ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / FOTOGRAFÍA / VALOR PROBATORIO DE LA FOTOGRAFÍA / CULPA DE LA VÍCTIMA / LESIÓN / DAÑO CORPORAL / LESIONES / LESIONES FÍSICAS A CIUDADANOS / ZONA VERDE DE USO PÚBLICO / ZONA VERDE RECREATIVA / PUENTE VEHICULAR / INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO [L]a Sala decidirá si en este caso se reúnen los presupuestos necesarios para declarar patrimonialmente responsable al municipio de Santiago de Cali por la lesión que padeció el señor (…), con ocasión de la caída que sufrió mientras elevaba cometa en la parte alta de una zona verde (…), en la ciudad de Cali.
(…) En el caso particular, el daño alegado se concretó en la lesión que sufrió el señor (…) en sus pies. (…) Con la demanda se aportaron 4 fotografías, (…), con las que la parte actora pretende acreditar o mostrar el lugar donde ocurrió el accidente. Al respecto, conviene señalar que, si bien no hay certeza de quién realizó las fotos, no por esa simple razón pueden dejar de ser valoradas, en razón de que en el expediente existen otros medios de prueba, entre ellos, la declaración del señor (…), testigo presencial de los hechos, quien afirmó que las imágenes contentivas en las mencionadas fotos sí correspondían al sitio del siniestro.
(…) Para entender la afirmación del testigo presencial de los hechos cuando refiere que él se encontraba “en la loma de la zona verde” y que a su lado estaba la víctima elevando cometa, la Sala trae a colación las fotos (…) De entrada se advierte que el sector donde se encontraba elevando cometa la víctima directa no era apto para realizar dicha actividad recreativa ni ninguna otra, por cuanto, contrario a lo que alega la parte actora en su recurso de apelación, no se trata de una “zona verde” propiamente dicha, sino de un sitio aledaño al puente vehicular ubicado en la carrera 15 con calle 25 -que, según dijo el funcionario del municipio en su declaración, hace parte del sistema constructivo de las rampas de aproximación al puente-, el cual, a simple vista del registro fotográfico (…), difícilmente puede considerarse como un lugar en el que se pudieran desarrollar actividades lúdicas (…) Cabe señalar que en el expediente no se acreditó que el lugar donde se encontraba la víctima directa fuera apto para realizar actividades recreativas, como la de elevar cometas, principalmente si se tienen en cuenta los testimonios referidos, el registro fotográfico y el mismo interrogatorio de parte de la víctima directa, que en conjunto dan cuenta de que el sector donde se encontraba el señor (…) hacía parte de la construcción del puente vehicular, cuya peligrosidad saltaba a la vista para actividades lúdicas, (…) se acreditó que la “zona verde” donde se encontraba el señor (…), que hace parte de la misma construcción del puente vehicular, a simple vista no era apta para realizar actividades recreativas, como la de elevar cometa, y que el desnivel o vacío que había en el sitio era tan notorio e indicativo para no practicar tales actividades.
Pues bien, por las particularidades del lugar en donde se presentó el accidente, que de ninguna manera puede considerarse como una “zona verde” para realizar actividades lúdicas, el municipio demandado no tenía la obligación de implementar barandas de protección, ni de poner señalización alguna, pues no existe norma en el ordenamiento jurídico que así lo imponga, máxime por la notoriedad -perceptible para los sentidos- de que no era un lugar apto o apropiado para desempeñar esa clase de actividades, de ahí que en el expediente no se encuentre acreditada una falla en el servicio por parte del municipio de Santiago de Cali.
(…) Con todo, conviene señalar que la inexistencia de barandas protectoras o de señalización no fue la causa eficiente que produjo el daño, que se concretó en las lesiones que sufrió el señor (…) en sus pies, pues fue su conducta imprudente la que determinó el lamentable suceso, por elevar una cometa en un lugar que a simple vista no era apto para realizar tal actividad (…) Adicionalmente, la Sala advierte que, si bien los testimonios recaudados en el proceso coincidieron en señalar que el lugar donde ocurrió el accidente era frecuentado por la comunidad en el mes de agosto para elevar cometa y que en ese sector no había otro sitio para realizar dicha actividad, lo cierto es que la afluencia de personas en esa zona de ninguna manera justificaba que pudieran realizar actividades lúdicas en un sitio no apto para ello, declaraciones que, lejos de acreditar un falla en el servicio por parte del municipio demandado, por no contar con barandas protectoras o por no advertir con señalización el peligro que representaba hacer ese tipo de juegos en ese lugar, más bien demuestran el comportamiento despreocupado y temerario de quienes asistían con ese fin (…) NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sala Plena Sección Tercera del Consejo, M.P. Danilo Rojas Betancourth, sentencia de tutela del 20 de febrero de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 76001-23-31-000-2011-01387-01(54804) Actor: GINA PAOLA ORTIZ ROA Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE SANTIAGO DE CALI Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: RESPONSABILIDAD POR FALLA EN EL SERVICIO POR OMISIÓN – no se acreditó la falla de la entidad demandada / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – el daño se concretó por la conducta imprudente de la propia víctima, al realizar actividades lúdicas en un lugar no apto para ello / VALOR PROBATORIO DE LAS FOTOGRAFÍAS – estos documentos tienen mérito probatorio si existen otros medios de prueba complementarios con los cuales puedan ser cotejados / TACHA DE TESTIGO POR SOSPECHOSO – este tipo de declaraciones no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse con más rigor.
