11001-03-15-000-2020-02466-00 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicó régimen salarial y prestacional pertinente / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL – Sentencias invocadas no son aplicables al caso / PARTIDAS PARA LIQUIDAR SALARIO Y PRESTACIONES SOCIALES DE LOS MIEMBROS DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL / EXCLUSIÓN DEL SUBSIDIO FAMILIAR En razón de lo anterior es evidente que la autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto sustantivo alegado, toda vez que fundamentó su decisión en la normativa aplicable al caso concreto, dado que contestó de fondo el problema jurídico planteado por los extremos procesales, de lo cual pudo concluir cuáles eran los beneficios salariales y prestacionales adquiridos por el actor, producto de haber decidido incorporarse al régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, siendo este un argumento que, a juicio de la Sala resulta totalmente pertinente para resolver controversias de estas características, comoquiera que aclara el contexto en que se proponen las respectivas pretensiones, máxime si el fundamento de las mismas lo constituyen decisiones judiciales generadas dentro de las circunstancias fácticas y jurídicas que envuelven a los miembros de la Policía Nacional.

(…) Ahora, frente al cargo referente al desconocimiento de las sentencias de T-677 de 2007, C-1002 de 2007, C-337 de 2011, C-629 de 2011, T-942 de 2014, T-623 de 2016, C-015 de 2018 y C-053 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional, es del caso precisar que tales pronunciamientos no incidían de manera alguna en la decisión que adoptó el Tribunal, por cuanto la ratio decidendi aplicada en los precedentes invocados por el actor no resultan aplicable al caso objeto de estudio toda vez que, corresponden a materias disimiles al caso objeto de estudio y no existe identidad fáctica y jurídica con el caso sub examine, además de ser algunas de ellas sentencias de tutela con efectos inter partes.

Aunado a lo anterior, la argumentación jurídica de las sentencias invocadas tampoco resultan pertinentes para el presente caso, como quiera que el actor de forma voluntaria se hizo beneficiario del régimen establecido para los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, lo que traía como consecuencia la aceptación y sometimiento a las normas jurídicas que fijaban los salarios y prestaciones sociales frente al caso en cuestión, razón suficiente para que existan diferencias fácticas importantes.

(…) En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo al no haber prosperado la excepción de inconstitucionalidad, toda vez que justificó de manera razonable su decisión judicial sin desconocer en ningún momento la finalidad ni el ámbito de aplicación del subsidio familiar, toda vez que, en sus consideraciones, expuso los motivos por los cuales tal prestación económica no constituía salario ni podía ser computada para liquidar prestaciones sociales.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001- 03- 15- 000-2020-02466-00 (AC) Actor: BERLEY MARTÍNEZ VALENCIA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Referencia: Acción de tutela TESIS: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA. NIEGA EL AMPARO SOLICITADO TODA VEZ QUE LA AUTORIDAD JUDICIAL ACCIONADA, NO INCURRIÓ EN EL DEFECTO ALEGADO.

DERECHOS FUNDAMENTALES: IGUALDAD, DEBIDO PROCESO Y AL ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda[1], al haber proferido la providencia de 6 de diciembre de 2019.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor BERLEY MARTÍNEZ VALENCIA, obrando mediante apoderado especial, promovió acción de tutela contra el Tribunal debido a que, a su juicio, dicha autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al principio de confianza legítima, al haber proferido la providencia de 6 de diciembre de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00111-01.

I.2.- Hechos El actor adujo, en síntesis, los siguientes hechos: Sostuvo que ingresó al servicio de la Policía Nacional en el año 2001 como “Agente Alumno”, siendo nombrado con posterioridad en la categoría denominada “Nivel Ejecutivo” en la institución; y que actualmente permanece vinculado a la misma en el cargo de “Patrullero”. Indicó que contrajo nupcias con la señora LINA MARÍA LOZANO GRAJALES y fruto de dicha unión nacieron tres hijos.

