Salud no cuenta con personal de planta para el desempeño de tales funciones, razón por la cual se hace necesario dicho tipo de contratación a través de OPS (fl. 56).

Así las cosas, tal como quedó consignado en la Resolución No. 539 de 4 de enero de 2012 la Secretaría de Hacienda del Departamento de Boyacá justificó la contratación directa de los señores MARÍA ESTELA FIGUEREDO RAMIREZ, HORACIO PINZON SUÁREZ, WILLIAM RICARGO ALBA GUIO UMBERTO VARGAS ESPINOSA, señalando que el Departamento requería contar con esos 4 técnicos en radio operación que cubrieran el apoyo del Centro Regulador de Urgencias; por lo cual, se dispuso tal contratación. En este punto, es importante traer a colación el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, según el cual, “(…) Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” En las anteriores condiciones, y tomando en consideración que en la planta de personal de la Gobernación de Boyacá no existía un cargo con funciones iguales o similares a las que desempeñan los radio operadores del Centro Regulador de Urgencias de la Secretaría de Boyacá, era procedente acudir al contrato de prestación de servicios para la vinculación de quienes lo desempeñarían, como en efecto lo hizo la entidad demandada.

Además, del material probatorio obrante en la actuación que pretenden probar la existencia de una presunta relación laboral se arrimaron los testimonios que a continuación se trascriben parcialmente (CD fl. 358). […] Conforme a las anteriores declaraciones anteriormente citadas, se concluye que el demandante prestó sus servicios en el CRUEB de la Secretaría de Salud del Departamento de Boyacá y según refieren el demandante prestaba oportuna atención, de acuerdo a sus funciones cuando se encontraba de turno, no obstante lo anterior, ninguno de los testigos dan certeza del cumplimiento de horarios o de la subordinación del demandante, como quiera que solamente hacen referencia a que el demandante prestaba pronta colaboración cuando se encontraba de turno, y conjeturan frente al cumplimiento de un horario pero sin tener certeza de dicho hecho, solamente hacen referencia a turnos en los que el actor atendía las llamadas y colaboraba con los pacientes.

Ahora, de cara a los cronogramas de turnos aportados por la parte demandante, los cuales sirven para corroborar el cumplimiento de horario y la subordinación, advierte la sala que solamente se logra evidenciar, a grandes rasgos, los años 2012 y 2013, sin embargo no existe exactitud de cada uno de los meses que allí se encuentran, por cuanto se evidencian varios de estos cronogramas sin especificación del mes y/o año al que corresponden.

Así las cosas, del año 2012 aparecen los meses de marzo, junio, julio, octubre, septiembre, noviembre y diciembre (fls. 138, 139, 141, 142 y 140) y para el año 2013 se encuentran relacionados los meses de junio, julio, agosto y septiembre (fls. 147 y 148), y de los restantes aparece una serie de cronogramas sin fechas, lo que impide establecer de manera asertiva a que año pertenece, por lo que considera la Sala que no es posible conjeturar el cumplimiento de un horario cuando las pruebas aportadas resultan endebles para llegar a tal conclusión. Sin embargo, y a pesar de la dificultad presentada en la lectura de dichos cronogramas, logra además inferir la Sala que de los turnos que allí se lograron identificar, fueron de carácter rotativo entre los cuatro contratistas, lo que significa que no era designado exclusivamente para el señor William Ricardo Alba, y por consiguiente, contrario a lo expuesto por la primera instancia, no puede asimilarse al cumplimiento de un horario sino de turnos para garantizar la prestación del servicio en forma continua durante las 24 horas del día, los cuales si se cumplían entre los cuatro operadores, para lograr el cumplimiento del objeto contractual, sin que ello implique la imposición de horarios inexorables o imperiosos o que dichos turnos desnaturalicen la relación contractual, sino el cumplimiento de funciones coordinadas para el cumplimiento del objeto contratado.