La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO En la demanda se afirma que, el 12 de agosto de 2009, el señor Edixon Alexander Ortiz Candela se encontraba elevando una cometa en la parte alta de una zona verde ubicada en la carrera 15 con 25, en la ciudad de Cali, cuando cayó a un vacío y sufrió lesiones en sus pies, accidente que, a juicio de la parte actora, fue producto de la omisión del municipio por no contar con barandas en el lugar, ni con señalización alguna.
II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 14 de septiembre de 2011, los señores Edixon Alexander Ortiz Candela, Luz Marina Grajales Castrillón, quienes actúan en nombre propio y en representación de sus menores hijos José David y Lina María Ortiz Grajales; Gina Paola Ortiz Roa y María Silvina Candela, por conducto de apoderado judicial, interpusieron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra del municipio de Santiago de Cali, con el fin de que se le declarara patrimonialmente responsable de los perjuicios ocasionados por la lesión sufrida por el primero de los aquí mencionados, en hechos ocurridos el 12 de agosto de 2009.
Como consecuencia, la parte actora solicitó las siguientes indemnizaciones: (i) por perjuicios morales, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de la víctima directa y de la señora Luz Marina Grajales Castrillón, para cada uno de ellos, y el equivalente a 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demás demandantes;
(ii) por daño a la vida de relación, la suma de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el señor Edixon Alexander Ortiz Candela y (iii) por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, el monto de $541’773.000, en favor del directamente afectado. 2. Los hechos Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narró lo siguiente: El 12 de agosto de 2009, el señor Edixon Alexander Ortiz Candela, en compañía de su familia, elevaba cometa en la parte alta de una zona verde ubicada en la carrera 15 con 25, en la ciudad de Cali, cuando cayó a un vacío, lo que le produjo lesiones corporales relacionadas con fracturas en sus tobillos.
Según la demanda, la parte alta de la zona verde mencionada “termina o finaliza en forma abrupta”, sin barandas y sin señalización alguna, “lo que deja un vacío de aproximadamente de 6 metros de altura con la carrera 25 por donde circulan los vehículos que van hacia el norte de la ciudad”. 3. Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto del 20 de septiembre de 2011[1], notificado en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público. 3.1.
El municipio de Santiago de Cali contestó la demanda para oponerse a sus pretensiones. Sostuvo que no hubo una falla en el servicio y que el daño que sufrió el señor Edixon Alexander Ortiz Candela como consecuencia de su caída no fue por la falta de señalización, sino por transitar sin la debida prudencia al realizar una actividad de recreación en un sitio no determinado para ello.
Por consiguiente, propuso el eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima[2]. 3.1.1. La entidad demandada llamó en garantía a La Previsora S.A., solicitud que fue aceptada mediante auto del 27 de febrero de 2012 y se ordenó la notificación[3]. 3.1.2. La aseguradora contestó la demanda y se opuso a sus pretensiones. Sostuvo que en el presente caso no se acreditó una falla en el servicio por parte del municipio demandado.
Formuló la excepción de culpa exclusiva de la víctima, con fundamento en que la zona verde donde se produjo el accidente no era un área apta para actividades recreativas como la de elevar cometas, en cuanto se encontraba ubicada en un sector urbano “electrificado y cruzado vialmente por arterias de gran y rápido flujo vehicular, lo cual le otorga un alto riesgo de accidentalidad (…)”, a lo cual agregó que la víctima directa usó de manera indebida e inapropiada la aludida zona[4].
La Previsora S.A. también contestó el llamamiento en garantía, al cual también se opuso, en consideración a que, si bien existía un contrato de seguro entre el municipio de Santiago de Cali y la aseguradora, lo cierto es que en aquel, según dijo, se pactaron unas exclusiones de amparo que la relevan de pagar cualquier tipo de indemnización que se ordene en la sentencia[5]. 3.3.
Vencido el período probatorio, el Tribunal a quo, a través de auto del 14 de junio de 2013[6], corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. El municipio demandado[7] y la llamada en garantía[8] reiteraron lo expuesto en sus contestaciones de la demanda, mientras que la parte actora guardó silencio.
El Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones de la demanda. Luego de hacer referencia al artículo 5 de la Ley 9ª de 1989 -norma que consagra lo correspondiente a lo que debe entenderse por espacio público-, señaló que en la carrera 15 con 25, lugar donde se produjo el accidente, se habían construido puentes vehiculares, de manera que esa zona no era apta para el disfrute de los ciudadanos, por lo que, a su juicio, la actividad realizada por la víctima directa en ese lugar fue imprudente y, por ende, se configuró la excepción de culpa exclusiva[9]. 4.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 28 de mayo de 2015, negó las pretensiones de la demanda. Sobre el lugar donde ocurrió el accidente, el Tribunal a quo consideró (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “(…) es claro entonces que la destinación de los bienes de uso público es de competencia exclusiva de los Concejos Municipales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 9ª de 1989 (…) se tiene acreditado que el accidente sufrido por el actor ocurrió en una zona verde ubicada en un talud, que hace parte de un puente vehicular que fue expresamente construido por el municipio demandado para solución a la situación de movilidad peatonal en dicho sector (…) puede concluir la sala que el lugar donde se accidentó el señor Edixon Alexander Ortiz Candela, es un lugar aledaño a una zona verde del puente pero no destinada a la recreación, además que, dicha estructura (talud) hace parte del puente vehicular que está construido para la solución vial de municipio de Cali, el que cuenta con zonas peatonales delimitadas con sus respectivas barandas de contención y los cuales son de obligatorio uso para el peatón”.