Señaló que presentó ante la Dirección General de la Policía Nacional solicitud de reliquidación salarial y prestacional, con la inclusión del subsidio familiar, en la misma proporción que se le reconoce a otros miembros de esa institución, toda vez que, a su juicio, se evidenciaba una discriminación respecto del reconocimiento de dicho subsidio a los miembros del nivel ejecutivo, -al que él pertenece-, frente a las otras categorías que componen la institución policial, habida cuenta que dicha prestación es aplicada de forma diferente entre los oficiales, suboficiales y agentes de la institución, siendo estos últimos quienes tienen una remuneración más alta y siempre han contado con el reconocimiento de dicho subsidio, a diferencia de los trabajadores que perciben unos ingresos inferiores.

Refirió que mediante oficio núm. 2017-044438/ANOPA-GRUNO de 26 de octubre de 2017, la entidad negó dicha solicitud, sustentando su decisión en las normas que para el momento regulaban el régimen salarial y prestacional de los miembros del nivel ejecutivo. Que, inconforme con la anterior decisión, promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL, pretendiendo la nulidad del acto administrativo que le denegó la solicitud de reliquidación salarial y prestacional, con la inclusión del subsidio familiar; y que a título de restablecimiento, pidió que se le reconociera y pagara la reliquidación salarial incluyendo el subsidio familiar como factor prestacional en un 43% de su salario básico mensual y el retroactivo del mismo con la correspondiente indexación. Indicó que el asunto fue conocido en primera instancia por el Juzgado que, mediante sentencia de 27 de marzo de 2019, denegó las pretensiones planteadas en la demanda, por lo cual interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, confirmada por el Tribunal con fallo de 6 de diciembre de 2019.

Manifestó que de conformidad con lo previsto en el artículo 28 del Decreto 318 de 27 de febrero de 2020[2], la Policía Nacional le reconoce por concepto de subsidio familiar la suma de $34.405, por cada uno de sus hijos, pero que la norma excluyó del pago de dicho subsidio a la esposa; y que, por el contrario, a los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, de conformidad con los Decretos 1212 y 1213[3] de 8 de junio del año 1990, se les reconocía un (30%) del sueldo básico por estar casado o en unión marital de hecho, un (5%) del sueldo básico por el primer hijo y un (4%) del sueldo básico por cada hijo adicional sin superar un (17%) por el total de los hijos, reflejando un total máximo del (47%) del sueldo básico.

Aseguró que hubo transgresión a sus derechos fundamentales por el reconocimiento injustificadamente disímil entre lo que se le paga a título de subsidio familiar como funcionario del nivel ejecutivo frente a todos los miembros de la fuerza pública, en especial los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional. Arguyó que el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, por cuanto desconoció las siguientes sentencias: T-677 de 2007, C-1002 de 2007, C-337 de 2011, C-629 de 2011, T-942 de 2014, T-623 de 2016, C-015 de 2018 y C-053 de 2018, pues no verificó los lineamientos jurisprudenciales emitidos por la Corte Constitucional sobre el subsidio familiar, obviando así la titularidad, finalidad y ámbito de aplicación del mismo.

Finalmente, resaltó que el Tribunal también incurrió en defecto sustantivo al omitir aplicar la excepción de inconstitucionalidad, toda vez que existe una contradicción reglamentaria del subsidio familiar de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional con los mandatos constitucionales establecidos en los artículos 13, 42 y 44 de la Carta Política.

I.3.- Pretensiones El actor solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al principio de confianza legítima, presuntamente vulnerados por la autoridad judicial accionada, por lo que, en consecuencia, pide que: “[…] 1. Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, tutela judicial efectiva, debido proceso y garantía de la confianza legítima en el sistema de justicia del señor Berley Martínez Valencia. 2.

Se ordene al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA proferir nueva sentencia dentro del expediente No. 66001-33-33-005-2018- 00111-01, por medio de la cual se adopten postulados judiciales de protección de los derechos fundamentales invocados como transgredidos […]”. I.4.- Defensa I.4.1.- El Tribunal solicitó denegar el amparo de los derechos fundamentales deprecados en la presente acción de tutela, toda vez que la decisión cuestionada fue debidamente sustentada y razonada, atendiendo la normativa vigente aplicable al caso y las pruebas obrantes en el expediente.

Manifestó que de la revisión de la providencia objeto de censura no aparece acreditado el supuesto defecto material, mucho menos que se encuentren vulnerados derechos fundamentales y tampoco el desconocimiento del precedente, pues durante el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el accionante pudo hacer uso de los recursos y mecanismos procesales tendientes a ejercer su derecho defensa y contradicción; no se prescindió de atender ninguna solicitud de las partes; se respetaron los ritos procedimentales en cada uno de la etapas del proceso y; se analizaron y valoraron las pruebas que se tuvieron a su disposición. Adujo que realizó una serie de consideraciones respecto de los instrumentos internacionales y sobre la excepción de inconstitucionalidad, figura que requiere un amplio ejercicio jurídico en el que se va más allá de considerar que en una situación específica se vulnera un principio de naturaleza constitucional y, en especial, en normas de textura tan abierta como lo es el derecho fundamental a la igualdad.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) La Sala observa que el presente caso cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[4] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, a la Sala le corresponde examinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor. Análisis del caso concreto En el presente caso, el señor BERLEY MARTÍNEZ VALENCIA, pretende que se deje sin efectos la providencia de 6 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 2018-00111-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y al principio de confianza legítima, habida cuenta que, a juicio del actor, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo al omitir aplicar la excepción de inconstitucionalidad y por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto desconoció las siguientes sentencias: T-677 de 2007, C-1002 de 2007, C-337 de 2011, C- 629 de 2011, T-942 de 2014, T-623 de 2016, C-015 de 2018 y C-053 de 2018, pues no verificó los lineamientos jurisprudenciales emitidos por la Corte Constitucional sobre el subsidio familiar, obviando así la titularidad, finalidad y ámbito de aplicación del mismo.

Conforme a lo anterior, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en el defecto sustantivo alegado, al negar la inclusión del subsidio familiar como partida computable en el salario y las prestaciones del actor, en su calidad de integrante del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en los porcentajes señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

Del defecto sustantivo La Corte Constitucional[5] ha precisado que el defecto sustantivo se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”. En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 2009[6], la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional[7] ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

Del defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial En nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[8] y 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[9]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 9 de agosto de 2001[10];

C-816 de 1o. de noviembre de 2011[11]; C-179 de 13 de abril de 2016[12]; y T-102 de 25 de febrero de 2014[13]. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[14] (Destacado fuera de texto).

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[15], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal).

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 13 de mayo de 2008[16], indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Destacado fuera de texto). Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[17], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[18], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

El desconocimiento del precedente judicial vertical se presenta cuando el operador jurídico se aparta de las decisiones emitidas por el órgano judicial de cierre al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia[19].

En cuanto a la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.

Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez le corresponde la carga argumentativa que justifique la separación del caso resuelto con anterioridad.

Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia[20]; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»[21].

Adicionalmente el «apartamiento jurisprudencial» también procede cuando el precedente está contenido en una sentencia de unificación jurisprudencial, pero, en todo caso, debe justificarse y argumentarse la inobservancia del precedente «siempre con referencia expresa al mismo y con justificación jurídica del apartamiento»[22] En efecto, la Sala ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse.

Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, solo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto sustantivo, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[23]. Descendiendo al caso concreto y para resolver el problema jurídico planteado en líneas precedentes, se hace necesario traer a colación la sentencia controvertida, mediante la cual, la autoridad judicial accionada realizó un análisis general de las normas que regulan el régimen de asignaciones y prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Al efecto explicó: “[…] El régimen de asignaciones y prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional se estableció mediante el Decreto 1091 de 1995 y en él se contemplaron entre otros, los siguientes conceptos: asignación mensual, prima de servicio, prima de navidad, prima de carabinero, prima de nivel ejecutivo, prima de retorno a la experiencia, prima de alojamiento en el exterior, prima de instalación, prima de vacaciones y subsidio de alimentación y familiar.

En el sub lite según se desprende de la hoja de servicios de fecha 15 de abril de 2018 visible a folio 11 del expediente, el señor Berley Martínez Valencia, estuvo vinculado a la Institución como alumno del nivel ejecutivo, desde el 12 de marzo de 2001 al 26 de marzo de 2002 y en el nivel ejecutivo, desde el 04 de abril de 2002 hasta la fecha de expedición del extracto de la hoja de vida.

Por lo tanto, en virtud de la homologación al nivel ejecutivo, para efectos salariales y prestaciones, se rigió por el Decreto 1091 de 1995. Del análisis que ocupa a la Sala, el subsidio familiar fue contemplado inicialmente en el Decreto 1212 de 1990, esto es para el personal oficial de la Policía Nacional. Luego, mediante el Decreto 1091 de 1995 se le estableció como una prestación social pagadera al nivel Ejecutivo del mismo cuerpo uniformado, pero en su parágrafo se estableció que no era salario ni se computaba como factor para ningún caso […]”.

(Negrillas y subrayas de la Sala) Así mismo, realizó un cuadro comparativo en el que señaló los factores reconocidos en los regímenes que le fueron aplicados al actor como agente de la Policía, y luego, al homologarse en el nivel ejecutivo, conforme al cual concluyó que “[…] la creación de la nueva estructura jerárquica así como la fijación de un régimen propio sobre asignaciones salariales, primas y prestaciones sociales para éste, no comportaba vulneración de los derechos adquiridos, menos aún si para ingresar al nivel ejecutivo debía mediar solicitud del interesado, de modo que estaba a su discreción postularse o no y en tal sentido era quien debía evaluar si la situación era favorable a sus intereses; debiéndose entender que la diferenciación que se da de trato para el personal del nivel ejecutivo con el resto de los uniformados de la Policía Nacional es coherente con el ordenamiento constitucional y que la diferenciación no alcanza matices de discriminación irrazonable y caprichosa[…]”.

Adicionalmente, indicó que: “[…] Es decir, al realizar el análisis integral de las normas y no factor por factor, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado, es dable concluir que el régimen del nivel ejecutivo al que se acogió voluntariamente la parte demandante, es favorable a sus intereses prestacionales. Frente a ello, correspondía a la parte demandante demostrar la desmejora o discriminación salarial o prestacional alegada, lo que no ocurrió, ya que no es dable tomar factores aislados para hacer la comparación pretendida, sino revisar integralmente el régimen. […] Toda esta argumentación esquematizada con base en el marco convencional que fue traído como argumentación principal por la parte actora, bajo la lectura que se ha dado, lleva a concluir que para nada se violan los compromisos del Estado Colombiano, con el conjunto de normas jurídicas que establecen la naturaleza y forma en que se liquida la prestación cuya reliquidación pretende la parte actora.

En primer lugar, la igualdad de trato que se pretende, parte de dos poblaciones de uniformados cuya normatividad es diversa y su concepción también lo es. En segundo lugar, como se indicó en precedencia la libertad de configuración reglamentaria y legislativa con que cuentan las autoridades competentes en Colombia es amplia siempre y cuando se respete el marco constitucional.

En tercer lugar, no hay lugar a predicar un trato regresivo, en la medida en que las normas que rigen los aspectos prestacionales del nivel ejecutivo han mantenido una especie de consistencia. Sobre el particular, en sentencia del pasado 25 de noviembre de 2019, la Sección Segunda Subsección B del H. Consejo de Estado, dentro del expediente identificado con número de radicación 110010325000201400186- 00 (0444-2014), tuvo la oportunidad de pronunciarse con ocasión de la demanda de nulidad que cuestionaba de manera parcial distintas disposiciones normativas, referidas al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

Y en relación con el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional frente a los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, esto es, Policía Nacional, Ejército Nacional y Armada Nacional, a quienes sí se les reconoce el «subsidio familiar» como factor salarial para efectos de computárseles en otras prestaciones como cesantías y asignación de retiro etc., precisó la alta Corporación: “98.

Es así como para el caso objeto de estudio, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional fue creado por la Ley 180 de 1995 como un nuevo nivel en la institución, diferente al de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, con un sistema de ingreso y ascenso, así como unas funciones, responsabilidades y régimen salarial y prestacional propios; a diferencia del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que, a la fecha de creación de este nuevo nivel, se regían por el Decreto 1212 de 1990, posteriormente derogado por el Decreto 41 de 1994. 99.

En tal sentido, es incongruente con un verdadero estatuto de carrera que el personal del Nivel Ejecutivo, que está en una categoría inferior a la de los suboficiales, tenga un régimen salarial más benéfico que quienes se encuentran en el grado inmediatamente superior. Lo lógico es que el personal que ocupe los cargos más elevados, inclusive el más alto de la institución, reúna los requisitos académicos y de experiencia exigidos por el ordenamiento jurídico. 100.

De lo expuesto, se concluye que en esta oportunidad no se cumple con el primer presupuesto del test de igualdad, esto es, que los supuestos de hecho sean susceptibles de compararse. Por lo tanto, ante regímenes tan disímiles no es procedente continuar con el estudio de las demás etapas del mencionado test, ya que para la prosperidad de un juicio de igualdad se precisa la existencia de supuestos o situaciones que objetiva, material y funcionalmente sean equiparables, a fin de establecer «qué es lo igual que merece un trato igual y qué es lo divergente que exige, por consiguiente, un trato diferenciado» y, en tal medida, este tercer cargo no prospera […]”.

(Negrillas de la Sala) Precisamente, la Sección Segunda de esta Corporación[24], -especializada en temas laborales-, ha definido de forma pacífica y reiterada que: “[…] Quienes optan por homologarse al Nivel Ejecutivo de la mencionada institución no se ven desmejorados en sus derechos laborales, en la medida que, si bien el Decreto 1091 de 1995 suprimió el reconocimiento de algunos factores salariales consagrados entre otros, en el Decreto 1213 de 1990, lo cierto es que creó unas primas que aumentaron el ingreso salarial y prestacional de los miembros del Nivel Ejecutivo, respetando el principio de la progresividad y no regresividad en materia laboral. […] No es procedente tomar el salario que devengó en el Nivel Ejecutivo (con el cual se evidenció el mayor beneficio) y los factores que percibía como Agente, puesto que ello equivaldría a crear un tercer régimen, vulnerándose así el principio de inescindibilidad de la ley laboral […]”.

En razón de lo anterior es evidente que la autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto sustantivo alegado, toda vez que fundamentó su decisión en la normativa aplicable al caso concreto, dado que contestó de fondo el problema jurídico planteado por los extremos procesales, de lo cual pudo concluir cuáles eran los beneficios salariales y prestacionales adquiridos por el actor, producto de haber decidido incorporarse al régimen del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, siendo este un argumento que, a juicio de la Sala resulta totalmente pertinente para resolver controversias de estas características, comoquiera que aclara el contexto en que se proponen las respectivas pretensiones, máxime si el fundamento de las mismas lo constituyen decisiones judiciales generadas dentro de las circunstancias fácticas y jurídicas que envuelven a los miembros de la Policía Nacional.

Respecto a la excepción de inconstitucionalidad, precisó que la misma “[…]requiere un amplio ejercicio jurídico en el que se vaya más allá de considerar que en una situación específica se vulnera un principio de naturaleza constitucional, y en especial, en normas de textura tan abierta como lo es el derecho fundamental a la igualdad […] y además, “[…]no existe colisión entre principios constitucionales que torne ineludible para dar resolución a la presente controversia con el test de razonabilidad planteado en el recurso de apelación, que la forma como se determinan los componentes prestacionales no alcanza la entidad suficiente para entender que implican una discriminación reprochable desde el punto de vista constitucional […]”.

Ahora, frente al cargo referente al desconocimiento de las sentencias de T- 677 de 2007, C-1002 de 2007, C-337 de 2011, C-629 de 2011, T-942 de 2014, T- 623 de 2016, C-015 de 2018 y C-053 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional, es del caso precisar que tales pronunciamientos no incidían de manera alguna en la decisión que adoptó el Tribunal, por cuanto la ratio decidendi aplicada en los precedentes invocados por el actor no resultan aplicable al caso objeto de estudio toda vez que, corresponden a materias disimiles al caso objeto de estudio y no existe identidad fáctica y jurídica con el caso sub examine, además de ser algunas de ellas sentencias de tutela con efectos inter partes.

También se advierte que el accionante, siendo parte del mencionado régimen, pretende que su asignación salarial y prestacional sea elevada sin un fundamento jurídico razonable, equiparándola a la de los Oficiales y Suboficiales, desconociendo los criterios de comparación expuestos tanto en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como en la Jurisdicción Constitucional.

Aunado a lo anterior, es menester precisar que la Corte Constitucional ha recordado que los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes y/o sus propias decisiones en casos idénticos[25], situación que se vislumbra en el asunto ahora examinado, en tanto que la argumentación jurídica se basó en la que había sido establecida previamente por dicho órgano para resolver casos con supuestos fácticos y jurídicos similares, que constituye una pauta vinculante y obligatoria para los jueces de inferior jerarquía, de la cual no pueden apartarse así sea de forma motivada y razonable, como lo ha aceptado desde sus inicios la Corte Constitucional, en tanto que ello generaría una disparidad de criterios en contra de la igualdad y seguridad jurídica.

En ese orden de ideas, para la Sala la autoridad judicial accionada no incurrió en el defecto sustantivo al no haber prosperado la excepción de inconstitucionalidad, toda vez que justificó de manera razonable su decisión judicial sin desconocer en ningún momento la finalidad ni el ámbito de aplicación del subsidio familiar, toda vez que, en sus consideraciones, expuso los motivos por los cuales tal prestación económica no constituía salario ni podía ser computada para liquidar prestaciones sociales.

Así pues, la Sala considera que la autoridad judicial accionada fundamentó su decisión en las normas aplicables a los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional y en un reciente pronunciamiento del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativo, por lo cual, la aplicación de dichas disposiciones jurídicas en el caso concreto, no desconoció los postulados constitucionales ni implicó la vulneración del derecho fundamental a la igualdad ni el menoscabo de los derechos laborales del actor, dado que únicamente se definieron unos parámetros diferentes para una población distinta, esto es, funcionarios del nivel ejecutivo, oficiales y suboficiales.

Por los razonamientos anteriormente expuestos, la Sala concluye que en el presente proceso no se configuró causal alguna que haga procedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por el actor, por lo que se denegará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: NEGAR el amparo solicitado en la presente acción de tutela, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 3 de julio de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Tribunal. [2] Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares;

Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional; Personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; se establecen bonificaciones para Alféreces, Guardiamarinas, Pilotines, Grumetes y Soldados, se modifican las comisiones y se dictan otras disposiciones en materia salarial. [3] Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional. [4] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [5] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [6] M.P Mauricio González Cuervo. [7] Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [8] “Sobre reformas judiciales”. (Doctrina probable). [9] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [10] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. (Doctrina probable). [11] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1o. de noviembre de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [12] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [13] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [14] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [15] Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 2011. M. P.: Juan Carlos Henao Pérez. [16] Corte Constitucional, Sentencia T-457 del 13 de mayo de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [17] Ver sentencias Corte Constitucional C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU- 640 de 1998. [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013.

M.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00. [19] Corte Constitucional sentencia T-459 de 2017. [20] Sentencia T-688 de 2003. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas.

Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendi, que los ciudadanos legítimamente siguen”. [21] Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. [22] Ibídem.

Cfr. Corte Constitucional C-816 de 2011. [23] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012- 02074-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 18 de abril de 2013.

C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-01797-00. [24] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de marzo de 2018 Número de radicación 25-000-23-42-000-2013-05183-01. C. P. William Hernández Gómez; ii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de febrero de 2016, número de radicación 25-000-23-25- 000-2011-00696-01.

C. P: Sandra Lisset Ibarra Vélez; iii) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 31 de enero de 2018, número de radicación 25000232500020110100601. C.P. César Palomino Cortés. [25] Sentencia T-285 de 2013. En esta oportunidad la Corte conoció de la acción de tutela que interpuso la Contraloría General de la República contra las providencias proferidas en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que ordenaron el reconocimiento de la prima técnica y la consiguiente nulidad de los oficios que negaban su reconocimiento.

La Corte centró su análisis en determinar si las sentencias acusadas incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial, y para esos efectos recordó la necesidad de reparar en varios criterios: (i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en ellos;

(ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes, pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; (iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.

Se concluyó que el precedente invocado, relacionado con el pago de la prima técnica, no era riguroso y consolidado, pues no existía dentro del Consejo de Estado una línea de precedentes aplicables a situaciones similares a la estudiada.