FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / PRUEBA DE OFICIO / PROCEDENCIA DE LA PRUEBA DE OFICIO / NECESIDAD DE LA PRUEBA DE OFICIO / DECRETO DE PRUEBA DE OFICIO / PRUEBA / AUTO QUE DECRETA PRUEBAS DE OFICIO / DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que la facultad oficiosa del juez administrativo para decretar pruebas es un mecanismo que pretende la búsqueda de la verdad real y el esclarecimiento de los hechos.

Sin embargo, también ha advertido que la referida potestad no puede convertirse en una herramienta que supla la actitud negligente de las partes durante la fase probatoria. (…) De igual forma, se encuentra acreditada la pasividad de la parte demandante frente a la decisión que ordenó el cierre del debate probatorio y corrió traslado para alegar de conclusión en la referida instancia, pues no hizo uso de los recursos de ley para atacar dicha providencia y lograr la obtención de la prueba (…) Tan solo un mes después15 de haberse proferido dicha providencia, la parte actora presentó un memorial en el cual mostró su inconformidad con la decisión aludida, toda vez que aún no se había dado respuesta al requerimiento del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de remitirle una serie de documentos para la práctica del dictamen pericial.

Esta petición tampoco fue contestada por el juez de primera instancia. (…) En el caso concreto, esta Sala observa conductas negligentes tanto del juez director del proceso como de la propia parte demandante (…) Pues bien, al margen de los referidos comportamientos procesales (…) en aras de contar con suficientes elementos de juicio para pronunciarse respecto del fondo del asunto, se requerirá al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses (…) – Seccional Bolívar para que dé cumplimiento a la prueba decretada por el Tribunal– Seccional Bolívar para que dé cumplimiento a la prueba decretada por el Tribunal NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Corte Constitucional.

Sentencias T- 599 de 2009 y SU-636 de 2015. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 13001-23-31-000-2006-01322-01(52366) Actor: ROSA POSADA DE JIMÉNEZ Demandado: E.S.E. HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS DE MAGANGUÉ Y DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA (AUTO) Temas: Prueba de oficio (Decreto 01 de 1984) Encontrándose el proceso de la referencia para elaborar proyecto de sentencia, la Sala advierte la necesidad de recaudar de oficio una prueba decretada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar, sin que a la fecha hubiere sido practicada.

Esto, con el fin de contar con suficientes elementos de juicio para resolver el fondo de la controversia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169 del Código Contencioso Administrativo. I.

ANTECEDENTES 1. Mediante escrito presentado el 16 de agosto de 2006 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar1, la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez, por intermedio de apoderado judicial, formuló demanda de reparación directa en contra de la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Magangué y el departamento de Bolívar. La parte demandante pretende que se declare administrativamente responsable a las entidades accionadas por la supuesta falla en la prestación del servicio médico que habría originado el “aceleramiento en la producción de metástasis” en el diagnóstico de la demandante. 2.

Como fundamento de sus pretensiones, la parte demandante narró que el 3 de noviembre de 2005, la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez fue sometida a un procedimiento de mastectomía radical modificada derecha en la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Magangué. Explicó que la mencionada cirugía le produjo a la paciente un aceleramiento en la producción de metástasis.

En ese orden, consideró que por la naturaleza de la enfermedad diagnosticada a la señora Rosa Elvia, el tratamiento médico debió ser de radioterapia y/o quimioterapia, y no de mastectomía. 1 Fls. 2-5, cuad. 1. 3. Mediante auto de 29 de enero de 2007, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda2, decisión que fue notificada a la E.S.E. Hospital San Juan de Dios de Magangué y al departamento de Bolívar3.

Las mencionadas entidades públicas no contestaron la demanda. 4. El 22 de abril de 2010, el mencionado Tribunal dio apertura a la fase probatoria. En dicha decisión se decretó la práctica de una prueba pericial a cargo del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, cuyo objeto consistía en determinar: “si el procedimiento médico aplicado a la paciente [Rosa Elvia Posada de Jiménez] fue correcto y si es el que usualmente dictamina la ciencia médica.

Para dichos efectos, se remitirá una copia de la historia clínica de la citada señora, una vez se allegue al proceso el citado documento se les comunicará la presente providencia a fin de que rindan el dictamen, para lo cual se les concede un término de quince (15) días contados a partir de la mencionada comunicación. Los gastos que genere esta prueba correrán a cargo de la parte demandante”4 (se destaca). 5.

Mediante oficio No. DSBL-DRNT-04352-C-2013 del 17 de agosto de 2013, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Bolívar le informó al Tribunal Administrativo de Bolívar que no contaba con los elementos probatorios suficientes para la práctica del dictamen pericial aludido. Por lo tanto, requirió los siguientes documentos: “1.

HISTORIAS CLÍNICAS COMPLETAS Y LEGIBLES (SE DEBE MANDAR A TRANSCRIBIR LO ILEGIBLE CON SU AUTOR O EN SU CASO CON LA ENTIDAD DE SALUD).

2. EXPEDIENTE COMPLETO DEL CASO CON LA DENUNCIA, ENTREVISTAS REALIZADAS A LA PRESUNTA AFECTADA Y SUS TESTIGOS, ENTREVISTAS A TODOS LOS MÉDICOS Y DEMÁS PERSONAL DE SALUD INVOLUCRADO.

3. UN CUESTIONARIO REDACTADO POR LA AUTORIDAD DONDE PLASMA SUS INQUIETUDES Y TÓPICOS DEL CASO QUE DESEA ACLARAR.

4. SOLICITUD POR ESCRITO CON TODOS LOS REQUISITOS.

5. LA HISTORIA CLÍNICA DEBE INGRESAR FOLIADA, EMBALADA, ROTULADA Y CON CADENA DE CUSTODIA”5. 6. El 2 de mayo de 2014, el Despacho a cargo dispuso dar traslado por el término de diez (10) días para que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público rindiera concepto6. Sin embargo, no dio respuesta a la petición citada en el numeral 5 supra. 2 Fl. 35l, c. 1. 3 Fl. 36 y 53 anverso, c. 1. 4 Fl. 111, c. 1. 5 Fls. 229-230, c. 1. 7.

El 5 de junio de 2014, la parte demandante le manifestó al Tribunal Administrativo de Bolívar que aun se encontraba pendiente de dar respuesta al requerimiento efectuado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Dicha petición tampoco fue contestada por el Tribunal aludido. II. DECISIÓN APELADA 8. El 13 de junio de 2014, el Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda debido a que no encontró acreditado el daño reclamado en la demanda7.

Lo anterior, por cuanto la metástasis del cáncer de mama diagnosticado a la señora Rosa Elvia no fue consecuencia del procedimiento de mastectomía. Por el contrario, con ocasión de dicha intervención se detectó que la paciente “había sido invadida por el cáncer”8. 9. Inconforme con la anterior providencia, la parte demandante formuló recurso de apelación9.

Para adoptar tal decisión, sostuvo que el juez dictó sentencia sin haber evacuado la práctica del dictamen pericial a cargo del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Aunado a ello, cuestionó que la referida autoridad judicial no remitió a dicha institución una serie de documentos que resultaban indispensables para emitir dicha prueba.

Por último, manifestó que la negligencia de ese despacho afectó su derecho fundamental al debido proceso. 10. Admitido el recurso10, mediante proveído del 6 de febrero de 2015 se corrió traslado para alegar de conclusión y se dispuso surtir el trámite previsto en el inciso segundo del artículo 59 de la Ley 446 de 1998, si el Ministerio Público llegare a solicitarlo11. 11.

El Ministerio Público, en su concepto, señaló que el Tribunal Administrativo de Bolívar transgredió el principio al debido proceso. Lo anterior, por cuanto profirió fallo de primera instancia, sin que se hubieren recaudado la totalidad de las pruebas decretadas en el auto de 22 de abril de 2010. No obstante, manifestó que la parte demandante también fue negligente, debido a que no formuló recurso alguno en contra del auto que corrió traslado para alegar de conclusión durante el trámite de primera instancia. 7 Fls. 266-274, c. ppal. 8 Fls. 266-274, c. ppal. 9 Fls. 276-277, c. ppal. 10 Fl. 284, c. ppal. 12.

Pese a lo anterior, el referido ministerio solicitó que se diera cumplimiento al requerimiento del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a fin de “esclarecer la verdad de los hechos”12. III. CONSIDERACIONES 13. En atención a la solicitud del Ministerio Público, esta Sala estima conveniente requerir al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Bolívar para que practique la prueba decretada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto de 22 de abril de 2010, de conformidad con las siguientes consideraciones: 14.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional13 ha señalado que la facultad oficiosa del juez administrativo para decretar pruebas es un mecanismo que pretende la búsqueda de la verdad real y el esclarecimiento de los hechos. Sin embargo, también ha advertido que la referida potestad no puede convertirse en una herramienta que supla la actitud negligente de las partes durante la fase probatoria. 15.

En el caso concreto, esta Sala observa conductas negligentes tanto del juez director del proceso como de la propia parte demandante. En efecto, se evidencia que el Tribunal Administrativo de Bolívar profirió sentencia de primera instancia sin haber evacuado la totalidad de las pruebas decretadas en el auto de 22 de abril de 2010. De igual forma, se encuentra acreditada la pasividad de la parte demandante frente a la decisión que ordenó el cierre del debate probatorio y corrió traslado para alegar de conclusión en la referida instancia, pues no hizo uso de los recursos de ley para atacar dicha providencia y lograr la obtención de la prueba14. 16.

Tan solo un mes después15 de haberse proferido dicha providencia, la parte actora presentó un memorial en el cual mostró su inconformidad con la decisión aludida, toda vez que aún no se había dado respuesta al requerimiento del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de remitirle una serie de documentos para la práctica del dictamen pericial.

Esta petición tampoco fue contestada por el juez de primera instancia. 12 Fl. 293, c. ppal. 13 Corte Constitucional. Sentencias T-599 de 2009 y SU-636 de 2015. 14 Auto de 2 de mayo de 2014. 15 Fecha de presentación del memorial: 5 de junio de 2014. 17. Pues bien, al margen de los referidos comportamientos procesales, esta Sala estima que la petición del Ministerio Público resulta razonable, pues pretende garantizar el principio constitucional del debido proceso dentro del presente asunto.

En esa medida, en aras de contar con suficientes elementos de juicio para pronunciarse respecto del fondo del asunto, se requerirá al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Bolívar para que dé cumplimiento a la prueba decretada por el Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto de 22 de abril de 2010. 18.

Para tal efecto, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Bolívar, con fundamento en la historia clínica de la señora Rosa Elvia, determinará: a. ¿Si el tratamiento suministrado a la paciente estuvo ajustado a lo que dicta la lex artis respecto de las diferentes patologías que le fueron diagnosticadas? y, en caso de que la respuesta a esta pregunta sea negativa, ¿indicar cuál debió ser tratamiento a seguir por parte de los médicos tratantes? b. ¿Si los procedimientos de quimioterapia y radioterapia resultaban más idóneos para tratar el diagnóstico de la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez? De acuerdo con lo anterior, esta Sala da respuesta al requerimiento efectuado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Bolívar16 en el oficio No. DSBL-DRNT-04352-C-2013 del 17 de agosto de 2013 y, en consecuencia, la Secretaría de esta Sección procederá a remitirle a dicha entidad copia de: i) la demanda; ii) las contestaciones a la demanda; iii) auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 22 de abril de 2010 y iv) historia clínica de la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez.

Los anteriores elementos resultan suficientes para que la entidad requerida elabore el dictamen solicitado en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: Decretar como prueba de oficio el dictamen pericial ordenado en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Bolívar en auto del 22 de abril de 2010, el cual 16 “1. HISTORIAS CLÍNICAS COMPLETAS Y LEGIBLES (SE DEBE MANDAR A TRANSCRIBIR LO ILEGIBLE CON SU AUTOR O EN SU CASO CON LA ENTIDAD DE SALUD). (…).

5. LA HISTORIA CLÍNICA DEBE INGRESAR FOLIADA, EMBALADA, ROTULADA Y CON CADENA DE CUSTODIA”. deberá absolver los siguientes interrogantes: a. ¿Si el tratamiento suministrado a la paciente estuvo ajustado a lo que dicta la lex artis respecto de las diferentes patologías que le fueron diagnosticadas? y, en caso de que la respuesta a esta pregunta sea negativa, ¿indicar cuál debió ser tratamiento a seguir por parte de los médicos tratantes? b. ¿Si los procedimientos de quimioterapia y radioterapia resultaban más idóneos para tratar el diagnóstico de la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez? SEGUNDO: En consecuencia, por Secretaría de la Sección REQUERIR mediante oficio al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses – Seccional Bolívar para que dentro del término máximo de 10 días, contados a partir del recibido del respectivo oficio, rinda el dictamen pericial ordenado en el numeral anterior.

Para tal efecto, se le remitirá junto con el oficio en mención: i) copia de esta providencia; ii) copia de la demanda; iii) copia de las contestaciones a la demanda; iv) copia del auto proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar el 22 de abril de 2010 y v) copia de toda la historia clínica de la señora Rosa Elvia Posada de Jiménez, este último documento deberá ser enviado en la forma indicada por la entidad oficiada17.

TERCERO: Una vez recibida la prueba pericial aludida, PONERLA a disposición de las partes y del Ministerio Público por el término de 5 días, sin necesidad de nuevo auto que así lo disponga; de dicho traslado la Secretaría dejará expresa constancia en el expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Subsección ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- 6 Fl. 253, c. 1. 11 Fls. 286, c. ppal.