Agregó que, si bien algunos testigos presenciales de los hechos afirmaron que desde hace tiempo la aludida zona verde venía siendo utilizada para elevar cometas, lo cierto es que no podía entenderse que dicho lugar hubiese adquirido la calidad de bien de uso público recreativo en virtud de la costumbre, por lo que señaló que las personas que decidían realizar actividades recreativas en esos espacios lo hacían bajo su propio riesgo y, por ende, asumían las consecuencias de sus actos.
Por último, en cuanto a la omisión atribuida al municipio Santiago de Cali por la falta de barandas o de señalización en el lugar desde donde cayó la víctima directa, el a quo, de acuerdo con la declaración que rindió el subsecretario de Infraestructura y Mantenimiento Vial del ente territorial demandado, consideró “que solo deben tener barandas los puentes peatonales, pero no los taludes anexos, ya que no es una zona peatonal” y concluyó que no se acreditó ninguna falla en el servicio[10]. 5.
Recurso de apelación Inconforme con la decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda. (i) Dijo que el accidente por el cual se demanda ocurrió en una zona verde, la cual, en su sentir, hace parte del espacio público, al tenor de lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 9ª de 1989, a lo cual agregó que, de conformidad con el artículo 6 de dicha ley, las zonas verdes no pueden ser encerradas en forma tal que priven a la ciudadanía de su libre tránsito, uso y goce.
(ii) Señaló que la sentencia apelada se fundó en el testimonio de Omar Cantillo, subsecretario de Infraestructura del municipio de Santiago de Cali, y en un informe suscrito por dicho funcionario, documento este último que fue aportado por él al final de su declaración testimonial, sin que existiera oportunidad para controvertir tal medio probatorio.
Además, sostuvo que el mencionado señor se limitó a decir que el bien donde ocurrió el accidente hacía parte una solución vial, afirmación que, en criterio del recurrente, no modifica su naturaleza de bien de uso público que, de acuerdo con la Ley 9ª de 1989, es para el uso y goce de la ciudadanía, el cual no se encontraba restringido ni limitado por el Concejo Municipal.
En cuanto al contenido del documento expedido por el funcionario Omar Cantillo, en el cual se consignó “que el tamaño de la solución vial a desnivel es notoria para cualquier persona de la comunidad”, la parte actora indicó que esa afirmación daba cuenta del peligro que representaba esa estructura para la comunidad, en cuanto colindaba con la zona verde que se usaba para actividades recreativas y “al tratarse de una estructura a desnivel debió contar con todas las barandas de protección, o señalización de peligro o de restricción uso para evitar el riesgo de caída al vacío”.
(iii) Sostuvo, contrario a lo señalado por el Tribunal a quo, que el daño no era imputable al comportamiento de la víctima directa, porque el señor Edixon Alexander Ortiz Candela hizo uso del espacio público sin que existiera señal que restringiera estar en la zona o que al menos advirtiera sobre el peligro que representaba su uso, máxime porque el lugar donde ocurrió el accidente era frecuentado por la comunidad para elevar cometas en el mes de agosto, tal como se evidencia en el video aportado por la víctima directa en su interrogatorio de parte, y atendiendo al hecho de que, según indicaron los testigos que concurrieron al proceso, en el sector no había otra zona verde para realizar dicha actividad recreativa.
En conclusión, la parte actora señaló que el accidente que sufrió el señor Edixon Alexader Ortiz ocurrió por la falta de barandas en la “construcción a desnivel” realizada por el municipio de Santiago de Cali y por la inexistencia de señalización que advirtiera o que previniera acerca del peligro que representaba usar el lugar para fines recreativos, omisiones constitutivas de la causa eficiente del daño. 6.
Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante auto del 30 de julio de 2015[11]. Posteriormente, a través de providencia del 21 de agosto de ese mismo año[12], se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. 6.1. La parte actora reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación[13]. 6.2.
La llamada en garantía solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia, porque no se acreditó una falla en el servicio por parte del municipio demandado y que, en todo caso, el daño obedeció a la propia culpa de la víctima directa. La Previsora S.A.S., además, cuestionó cada uno de los argumentos esgrimidos por la parte actora en su recurso de apelación, al señalar: (i) que el hecho de que el accidente haya ocurrido en un espacio público de zona verde no necesariamente significa que ese lugar tenga la calidad de área para recreación pública, pues estas requieren unas especificaciones especiales, tal como lo prevé el artículo 5 de la Ley 9ª de 1989;
(ii) que el documento allegado por el subsecretario de Infraestructura del municipio de Santiago de Cali en su declaración estuvo a disposición en el expediente, por lo que, según dijo, mal hizo la parte recurrente al manifestar que no hubo oportunidad para controvertir dicha prueba; (iii) que no tener en cuenta la declaración de dicho funcionario sería desconocer información básica de carácter técnico, consistente en que la zona donde ocurrió el siniestro no fue concebida ni proyectada como área de recreación, “sino que hace parte integral de un complejo vial diseñado y proyectado como solución a desnivel para circulación vehicular” y (iv) que quienes asistieron al lugar donde ocurrió el accidente para realizar actividades recreativas lo hicieron bajo su propia responsabilidad, en cuanto esa zona no estaba destinada para ello, por más de que fuera frecuentada para esos efectos[14]. 6.3.