En un caso de similares contornos al aquí debatido, esta sala tuvo la oportunidad de verificar la relación de funciones entre los cargos de operador de radio que eran ejercidos en la Secretaría de salud de Boyacá, oportunidad en la que concluyó que no existía el cumplimiento de los requisitos necesarios para establecer una relación laboral encubierta y de manera precisa en cuanto a la ausencia del requisito de cumplimiento de un horario impuesto por la entidad, así lo precisó la Sala: “De las declaraciones parcialmente trascritas, es posible inferir con grado de certeza que, si bien es cierto, los deponentes coinciden en afirmar que la demandante cumplía un horario de trabajo, lo cierto es que, tal como lo concluyó el juez de instancia y el Ministerio público dichos horarios se desarrollaban por turnos los cuales eran organizados y designados por los mismos grupos de trabajo, en este caso, por los mismos radios operadores, lo que significa que el llamado "horario de trabajo" no era una imposición por parte del Coordinador del CRUEB, ni mucho menos era designado exclusivamente para la señora María Figueredo Ramírez, así como tampoco le eran controlados sus horarios de entrada y salida, precisamente porque los cuatro radio operadores que se encontraban vinculados en el Centro Regulador de Urgencias para dicha época según se advierte en los testimonios aludidos, eran autónomos en la organización de los turnos que cada uno iba a cubrir, en tanto, lo indispensable era garantizar la prestación del servicio en forma continua durante las 24 horas del día, teniendo en cuenta las necesidades del servicio, sin que esto implicara la imposición de horarios inexorables o imperiosos”.

(Resaltado fuera de texto original). Situación que se acompasa al tema aquí debatido, por cuanto de los testimonios rendidos no se logra evidenciar el cumplimiento de un horario impuesto por la entidad, como tampoco se logra advertir de los cronogramas aportados con suficiencia, si dependía de un horario impuesto, todo lo contrario, se observa que existía una coordinación de funciones entre los cuatro radio operadores del CRUEB.

En tal sentido, advierte la Sala que contrario a lo manifestado en el fallo inicial, el señor William Ricardo Alba no debía cumplir un horario fijo o inmodificable, circunstancia que claramente desnaturaliza dos de los elementos esenciales de la relación laboral, como son: la prestación personal del servicio y la subordinación respecto del empleador, pues indiscutiblemente lo que aparece probado es la relación de solamente algunos meses, en los que se observa turnos rotativos, entre cuatro personas, lo que de manera alguna prueba la subordinación sino una coordinación de funciones propias de una relación contractual.

Asimismo, en cuanto a los informes de actividades y avance del contratista, debe advertir la Sala que los mismos son propios de una relación de coordinación existente entre contratista y contratante, de manera que el primero se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el hecho de recibir una serie de instrucciones, o tener que reportar informes sobre sus actividades, avances y/o resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración del elemento de subordinación. […] Así las cosas, observa la Sala que no se vislumbra actividades de subordinación o dependencia entre el actor y la entidad territorial, contrario sensu, se aprecia una tarea de coordinación entre el Centro Regulador de Urgencias y el demandante, para el cumplimiento del objeto del contrato suscrito con el Departamento de Boyacá – Secretaría de Salud, sin que de manera alguna se hubiera logrado desvirtuar la autonomía e independencia de la función encomendada […]”.

De los apartes de la providencia transcrita, la Sala observa que el Tribunal consideró que si bien el actor cumplía con algunos de los presupuestos que constituían la relación laboral con el Departamento, no se logró probar la subordinación o dependencia continuada, dado que no se había demostrado el cumplimiento de horarios y/o jornada establecida; que, por el contrario, se había constatado una coordinación de funciones entre los cuatro Radio Operadores del Centro Regulador de Urgencias para el cumplimiento del objeto del contrato.

Frente a dicha decisión el señor ALBA GUIO señaló que el Tribunal incurrió en defecto fáctico al no tener en cuenta la totalidad del material probatorio allegado al proceso ordinario, que daba cuenta de la verdadera relación laboral que sostuvo con el Departamento, no obstante, no enunció de manera clara qué pruebas se dejaron de apreciar y/o valorar erróneamente.

Al respecto, contrario a lo expresado por el actor, se evidencia que en la sentencia cuestionada sí se relacionaron y analizaron en debida forma cada una de las pruebas obrantes en el proceso; sin embargo, de las mismas no se pudo establecer el contrato realidad alegado por el actor. La parte actora también estima que se incurrió en defecto sustantivo, por cuanto el Tribunal no aplicó la sentencia C-154 de 1997, que refiere sobre la existencia del contrato realidad con la prestación del servicio, la subordinación y la contraprestación, sin que sea exigible el cumplimiento de un horario, lo que la Sala interpreta como desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Frente a ello, se observa que, precisamente, los parámetros fijados respecto del contrato realidad por dicha Corte se tuvieron en cuenta en la sentencia cuestionada, al momento de verificar la relación laboral que ostentaba el señor ALBA GUIO, no se pudo determinar el cumplimiento de un horario y/o jornada establecida que demostrara la subordinación o dependencia. Por último, indicó que la autoridad judicial accionada se apartó de su propio precedente sin justificación alguna, pues, en un caso similar, ya había declarado la existencia del contrato realidad frente a una persona también contratada por prestación de servicios.

Para el efecto, trajo a colación una providencia proferida por el mismo Tribunal dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2015-00858-00. Respecto a dicha afirmación, corresponde determinar si la actora recibió un trato desigual injustificado frente a la decisión judicial que fue favorable a los intereses de otra persona en similares condiciones; y, en consecuencia, si el Tribunal incurrió en desconocimiento del precedente judicial.

En relación con el trato igualitario que deben recibir los administrados por parte de las autoridades judiciales, la Corte Constitucional en sentencia T-267 de 8 de mayo de 201311, puntualizó: “[…] Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales.

Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente12 […]”. De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes.

En especial, respecto del precedente vertical, la jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el Juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Carta, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la Ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial13.

Dicha obligación, según la Corte, tiene fundamento en las siguientes razones: “[…] i) el principio de igualdad que es vinculante a todas las autoridades e, incluso, a algunos particulares, exige que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y, por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; ii) el principio de cosa juzgada otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; iii) La autonomía judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; iv) Los principios de buena fe y confianza legítima imponen a la Administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y iv) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior […].”14 No obstante lo anterior, la jurisprudencia constitucional también ha admitido la posibilidad de que un Juez se aparte de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente)15.

Frente al desconocimiento del precedente, la Corte Constitucional16 ha señalado que hace referencia a un conjunto de sentencias previas al caso que habrá de resolverse que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico deben necesariamente ser tenidas en cuenta por la autoridad judicial al momento de dictar sentencia. Ahora, en los eventos en los que las providencias invocadas no correspondan a precedentes jurisprudenciales unificados, los jueces dentro del marco de su autonomía y libertad al momento de resolver una controversia jurídica, pueden acatar o no lo plasmado en tales providencias.

En el caso concreto, se advierte lo siguiente: -. En el expediente obra la sentencia de 9 de marzo de 2017, proferida por la la Sala de Decisión núm. 3 del Tribunal Administrativo de Boyacá, conformada por los magistrados CLARA ELISA CIFUENTES ORTIZ, JOSÉ ASCENCIÓN FERNÁNDEZ OSORIO y OSCAR ALFONSO GRANADOS NARANJO, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2015-00858-00, en el que se declaró la nulidad del acto administrativo mediante el cual el Departamento negó el reconocimiento de los derechos laborales reclamados por la señora JUDDY CONSTANZA BECERRA GÓMEZ y, en su lugar, declaró la existencia del contrato realidad.