El agente del Ministerio Público solicitó que se revoque el fallo apelado, por estimar que en el presente caso se acreditó una concurrencia de culpas. Dijo que el municipio de Santiago de Cali omitió el deber de adoptar medidas de seguridad en la zona verde donde ocurrió el accidente -que no había sido destinado para fines recreativos-, máxime cuando se probó con declaraciones testimoniales que dicho sitio era frecuentado por las personas para elevar cometas, lo cual, a su juicio, contribuyó en la producción del daño, al igual que el comportamiento del señor Edixon Alexander Ortiz Candela, pues, “de manera irresponsable e imprudente se puso a sí mismo en peligro, al ubicarse en una zona que no fue construida para correr libremente y más teniendo en cuenta el desnivel que es visible a simple vista”[15]. 6.4.
La parte demandada guardó silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 129 del CCA[16], dado que la pretensión mayor[17] excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes[18] a la fecha de presentación de la demanda[19]. 2.
Ejercicio oportuno de la acción Al tenor de lo previsto en el numeral 8 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa debía instaurarse dentro de los dos años contados a partir del día siguiente al acaecimiento del hecho, de la omisión, de la operación administrativa o de la ocupación permanente o temporal de inmueble de propiedad ajena por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa.
En este caso se pretende la declaratoria de responsabilidad de la entidad demandada, por los perjuicios derivados por la lesión que sufrió el señor Edixon Alexander Ortiz Candela, en hechos ocurridos el 12 de agosto de 2009, razón por la cual, en principio, la acción de reparación directa caducaba el 13 de agosto de 2011. No obstante, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, el término de caducidad se suspendió el 12 de agosto de 2011 -inclusive-, porque ese día se presentó la solicitud de conciliación extrajudicial, diligencia que, según la constancia expedida el 14 de septiembre de 2011 por el Ministerio Público, se realizó ese mismo día, pero las partes no llegaron a ningún acuerdo, por lo que se declaró fallida[20].
En ese contexto, el término de caducidad se suspendió cuando faltaban 2 días para que se venciera, reanudándose al día siguiente de la expedición de la certificación aludida, por lo que el término fenecía el 16 de septiembre de 2011, cuando finalizaron los 2 años de la caducidad, y como la demanda se presentó el 14 de septiembre de 2011, se concluye que se interpuso en tiempo. 3.
Valoración probatoria y análisis de responsabilidad en el caso concreto En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, la Sala decidirá si en este caso se reúnen los presupuestos necesarios para declarar patrimonialmente responsable al municipio de Santiago de Cali por la lesión que padeció el señor Edixon Alexander Ortiz Candela, en hechos ocurridos el 12 de agosto de 2009, con ocasión de la caída que sufrió mientras elevaba cometa en la parte alta de una zona verde ubicada en la carrera 15 con calle 25, en la ciudad de Cali. 3.1.
El daño La Sala, ab initio, analizará la demostración del daño, toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado. En el caso particular, el daño alegado se concretó en la lesión que sufrió el señor Edixon Alexander Ortiz Candela en sus pies. Como prueba de ello obra en el expediente copia de la historia clínica de urgencias[21], emitida por la Clínica Nuestra señora de los Remedios, en la que consta que el mencionado señor ingresó a sus instalaciones el 12 de agosto de 2009 y cuyo diagnóstico fue “fractura de calcáneos bilateral”, lo cual encuentra respaldo en el dictamen expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Valle del Cauca[22], realizado el 9 de marzo de 2011, en el cual se lee que el ahora demandante sufrió esa lesión, con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 24.25%. 3.2.
La imputación Acreditada la existencia del daño, la Sala abordará el análisis de imputación con el fin de establecer si es atribuible o no al ente territorial demandado, como lo alega la parte actora en la demanda y en el recurso de apelación, para así determinar si la sentencia de primera instancia debe ser confirmada o revocada. Para efectos de establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon los hechos por los cuales se demanda, la Sala procederá a analizar los medios de prueba recaudados en este proceso.
El testigo Henry Herrera Ortiz, quien presenció directamente lo acaecido el 12 de agosto 2009, relató que ese día, aproximadamente entre 4:00 p.m. y 4:30 p.m., en la carrera 15 con calle 25, el señor Edixon Alexander Ortiz, mientras elevaba una cometa, cayó a un vacío desde el lugar en donde se encontraba en compañía de su hija, declaración que da cuenta del accidente que sufrió el mencionado señor[23] y que coincide con lo narrado por el testigo Jaime Jiménez Tigreros, quien estaba de paso por donde ocurrió el lamentable suceso, “(…) al llegar al puente yo vi una persona tirada en el andén pidiendo ayuda (…) le pregunté que qué le pasaba y me dijo que se acababa de caer de la parte alta, que estaba elevando cometa (…) cuando yo llegué él estaba boca arriba con un madejo de piola (…) que le dolían las piernas”[24].
Con la demanda se aportaron 4 fotografías, que obran a folios 50 y 51 del cuaderno No. 1 del tribunal, con las que la parte actora pretende acreditar o mostrar el lugar donde ocurrió el accidente. Al respecto, conviene señalar que, si bien no hay certeza de quién realizó las fotos[25], no por esa simple razón pueden dejar de ser valoradas[26], en razón de que en el expediente existen otros medios de prueba, entre ellos, la declaración del señor Henry Herrera Ortiz, testigo presencial de los hechos, quien afirmó que las imágenes contentivas en las mencionadas fotos sí correspondían al sitio del siniestro.
En efecto, el señor Henry Herrera Ortiz, al ser interrogado sobre las fotos aportadas con la demanda, señaló (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Pongo en conocimiento del testigo las fotos que se encuentran en los folios 50-51 C1. Por favor indique al Despacho si las fotografías puestas en su conocimiento corresponde al sitio del cual se accidente el señor EDIXON ALEXANDER el día 12 de agosto de 2009.
CONTESTADO. Sí corresponden. PREGUNTADO. Manifieste al Despacho si el lugar que aparece en las fotografías está igual hoy en día. CONTESTADO. Sí, está igual (…)”[27]. La Sala, para una mejor ilustración del sitio donde acaeció el lamentable suceso, considera oportuno traer a colación las fotografías que se aportaron con la demanda: [pic] (Fotografía que obra a folio 50 del cuaderno de 1 del tribunal) Sobre la anterior foto del lugar del accidente, pues así fue reconocido por el testigo Henry Herrera Ortiz, y, en relación con las circunstancias en que acaeció dicho suceso, el mencionado señor relató en su declaración lo que a continuación se transcribe de forma literal: “(…) yo estaba como a 3 o 4 metros de una lomita y ALEX empezó a elevar la cometa, cuando veo que se fue al fondo (…) PREGUNTADO.
Haga una breve descripción de la primera fotografía del folio 50. CONTESTADO. Yo estaba más o menos en la loma de la zona verde, más o menos 3 o 4 metros del accidente. Al lado mío estaba el señor EDIXON, ahí fue cuando se fue y cayó al vacío (…) PREGUNTADO. Manifieste al Despacho si usted presenció el momento exacto en el que el señor EDIXON ALEXANDER ORTIZ presuntamente se precipitó de la parte alta de la zona denominada por usted verde adyacente al puente de la 15.
CONTESTADO. Yo estaba ahí a 3 metros de donde el cayó (…)”[28] (se destaca). Para entender la afirmación del testigo presencial de los hechos cuando refiere que él se encontraba “en la loma de la zona verde” y que a su lado estaba la víctima elevando cometa, la Sala trae a colación las fotos que obran a folio 51 del cuaderno No. 1 del tribunal, que muestran desde otro ángulo el lugar del accidente: [pic] Sobre la descripción específica y técnica del lugar desde donde el señor Edixon Alexander Ortiz Candela cayó, el señor Omar Jesús Cantillo Perdomo, subsecretario de Infraestructura de Mantenimiento Vial de la Secretaría de Infraestructura del municipio de Santiago de Cali para la época en que rindió su declaración testimonial, señaló (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “Se le pone de presente las fotografías a folio 50-51C1, con el fin de que precise o haga una descripción de lo que en ellas usted observa.
CONTESTADO. En las del folio 50 observo el puente la parte superior de la carrera 15m un andén paralelo al puente peatonal con su baranda y un talud de tierra, que hace el lado de la 26, tiene un estribo o muro de contención del mismo talud en tierra, para soportar el mismo y para soportar el talud la aproximación del puente. En la 51 se observa precisamente el apoyo de las vigas del puente en ese muro de contención y estribo, así como el muro de contención soportando el talud que soporta la aproximación al puente.
PREGUNTADO. Siguiendo con la observación de las fotografías, sírvase informar de acuerdo con su experiencia si la zona de talud como usted la denomina o zona verde es para la recreación o de qué tipo de zona se refiere. CONTESTADO. La zona de talud como lo indica su nombre es una zona de no recreación. Hace parte del sistema constructivo de las rampas de aproximación al puente (…) en esa zona no debe haber personas, no está avalada para el tránsito de peatones.
No son zonas de recreación. PREGUNTADO: Sírvase manifestar al despacho de acuerdo con lo que usted ha manifestado y con las fotografías de la misma, si para dicha estructura que usted denomina talud o zona verde para no actividades lúdicas, se requiere algún tipo de baranda o señalización que le indique al público que termina la zona en un vacío. CONTESTADO.
Como es una zona que hace parte de la estructura del puente, donde no debe existir circulación de personas. No es una zona de recreación, no hay evento de señalización. A quién se le avisa que hay un vacío, porque no debe haber nadie. Es un talud que hace parte de la estructura, no es una zona de recreación, es una estructura de soporte (…)”[29] (se destaca).
Pese a que la parte actora tachó de testigo sospechoso al señor Omar Jesús Cantillo Perdomo, en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil[30], por su relación de dependencia con el ente demandado, la Sala advierte que este tipo de declaraciones no pueden despacharse de plano, sino que deben valorarse con más rigor, de acuerdo con las demás pruebas que reposan en el expediente y a las circunstancias de cada caso, todo ello basado en la sana crítica.
En este caso no puede considerarse como declaración sospechosa la del subsecretario de Infraestructura de Mantenimiento Vial de la Secretaría de Infraestructura del municipio de Santiago de Cali, ingeniero civil de profesión[31], pues, si bien existe ese vínculo con el ente accionado, lo cierto es que su testimonio fue claro en relación con la descripción del lugar del accidente, que no dista de la realidad de las imágenes capturadas en las fotografías que pusieron en su conocimiento, declaración que, además, concuerda con los demás testimonios que se recaudaron en este proceso, tal como pasa a verse a continuación. En efecto, según el señor Omar Jesús Cantillo Perdomo, funcionario del municipio de Santiago de Cali, en las referidas fotos observó un puente en la parte superior de la carrera 15, un andén paralelo y un talud de tierra hacia el lado de la calle 26, lo que guarda relación con la descripción que del lugar del accidente hizo el testigo Jaime Jiménez Tigreros cuando se le preguntó de dónde había caído el señor Edixon Alexander Ortiz Candela (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): “PREGUNTADO: Podría describirnos el lugar desde el cual se cayó el señor EDIXON ALEXANDER ORTIZ.
CONTESTADO. Es un puente que pasa derecho por la 15 en la parte alta, tiene unas glorietas de retorno por la glorieta debajo del puente. Es una zona verde donde por lo general en agosto siempre se ve gente elevando cometas en ese pedazo. Es un espacio más o menos amplio”[32]. Claro está que la caída de la víctima directa ocurrió cerca de un puente vehicular, concretamente ubicado en la carrera con 15 con calle 25[33], cuando se encontraba en la “loma de la zona verde”, aledaña al puente, tal como lo señaló el señor Henry Herrera Ortiz, testigo presencial de los hechos acaecidos el 12 de agosto de 2009.
Otros testigos, que si bien no presenciaron directamente el hecho por el cual se demanda, afirmaron que conocían el sector donde se presentó la caída del señor Edixon Alexander Ortiz. Por un lado, el señor Wilson Ricardo Navarrete Zorrila declaró “es una zona que empieza plana y después coge una forma de montañita. Siempre se termina elevando la cometa hasta llegar a la parte alta”[34] y, por otra parte, el señor José Alirio Quintero González relató “es un lugar amplio donde va mucha gente a elevar cometa en agosto, pero tiene una parte irregular donde termina como en abismo que no tiene ningún letrero” (se destaca), descripción del lugar que coincide con la que hizo el testigo presencial de los hechos, al decir que la víctima directa cayó desde “la loma de la zona verde”, y con la que realizó el funcionario del municipio demandado en su declaración luego de observar el registro de fotos, al señalar que la zona verde correspondía a una “zona de talud”[35].
La imputación que se le endilgó al municipio de Santiago de Cali se basó en que este incurrió en una falla en el servicio por omisión, al no instalar barandas protectoras en la “zona verde” desde donde cayó la víctima directa y por la falta de señalización que advirtiera sobre el peligro que acarreaba la existencia del vacío en ese lugar, pues, a juicio de la parte actora, si el ente demandado hubiese cumplido con diligencia sus deberes, no hubiese ocurrido el accidente del señor Edixon Alexander Ortiz.
De entrada se advierte que el sector donde se encontraba elevando cometa la víctima directa no era apto para realizar dicha actividad recreativa ni ninguna otra, por cuanto, contrario a lo que alega la parte actora en su recurso de apelación, no se trata de una “zona verde” propiamente dicha, sino de un sitio aledaño al puente vehicular ubicado en la carrera 15 con calle 25 -que, según dijo el funcionario del municipio en su declaración, hace parte del sistema constructivo de las rampas de aproximación al puente-, el cual, a simple vista del registro fotográfico que obra en el expediente a folios 50 y 51 del cuaderno No. 1 del tribunal, difícilmente puede considerarse como un lugar en el que se pudieran desarrollar actividades lúdicas, tanto así que de los testimonios se extrae que esa zona tomaba “una forma de montañita” y que “tiene una parte irregular donde determina como en abismo”, incluso el mismo señor Edixon Alexander Ortiz Candela, en el interrogatorio de parte practicado, reconoció “no lo volvería a hacer [elevar cometa] por la peligrosidad que tiene este sitio, sobre todo a la vista (…)”[36] (se destaca).
Cabe señalar que en el expediente no se acreditó que el lugar donde se encontraba la víctima directa fuera apto para realizar actividades recreativas, como la de elevar cometas, principalmente si se tienen en cuenta los testimonios referidos, el registro fotográfico y el mismo interrogatorio de parte de la víctima directa, que en conjunto dan cuenta de que el sector donde se encontraba el señor Edixon Alexander Ortiz Candela hacía parte de la construcción del puente vehicular, cuya peligrosidad saltaba a la vista para actividades lúdicas, lo cual se corrobora con el documento expedido por la Secretaría de Infraestructura y Mantenimiento Vial del municipio de Santiago de Cali, en el que se consignó “que el tamaño de la solución vial a desnivel es notoria para cualquier persona de la comunidad” y “que la zona verde ubicada en el sitio donde el accionante menciona ocurrió el accidente forma parte integral de la solución vial (…)”[37], prueba que será valorada, por cuanto, como ya se advirtió, tiene relación con los demás medios probatorios, pese a que dicho documento fue expedido por un funcionario del municipio demandado.
Tal prueba documental fue aportada por el subsecretario de Infraestructura de Mantenimiento Vial de la Secretaría de Infraestructura del municipio de Santiago de Cali al rendir su testimonio[38], momento a partir del cual dicho documento podía ser controvertido, cosa que no hizo la parte actora sino hasta que interpuso el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Contrario a lo señalado por la parte recurrente, no es cierto que del contenido de esa prueba documental pueda inferirse que esa construcción a desnivel, en sí misma, representara un peligro para la comunidad por no contar con barandas de protección o con señalización que advirtiera sobre el peligro, pues, con dicho medio de prueba valorado en conjunto con los demás que obran en el expediente, se acreditó que la “zona verde” donde se encontraba el señor Edixon Alexander, que hace parte de la misma construcción del puente vehicular, a simple vista no era apta para realizar actividades recreativas, como la de elevar cometa, y que el desnivel o vacío que había en el sitio era tan notorio e indicativo para no practicar tales actividades.
Pues bien, por las particularidades del lugar en donde se presentó el accidente, que de ninguna manera puede considerarse como una “zona verde” para realizar actividades lúdicas, el municipio demandado no tenía la obligación de implementar barandas de protección, ni de poner señalización alguna, pues no existe norma en el ordenamiento jurídico que así lo imponga, máxime por la notoriedad -perceptible para los sentidos- de que no era un lugar apto o apropiado para desempeñar esa clase de actividades, de ahí que en el expediente no se encuentre acreditada una falla en el servicio por parte del municipio de Santiago de Cali.
Con todo, conviene señalar que la inexistencia de barandas protectoras o de señalización no fue la causa eficiente que produjo el daño, que se concretó en las lesiones que sufrió el señor Edixon Alexander Ortiz Candela en sus pies, pues fue su conducta imprudente la que determinó el lamentable suceso, por elevar una cometa en un lugar que a simple vista no era apto para realizar tal actividad, pues, tal como lo reconoció en su interrogatorio de parte, “no lo volvería a hacer [elevar cometa] por la peligrosidad que tiene este sitio, sobre todo a la vista (…)”.
La víctima directa, a sabiendas del riesgo que representaba realizar actividades lúdicas en dicho lugar por el vacío o desnivel notorio que había, de manera imprudente se hizo en la parte alta del lugar o, más bien, “en la loma de la zona verde” para elevar la cometa, tal como lo indicó el testigo Henry Herrera Ortiz, y, ha de advertirse que no fue solo eso, sino que también, sin importarle las características del sitio, cuya peligrosidad era evidente, empezó a desplazarse hacia atrás para que la cometa se elevara, lo que desencadenó en la caída al vacío, pues así lo reconoció en su interrogatorio de parte, “comienzo a elevarla y coge altura y yo comienzo a irme de espaldas cuando siento un vacío (…) en cuestión de segundos estaba tirado en el piso con un dolor intenso en mis pies (…)”[39] (se destaca).
Adicionalmente, la Sala advierte que, si bien los testimonios recaudados en el proceso coincidieron en señalar que el lugar donde ocurrió el accidente era frecuentado por la comunidad en el mes de agosto para elevar cometa[40] y que en ese sector no había otro sitio para realizar dicha actividad[41], lo cierto es que la afluencia de personas en esa zona de ninguna manera justificaba que pudieran realizar actividades lúdicas en un sitio no apto para ello, declaraciones que, lejos de acreditar un falla en el servicio por parte del municipio demandado, por no contar con barandas protectoras o por no advertir con señalización el peligro que representaba hacer ese tipo de juegos en ese lugar, más bien demuestran el comportamiento despreocupado y temerario de quienes asistían con ese fin, argumento con el cual, vale la pena señalar, queda sin fundamento lo conceptuado por el agente del Ministerio Público en segunda instancia. Por todo lo expuesto, y contrario a lo señalado por la parte actora, en el presente caso no se acreditó una falla en el servicio por parte del municipio de Santiago de Cali y, además, la causa eficiente del daño fue producto del comportamiento negligente e imprudente de la propia víctima, por lo que la Sala confirmará el fallo de primera instancia, mediante el cual se negaron las pretensiones de la demanda. 4.
Condena en costas Toda vez que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo normado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 28 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. Sin condena en costas.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
CUARTO. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 74 del cuaderno No. 1 del tribunal. [2] Folios 105 a 116 del cuaderno No. 1 del tribunal. [3] Folios 118 a 121 del cuaderno No. 1 del tribunal. [4] Folios 145 a 148 del cuaderno No. 1 del tribunal. [5] Folios 149 a 152 del cuaderno No. 1 del tribunal. [6] Folio 170 del cuaderno No. 1 del tribunal. [7] Folios 173 a 177 del cuaderno No. 1 del tribunal. [8] Folios 178 a 182 del cuaderno No. 1 del tribunal. [9] Folios 184 a 189 del cuaderno No. 1 del tribunal. [10] Folios 191 a 218 del cuaderno No. 1 del tribunal. [11] Folios 259 del cuaderno del Consejo de Estado. [12] Folio 261 del cuaderno del Consejo de Estado. [13] Folios 266 a 289 del cuaderno del Consejo de Estado. [14] Folios 262 a 265 del cuaderno del Consejo de Estado. [15] Folios 291 a 297 del cuaderno del Consejo de Estado. [16]“ARTÍCULO 129.
El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión”. [17] En la demanda se pidió la suma de $541’773.000, por lucro cesante, en favor de la víctima directa (pretensión mayor). [18] A la fecha de presentación de la demanda, 500 SMLMV equivalían a $267’800.000. [19] La demanda se presentó el 14 de septiembre de 2011, por lo que la norma de competencia aplicable es la Ley 1437 de 2011, en virtud de lo dispuesto en el artículo 198 de la Ley 1450 de 2011, norma que establece: “ARTÍCULO 198.
DESCONGESTIÓN POR RAZÓN DE LA CUANTÍA EN LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Con el propósito de evitar la congestión de los Tribunales Administrativos y del Consejo de Estado, en los procesos que cursen o deban cursar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en relación con los cuales a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley no se hubiere notificado en debida forma el correspondiente auto admisorio de la demanda o cuando este no se hubiere expedido y cuyas demandas se presenten hasta antes del 2 de julio de 2012, la competencia por razón de la cuantía se determinará con sujeción a las reglas consagradas en el artículo 157 de la Ley 1437 de 2011” (se destaca). [20] Folios 1 a 3 del cuaderno No. 2 de pruebas. [21] Folios 9 a 20 del cuaderno No. 1 del tribunal. [22] Folios 36 a 40 del cuaderno No. 1 del tribunal. [23] Folios 26 a 30 del cuaderno No. 3 del tribunal. [24] Folios 22 a 25 del cuaderno No. 3 del tribunal. [25] En sentencia del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sala Plena Sección Tercera del Consejo, M.P. Danilo Rojas Betancourth, se señaló: “9.1.
Las fotografías aportadas por la parte actora (f. 41 c.1) no podrán ser valoradas toda vez que no hay certeza sobre la persona que las realizó, ni sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que fueron tomadas y que determinarían su valor probatorio. En estos términos y, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil[26], vigente para la época en la cual se presentó la demanda y aplicable en virtud de la remisión contenida en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo, las mencionadas fotografías no pueden ser consideradas como documentos auténticos”. [27] En sede de tutela, mediante sentencia del 20 de febrero de 2020, proferida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, se consideró: “Así las cosas, la Sala considera que, aunque no se contó con ‘la especificación del autor de las fotografías’, exigencia apenas enunciativa o ilustrativa pero en modo alguno ineludible, las mismas sí debieron valorarse por existir en el expediente medios de prueba complementarios –como es el caso del informe policial del accidente de tránsito– que servían de fundamento para ampliar la ilustración de lo que fue el accidente y las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió, no obstante, el tribunal de segunda instancia descartó, de entrada, su eficacia probatoria.
Por lo dicho, la Sala considera que en la providencia cuestionada, dictada el 17 de octubre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se incurrió en un defecto fáctico, por cuanto no valoró las fotografías allegadas al proceso de reparación directa promovida por los accionantes contra el municipio de Santiago de Cali, cuando lo cierto es que, como se vio, sí contaban con eficacia probatoria, al margen de si la decisión adoptada esté llamada a modificarse o no” (se destaca). [28] Folios 27 y 28 del cuaderno No. 3 del tribunal. [29] Folios 26 a 30 del cuaderno No. 3 del tribunal. [30] Folios 32 a 36 del cuaderno No. 3 del tribunal. [31] El artículo 217 del Código de Procedimiento Civil establece que son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez se encuentre en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. [32] Así se presentó al momento de rendir su declaración testimonial (folio 32 del cuaderno No. 3 del tribunal). [33] Folios 26 a 30 del cuaderno No. 3 del tribunal. [34] Folio 27 del cuaderno No. 3 del tribunal. [35] Folios 7 a 13 del cuaderno No. 3 del tribunal. [36] Para el Diccionario de la Real Academia Española, la palabra “talud” significa “Inclinación del paramento de un muro o de un terreno” (consulta realizada el 6 de marzo de 2020 en la siguiente página web: https://dle.rae.es/?w=talud). [37] Folios 40 a 43 del cuaderno No. 3 del tribunal. [38] Folios 37 a 39 del cuaderno No. 3 del tribunal. [39] El artículo 228.7 del Código de Procedimiento Civil establece “La recepción del testimonio se sujetará a las siguientes reglas (…) 7.
Los testigos podrán presentar documentos relacionados con los hechos sobre los cuales declaran, los cuales se agregarán al expediente y se darán en traslado común por tres (3) días, sin necesidad de auto que lo ordene”. [40] Folios 40 a 43 del cuaderno No. 3 del tribunal. [41] Para demostrar este hecho, el señor Edixon Alexander Ortiz Candela aportó un CD contentivo de un video en el que quedó grabada la zona donde ocurrió el accidente. [42] Según se lee de las declaraciones de los siguientes señores: José Ediel Morales Rojas, Wilson Ricardo Navarrete Zorrila, José Alirio Quintero González y Henry Herrera Ortiz.