Como fundamento de la decisión, la Sala de Decisión nùm.3 del Tribunal señaló: “[…] La sujeción de la contratista también resulta evidente porque formaba parte del equipo que lideraba Mabel Idaliana Medina Alfonso en el laboratorio de Salud Pública, y en caso de algún inconveniente en la labor encomendada, la líder intervenía con un consejo o ayuda para superación conforme con las políticas institucionales, en la realización de visitas a los entes territoriales, la concertación de sus actividades con otras áreas y la forma de la prestación del servicio. […] Además, son hechos que le indican a la Sala que la contratista debía prestar el servicio en una jornada específica determinada por el contratista que i) las obligaciones contractuales de laboratorio debían prestarse en las instalaciones del Departamento de Boyacá; ii) que se le asignara un lugar de trabajo al contratista; iii) que las capacitaciones a la Red de profesionales del laboratorio del Departamento ubicados en diferentes Municipios las realizara en las sedes físicas de las entidades y en un horario laboral corriente; iv) que las capacitaciones que recibía la contratista se llevaban a cabo los viernes para servidores públicos y contratistas y; v) que por la naturaleza de las obligaciones contractuales no podían suspenderse. […] En conclusión se encuentran verificados cada uno de los elementos de la relación laboral: prestación personal del servicio, remuneración, subordinación, así como el carácter permanente y misional de las obligaciones contratadas […]”.

De los apartes transcritos, se tiene que si bien es cierto que la vinculación de la demandante en dicho proceso lo fue bajo la modalidad de prestación de servicio, como ocurrió con el actor, también lo es que en aquel se logró demostrar la subordinación o dependencia de la empleada, quien tenía que prestar sus servicios de bacteriología en una jornada específica cumpliendo un horario establecido, situación que, como quedó visto, no se pudo establecer en el caso sub examine, por lo que la autoridad judicial accionada no tenía por qué tener en cuenta tal pronunciamiento al momento de decidir la demanda promovida por el actor, máxime si se trataban de cargos y funciones diferentes, lo que descarta la similitud fáctica que se predica.

Cabe señalar que posterior a la promulgación de la sentencia objeto de tutela, el Tribunal falló en el mismo sentido, conforme lo hizo en este caso, esto es, denegar las pretensiones de la demanda, frente a una situación con fundamentos fácticos y jurídicos idénticos al asunto bajo examen17, al encontrar que no concurría el presupuesto de subordinación (cumplimiento de un horario y/o jornada), para establecer el contrato realidad, como ocurrió en el caso sub lite, criterio que, además, se acompasa con lo establecido por la Sección Segunda en la sentencia de 25 de agosto de 2016, proferida dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2013-00260-01, en la que se unificó la jurisprudencia en lo relacionado a la forma en la que se deben ser reconocidas las prestaciones de aquellos empleados que demuestran una verdadera relación laboral.

Al respecto, se dijo: “[ ] En otras palabras, el denominado "contrato realidad" aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. [ ]   Asimismo, les impone la citada normativa una serie de obligaciones y prohibiciones, entre las que se destacan: (i) "Cumplir las órdenes inherentes a sus cargos que les impartan sus superiores jerárquicos", (ii) "Cumplir la jornada laboral y dedicar la totalidad del tiempo reglamentario a las funciones propias de su cargo" y (iii) no " abandonar o suspender sus labores injustificadamente o sin autorización previa […]”.

Así las cosas, le asistió razón al Tribunal en considerar que el actor no logró probar el elemento indispensable de subordinación que demostrara la permanencia en el servicio y, por ende, establecer la relación laboral. Lo anterior pone de manifiesto que la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto alegado. Y el hecho de que el actor no comparta lo decidido en la providencia cuestionada, ello no implica la vulneración de los derechos fundamentales ni la ocurrencia de algunos de los defectos específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial.

En virtud de lo expresado, la Sala denegará el amparo solicitado como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado por la parte demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 3 de julio de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS