MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / RECURSO DE APELACIÓN – Rechaza demanda por indebida escogencia de la acción / RECURSO DE APELACIÓN - Revoca APLICACIÓN DE LA LEY PROCESAL EN EL TIEMPO / PRINCIPIO DE ULTRACTIVIDAD Al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -11 de septiembre de 2018-, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, así como a las disposiciones del Código General del Proceso, en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de dichos estatutos.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 PROCEDENCIA DEL RECURSO DE APELACIÓN De conformidad con el artículo 243.1 del CPACA, el recurso de apelación es procedente, porque a través de este se cuestionó la decisión que rechazó la demanda. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN / COMPETENCIA FUNCIONAL [E]n virtud de lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, al Despacho le asiste competencia funcional para resolver el medio de impugnación ejercido, por tratarse de una providencia dictada por un Tribunal y, porque la decisión que aquí se adoptará no implica la terminación del proceso.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 125 EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Naturaleza jurídica / RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS / RÉGIMEN DE DERECHO PRIVADO / DECLARACIÓN DE SINIESTRO / INEXISTENCIA DE ACTO ADMINISTRATIVO – Acto expedido sin ejercicio de función administrativa Las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones, de naturaleza pública, privada o mixta, cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y de telefonía local móvil en el sector rural.

El artículo 365 de la Constitución Política dispuso que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que estarán sometidos al régimen jurídico que fija la ley. De esta manera, la ley 142 de 1994 estableció el régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Los artículos 31 y 32 de la citada ley fijaron un régimen de derecho privado, por regla general, para los actos que expiden, y además, dispuso que los contratos no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública, salvo que la Constitución Política o la ley dispongan lo contrario. Por lo cual, el régimen del contrato celebrado entre EPRIO E.S.P., una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, y PERFOTÉCNICA S.A.S., es el del derecho privado, ya que en el caso concreto no existe disposición legal que establezca uno diferente.

Por tanto, el acto mediante el cual EPRIO E.S.P declaró el siniestro del contrato CO-015-2015 […] no se configura como un acto administrativo, dado que no es el resultado del ejercicio de función administrativa; sin embargo, esta actuación hace las veces de reclamación ante la compañía de seguros Confianza S.A. de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1077 del Código de Comercio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 365 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 31 / LEY 142 DE 1994 – ARTÍCULO 32 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1077 CONTRATO DE SEGURO – Definición El contrato de seguro es un acto jurídico bilateral, aleatorio y consensual, por el cual un asegurador asume un riesgo cuando ocurra determinado evento que se denomina siniestro.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1072 EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Competencia para expedir acto administrativo que declara el siniestro contractual En reiterada jurisprudencia esta Corporación reconoció la competencia de las empresas de servicios públicos domiciliarios, para expedir el acto administrativo que declara el siniestro contractual, dado que, no se estaba ejerciendo una prerrogativa contenida en el Estatuto Contractual sino la potestad consagrada en el artículo 68 del Código Contencioso Administrativo, además, señaló que estaban facultadas por razones de interés general y en cumplimiento de los fines esenciales sociales durante la prestación de servicios públicos sometidos al estricto respeto por el principio de legalidad.

A pesar de lo anterior, esta posición ha sido recogida y en la actualidad se dice que las empresas de servicios públicos domiciliarios no tienen competencia para la expedición del acto administrativo que declare el siniestro contractual, pues debe acudir a las disposiciones especiales sobre el contrato de seguros y no ampararse en un acto administrativo, para derivar de allí su presunción de legalidad y declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro de incumplimiento. […] [H]a de concluirse que las empresas de servicios públicos domiciliarios no tienen competencia para expedir un acto administrativo que declare el siniestro del contrato con el fin de hacer efectiva la póliza, dado que los contratos suscritos por esta y sus actuaciones se rigen por el derecho privado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, cita Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 10 de julio de 1997, exp. 9286, C. P. Carlos Betancur Jaramillo; sentencia del 3 de mayo de 2001, exp. 12724; sentencia del 27 de noviembre de 2013, exp. 25742; sentencia del 27 de marzo de 2014, exp. 29857; sentencia de 6 de julio de 2015, exp. 40789, C. P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 68 ACREDITACIÓN DE LA OCURRENCIA DEL SINIESTRO – Carga de la prueba del asegurado / PROCESO DECLARATIVO CONTRACTUAL [E]l artículo 1077 de la citada codificación establece que corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. […] [S]e concluye que el demandante EPRIO E.S.P. presentó la reclamación, conforme a lo previsto en el artículo 1053 del Código de Comercio; pero la compañía aseguradora Confianza S.A. objetó la reclamación […], porque argumentó que EPRIO E.S.P. no cumplió con los presupuestos establecidos en el artículo 1077 de la misma codificación y, por tanto, no se tenía certeza sobre la indebida inversión del anticipo.

En esas condiciones, la póliza 01SP002555 no presta mérito ejecutivo, y, en consecuencia, la vía procesal adecuada para resolver la presente controversia es el proceso declarativo de controversias contractuales, tal como fue presentado por la parte demandante. En consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual se rechazó la demanda interpuesta por EPRIO E.S.P. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1053 / CÓDIGO DE COMERCIO – ARTÍCULO 1077 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., dos (2) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-31-000-2018-01862-01(63930)B Actor: EMPRESAS PÚBLICAS DE RIONEGRO S.A.S. E.S.P. Demandado: COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA Referencia: MEDIO DE CONTROL CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: Rechazo de demanda por indebida escogencia del medio de control / Régimen de los contratos celebrados por las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios / competencia de las empresas de servicios públicos domiciliarios para expedir actos administrativos que declaran el siniestro contractual y ordenan hacer efectiva la póliza de cumplimiento Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el auto del 14 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante el cual rechazó la demanda de controversias contractuales por no haber sido corregida en la oportunidad procesal correspondiente.

I. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 11 de septiembre de 2018, Empresas Públicas de Rionegro S.A.S. E.S.P. (en adelante EPRIO E.S.P.), por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda contra la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A – (de ahora en adelante Confianza S.A.), con el fin de que se accediera a las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare el incumplimiento por parte de la compañía de seguros fianzas S.A. CONFIANZA del contrato de seguros por el amparo del anticipo 01 SP002555 SEGUNDA: como consecuencia de la anterior declaración, SE ORDENE el pago del valor entregado por concepto de anticipo y amparado con su respectiva garantía cuyo valor corresponde a DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO DIECIOCHO PESOS M. L. ($ 2.482.763.118.oo) TERCERA: como consecuencia de la declaración anterior, SE ORDENE el pago de los intereses moratorios por la dilación en el reconocimiento en el pago del valor entregado por concepto de anticipo.

Pretensión Subsidiaria De la Tercera: En caso de no reconocerse los intereses moratorios, solicitamos que el valor de DOS MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y TRES MIL CIENTO DIECIOCHO PESOS M.L. ($2.482.763.118.oo) sea indexado al momento de la sentencia definitiva. Como fundamentos de hecho se narró, en síntesis, lo siguiente: El 31 de diciembre de 2015, EPRIO E.S.P. suscribió el contrato de obra CO- 015-2015 con la empresa PERFOTÉCNICA S.A.S., cuyo objeto consistió en “Fase 1 del plan de reposición del sistema de alcantarillado zona centro y construcción del tramo de alivio para la quebrada el pozo por la calle 49 comprendido desde el puente de la carrera 54, hasta la carrera 48”, por valor de $7.093’608.909 con un anticipo de $2.482’763.118.

El 5 de enero de 2016, la contratista celebró con la compañía aseguradora Confianza S.A. el contrato de seguro contenido en las pólizas 01 SP002555 y 01 RO026969, para amparar los riesgos por anticipo, cumplimiento, salarios y prestaciones sociales, estabilidad de la obra, calidad y responsabilidad civil extracontractual. El 28 de septiembre de 2016, EPRIO E.S.P. denunció ante la Contraloría General de Antioquia y la Procuraduría Provincial de Rionegro las irregularidades que evidenció en el contrato CO-015 de 2015.

El 11 de noviembre de 2016, EPRIO E.S.P. les comunicó a PERFOTÉCNICA S.A.S. y a la aseguradora Confianza S.A., la terminación del contrato, por el retraso en el plazo, el incumplimiento de las obligaciones principales y accesorias y porque el contratista obró con negligencia e impericia. El 21 de noviembre de 2016, a través de la resolución 003, EPRIO E.S.P. declaró el siniestro del contrato de obra CO-015-2015 y ordenó hacer efectiva la póliza 01 SP002555, por lo cual, el 29 de noviembre de ese mismo año, solicitó a Confianza S.A. la afectación de la póliza; al anterior requerimiento, la aseguradora le comunicó a EPRIO E.S.P. que a esa fecha no se tenía certeza de la indebida inversión de los recursos entregados.

El 31 de enero de 2017, EPRIO E.S.P. manifestó que le dio respuesta a la aseguradora con el lleno de los parámetros exigidos por los artículos 1053 y 1077 del Código de Comercio, en la cual anexó la información que soportaba la reclamación; por su parte, el 3 de marzo de 2017, la aseguradora indicó que no se cumplieron los parámetros exigidos por el Código de Comercio.

Asimismo, después de reiteradas solicitudes por parte de EPRIO E.S.P. a Confianza S.A., aquella le envió una comunicación en la cual manifestó que las cargas establecidas en el Código de Comercio se cumplieron, por lo que reiteraron la reclamación a la aseguradora como garante del contrato y de los dineros entregados por siniestro de apropiación y uso indebido del anticipo, a lo que el 14 de agosto de 2018, EPRIO E.S.P. recibió comunicación de la aseguradora en la que ratificó que no se había dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 1077 del Código de Comercio. 2.

Trámite de la demanda Mediante providencia del 28 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Antioquia inadmitió la demanda para que en el término de 10 días cumpliera con los siguientes requerimientos: Allegar certificados de existencia y representación actuales de la Compañía ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. y la Sociedad PERFOTÉCNICA S.A.S. en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 166, numeral 4, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Deberá informarse si el Contrato de Obra No. CO 015 -2015 del 31 de diciembre de 2015 fue objeto de liquidación bilateral o unilateral, y en caso afirmativa, deberá allegarse copia de la misma. Deberá allegarse constancia de la notificación de la Resolución No. 003 del 21 de noviembre de 2016 e informarse si la misma se encuentra en firme.

La parte actora deberá aclarar si lo que pretende es el pago de la Póliza de Seguro de Responsabilidad Civil Extracontractual, como consecuencia de la declaratoria del siniestro mediante Resolución No. 003 del 21 de noviembre de 2016, pues, se reitera dicho acto administrativo presta mérito ejecutivo y para el cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, son otros los mecanismos previstos para perseguir su pago, como se advirtió, cobro coactivo o proceso ejecutivo conforme a los artículos 97 y 98 del código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

El 12 de diciembre de 2018, la parte demandante mediante escrito de subsanación allegó la documentación requerida y manifestó: Lo que se pretende con la demanda es la afectación a la póliza por el buen manejo del anticipo asegurado con CONFIANZA. Valga la pena recordar que los dineros o bienes que se entregan a título de anticipo siempre son de propiedad del contratante y no del contratista.

Lo anterior lleva a inferir que el anticipo es una suerte de préstamo que el contratante le hace al contratista, usualmente en contratos de tracto sucesivo, para que aquel último lo utilice de manera exclusiva en la ejecución del objeto contratado, y con cargo a que en cada corte de facturación los dineros o bienes entregados a tal título sean devueltos, es decir, amortizados. 3.

Auto apelado Mediante providencia del 14 de marzo de 2019, la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia (fls. 217-220 c. ppal.), decidió:

PRIMERO: RECHAZAR la demanda de la referencia, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Se dispone la devolución de anexos sin necesidad de desglose y el archivo de las diligencias. El Tribunal consideró que de la lectura de la demanda se deducía que el debate propuesto giraba alrededor del cobro de las garantías que amparan el contrato estatal y señaló: Se tiene que mediante la resolución N° 003 del 21 de noviembre de 2016 se declaró el siniestro dentro del contrato de obra CO-015-2015, ordenándose hacer efectiva la póliza 01 SP002555 del 30 de junio de 2016 al 21 de diciembre de 2016 de la aseguradora accionada CONFIANZA S.A., acto administrativo que de conformidad con la jurisprudencia previamente relacionada, una vez en firme, da lugar a una obligación clara, expresa y exigible en contra del asegurador y que aunado al contrato de obra y las pólizas debidamente otorgadas, constituyen un título ejecutivo complejo ejecutable por la Administración. (…) En consonancia con lo anterior, las EMPRESAS PÚBLICAS DE RIONEGRO E.S.P. para el cobro del valor asegurado por el contrato de seguro 01 SP002555 por el amparo del anticipo, equivalente al 100% del pactado como tal en el contrato de obra CO-015-2015 suscrito con la empresa PERFOTÉCNICA, puede optar por el ejercicio de la facultad o prerrogativa de cobro coactivo o acudir a la jurisdicción con el fin de adelantar su cobro judicialmente mediante un proceso ejecutivo, tal y como lo establece el artículo 98 del CPACA.

(…) Es claro entonces que la parte demandante no cumplió con el deber procesal de escoger la vía procesal adecuada para obtener la prosperidad de sus pretensiones, puesto que pese a habérsele advertido en el auto inadmisorio que debía aclarar las pretensiones por cuanto como fueron plasmadas podía adelantarse un procedimiento de cobro coactivo o acudir a la jurisdicción no a través del medio de control de controversias contractuales, sino mediante un proceso de ejecución de un título ejecutivo a su favor, la entidad accionante no procedió a la adecuación de la demanda, tornándose improcedente en este momento procesal que por el Juez Administrativo se disponga la adecuación del medio de control, pues tal y como se encuentra formulada la demanda y máxime cuando no se trata de la mutación a otro medio de control de los consagrados en el título II de la Ley 1437 de 2011, sino a un proceso propio de la jurisdicción civil del cual en algunos casos corresponde la competencia al Juez Contencioso Administrativo.

En pocos términos, el a quo procedió a rechazar la demanda por considerar que la demandante, EPRIO E.S.P., escogió una vía procesal inadecuada para perseguir sus pretensiones, dado que en el término que le fue conferido para subsanar la demanda no realizó la debida adecuación de la misma. 4. Recurso de apelación Inconforme con la decisión adoptada, EPRIO E.S.P. interpuso recurso de apelación contra la anterior providencia (fls. 223-227 c. ppal.).

Para sustentar el recurso, sostuvo que: i) el régimen contractual de las empresas de servicios públicos domiciliarios no es el del Estatuto General de Contratación Pública. Esas se rigen por las reglas del derecho privado, salvo en los casos expresamente señalados en la Constitución y la ley. El contrato CO-015 del 31 de diciembre de 2015 se rigió por el derecho privado y, ni ese texto contractual, ni la ley 142 de 1994, se atribuye competencia a tales entidades para expedir un acto administrativo mediante el cual declaren la materialización del siniestro de incumplimiento y se dispongan la efectividad de la póliza de seguro a través de un proceso ejecutivo, y ii) los actos acusados no contienen una declaración de incumplimiento del contrato CO-015-2015, ni la compañía aseguradora dilató la reclamación realizada por la parte demandante.

Además, reafirmó que en los hechos de la demanda se narró la reclamación presentada por EPRIO E.S.P. y las objeciones formalizadas por la aseguradora, asunto que sitúa el litigio en la relación jurídica entre la aseguradora demandada y la entidad pública demandante. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Legislación aplicable Al presente asunto le resultan aplicables las disposiciones procesales vigentes para la fecha de presentación de la demanda -11 de septiembre de 2018-, las cuales, por tratarse de un proceso promovido con posterioridad al 2 de julio de 2012, corresponden a las contenidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[1], así como a las disposiciones del Código General del Proceso[2], en virtud de la integración normativa dispuesta por el artículo 306 del primero de dichos estatutos. 2.

Competencia De conformidad con el artículo 243.1[3] del CPACA, el recurso de apelación es procedente, porque a través de este se cuestionó la decisión que rechazó la demanda. De igual forma, en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 ibídem, al Despacho le asiste competencia funcional para resolver el medio de impugnación ejercido, por tratarse de una providencia dictada por un Tribunal y, porque la decisión que aquí se adoptará no implica la terminación del proceso. 3.

Régimen del contrato celebrado El 31 de diciembre de 2015, entre EPRIO E.S.P. y PERFOTÉCNICA S.A.S., celebraron el contrato de obra CO-015-2015, cuyo objeto consistió en “Fase 1 del plan de reposición del sistema de alcantarillado zona centro y construcción del tramo de alivio para la quebrada el pozo por la calle 49 comprendido desde el puente de la carrera 54, hasta la carrera 48”.

Contrato amparado por la aseguradora Confianza S.A., pólizas SP002555 y RO026969. Las empresas de servicios públicos domiciliarios son sociedades por acciones, de naturaleza pública, privada o mixta, cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía pública básica conmutada y de telefonía local móvil en el sector rural.

El artículo 365 de la Constitución Política dispuso que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado y que estarán sometidos al régimen jurídico que fija la ley. De esta manera, la ley 142 de 1994 estableció el régimen jurídico aplicable a los actos y contratos de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios.

Los artículos 31 y 32[4] de la citada ley fijaron un régimen de derecho privado, por regla general, para los actos que expiden, y además, dispuso que los contratos no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación Pública, salvo que la Constitución Política o la ley dispongan lo contrario. Por lo cual, el régimen del contrato celebrado entre EPRIO E.S.P., una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, y PERFOTÉCNICA S.A.S., es el del derecho privado, ya que en el caso concreto no existe disposición legal que establezca uno diferente.

Por tanto, el acto mediante el cual EPRIO E.S.P declaró el siniestro del contrato CO-015-2015 (fls. 68 – 93 c.1) no se configura como un acto administrativo, dado que no es el resultado del ejercicio de función administrativa; sin embargo, esta actuación hace las veces de reclamación ante la compañía de seguros Confianza S.A. de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1077 del Código de Comercio. 4.

Competencia para declarar el siniestro por parte de empresas de servicios públicos domiciliarios regidas por el derecho privado El contrato de seguro es un acto jurídico bilateral, aleatorio y consensual, por el cual un asegurador asume un riesgo cuando ocurra determinado evento que se denomina siniestro[5]. En reiterada jurisprudencia[6] esta Corporación reconoció la competencia de las empresas de servicios públicos domiciliarios, para expedir el acto administrativo que declara el siniestro contractual, dado que, no se estaba ejerciendo una prerrogativa contenida en el Estatuto Contractual sino la potestad consagrada en el artículo 68[7] del Código Contencioso Administrativo, además, señaló que estaban facultadas por razones de interés general y en cumplimiento de los fines esenciales sociales durante la prestación de servicios públicos sometidos al estricto respeto por el principio de legalidad.

A pesar de lo anterior, esta posición ha sido recogida y en la actualidad se dice que las empresas de servicios públicos domiciliarios no tienen competencia para la expedición del acto administrativo que declare el siniestro contractual, pues debe acudir a las disposiciones especiales sobre el contrato de seguros y no ampararse en un acto administrativo, para derivar de allí su presunción de legalidad y declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro de incumplimiento: Teniendo en cuenta las disposiciones de la Ley 142 de 1994, (…) resulta pertinente observar que, como regla general, no existía competencia de las entidades prestadoras de servicios públicos para expedir actos administrativos mediante los cuales, de manera unilateral, se impusiera la efectividad de la póliza de seguros en los contratos que se regían por el derecho privado.

Se debe aceptar que la Ley 142 de 1994 estableció un régimen especial para las empresas de servicios públicos, en el cual no consagró la competencia para expedir actos unilaterales destinados a declarar el riesgo y hacer efectiva la póliza de seguro de cumplimiento por la vía administrativa[8]. En pronunciamiento más reciente, esta Corporación señaló[9]: Una entidad estatal cuyos actos y contratos se rijan por el derecho privado, deberá realizar las mismas actuaciones que el resto de sujetos de derecho privado; así, para el caso del contrato de seguros, deberá acudir a la aseguradora a demostrar la ocurrencia del siniestro y la cuantía de los perjuicios.

Con lo expuesto hasta este punto, ha de concluirse que las empresas de servicios públicos domiciliarios no tienen competencia para expedir un acto administrativo que declare el siniestro del contrato con el fin de hacer efectiva la póliza, dado que los contratos suscritos por esta y sus actuaciones se rigen por el derecho privado. 5. Caso concreto Claro que las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios no tienen la facultad para expedir actos administrativos con el fin de declarar la efectividad de la póliza, lo procedente es que el Tribunal Administrativo de Antioquia se remita a las normas del derecho privado relativas al contrato de seguro y al procedimiento establecido para la afectación de la póliza objeto de la presente controversia.

En consideración a lo anterior, el Código de Comercio estableció en el artículo 1053: La póliza prestará mérito ejecutivo contra el asegurador, por sí sola, en los siguientes casos: 5. Transcurrido un mes contado a partir del día en el cual el asegurado o el beneficiario o quien los represente, entregue al asegurador la reclamación aparejada de los comprobantes que, sean indispensables para acreditar los requisitos del artículo 1077, sin que dicha reclamación sea objetada.

Si la reclamación no hubiere sido objetada, el demandante deberá manifestar tal circunstancia en la demanda. De igual forma, el artículo 1077 de la citada codificación establece que corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. Descendiendo al caso concreto, junto con la demanda se presentaron las siguientes pruebas: • Resolución 003 de 2016 (fls. 68-93 c. 1) que dispuso: “i) declarar que la empresa PERFOTÉCNICA S.A.S. en desarrollo del contrato de obra CO- 015-2015 incurrió en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales. ii) Declarar la resolución, por cuanto el contratante quedó expresamente facultado para dar por terminado el contrato por el incumplimiento del plazo establecido en el contrato. iii) Declarar el siniestro y en consecuencia hacer efectiva la póliza de cumplimiento 01 SP00255 del 30 de junio de 2016 de la compañía aseguradora confianza. iv) Ordénese la liquidación del contrato de obra CO-015- 2015”. • Comunicación de EPRIO E.S.P. que solicitó la afectación de la póliza 002555 a la compañía aseguradora Confianza S.A. por garantía del manejo del anticipo de obra CO-015-2015 y anexó como pruebas los siguientes documentos: i) Cuenta de cobro y comprobante de pago del anticipo. ii) Requerimiento para la entrega de soportes del anticipo y respuesta iii) Entrega del plan de manejo de anticipo parcial. iv) Respuesta de la interventoría al plan de manejo del anticipo completo y con las correcciones del contratista. v) Extracto del informe n. 9 de interventoría y vi) Reporte de interventoría a la fecha (fls. 99- 100 c.1). • Comunicación de EPRIO E.S.P. que solicitó la afectación de la póliza 01SP002555 a la compañía aseguradora Confianza S.A. por garantía de cumplimiento del contrato Co-015-2555 y anexó como pruebas los siguientes documentos: i) informes de interventoría. ii) documentación del contrato y los videos de recepción y pre-recepción de la obra. iii) reporte final de avance de obra. iv) informe n. 11 de interventoría, actas de recepción, pre-recepción y recibo de la obra. resolución 003 de declaratoria de siniestro y contrato e informe de subcontratista (fls. 121-122 c.1). • Respuesta de la compañía aseguradora Confianza S.A. a la solicitud de afectación de la póliza 01SP002555 en la que señaló que no se tenía certeza de la indebida inversión de los recursos entregados al garantizado en calidad de anticipado, máxime cuando no se conocen las razones que llevaron a la interventoría a tener como invertido solo un porcentaje (fls. 123-126 c.1). • Respuesta de la compañía aseguradora Confianza S.A. a la solicitud de la afectación dela póliza 01SP002555 en la que consideró que no se cumplió con los parámetros exigidos en los artículos 1053 y 1077 del Código de Comercio (fls. 127-128 c.1). • Comunicación de EPRIO E.S.P. a la aseguradora Confianza S.A. con la finalidad de demostrar el daño emergente y el lucro cesante sufrido por el patrimonio de la empresa.

Se anexó como pruebas los siguientes documentos: i) Contrato de interventoría. ii) Contrato de consultoría José Jairo Talero Mejía. iii) Contrato de obra Co-002-2016. iv) Costo del lleno de la caja de empalme. v) costo del estudio de densidades. vi) Factura empresa de vigilancia ronderos. vii) Certificado EPRIO S.A E.S.P. de gastos administrativos. viii) Certificado de rendimientos financieros (fls. 129-132). • Respuesta de la compañía aseguradora Confianza S.A. en la cual manifestó que no se cumplió con los parámetros exigidos de los artículos 1053 y 1077 del Código de Comercio para proceder con la afectación de la póliza 01SP002555 y, por tal razón, la compañía aseguradora objetó la pretensión del asegurado (fls. 135-136 c.1). • Comunicación de EPRIO E.S.P. a la aseguradora Confianza S.A. con la finalidad de demostrar la ocurrencia y cuantía del siniestro y dar respuesta a la objeción. Se anexó como pruebas los siguientes documentos: i) Cuenta de cobro y comprobante de pago del anticipo. ii) Requerimiento para la entrega de soportes del anticipo y respuesta. iii) Entrega del plan de manejo del anticipo. iv) Respuesta de la interventoría al plan de manejo del anticipo. v) Requerimientos solicitando la entrega del plan de manejo del anticipo completo y con las correcciones del contratista. vi) Extracto del informe n.9 de interventoría. vii) Reporte de interventoría (fls. 181-190 c.1). • Respuesta de la aseguradora Confianza S.A. en la que reiteró que no se cumplían los presupuestos legales para atender positivamente la solicitud, previstos en el artículo 1077 del Código de Comercio, porque no se tenía certeza de la indebida inversión de los recursos entregados al garantizado en calidad de anticipo (fls. 191-195 c.1).

Con las pruebas anteriores, se concluye que el demandante EPRIO E.S.P. presentó la reclamación, conforme a lo previsto en el artículo 1053 del Código de Comercio; pero la compañía aseguradora Confianza S.A. objetó la reclamación (fls. 123-126, 135-136 y 191-195 c.1), porque argumentó que EPRIO E.S.P. no cumplió con los presupuestos establecidos en el artículo 1077 de la misma codificación y, por tanto, no se tenía certeza sobre la indebida inversión del anticipo.

En esas condiciones, la póliza 01SP002555 no presta mérito ejecutivo, y, en consecuencia, la vía procesal adecuada para resolver la presente controversia es el proceso declarativo de controversias contractuales, tal como fue presentado por la parte demandante. En consecuencia, se revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia mediante la cual se rechazó la demanda interpuesta por EPRIO E.S.P. En mérito de lo expuesto, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la providencia recurrida, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 14 de marzo de 2019, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En firme esta providencia, remitir el expediente al Tribunal de origen para que continúe con el trámite correspondiente.

TERCERO: Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada ----------------------- [1] En virtud de lo dispuesto en su artículo 308, que prevé: Artículo 308. Régimen de transición y vigencia. El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a [su] vigencia (…). [2] Conviene aclarar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante auto del 25 de junio de 2014, radicación 49.299, M.P. Enrique Gil Botero, unificó su jurisprudencia, en relación con la vigencia de la Ley 1564 de 2012, contentiva del Código General del Proceso, para los asuntos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y para la jurisdicción arbitral.

Al respecto, la Sala Plena, en virtud del principio del efecto útil de las normas, indicó que el Código General del Proceso entró a regir a partir del 1º de enero de 2014, “salvo las situaciones que se gobiernen por la norma de transición (…) las cuales se resolverán con la norma vigente al momento en que inició el respectivo trámite (…)”.

Lo anterior, ante la evidencia de que en esta Jurisdicción, desde la expedición de la Ley 1437 de 2011, se implementó un sistema principalmente oral, razón por la cual, dada la existencia de las condiciones físicas y logísticas requeridas para ello, resultaría carente de fundamento la inaplicación del Código General del Proceso. [3] “Artículo 143.

Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces. También serán apelables los siguientes autos proferidos en la misma instancia por los jueces administrativos: 1. El que rechace la demanda. (…)”. [4] Artículo 31. Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa.

(…) Artículo 32. Salvo en cuanto la Constitución Política o esta Ley dispongan expresamente lo contrario, la constitución, y los actos de todas las empresas de servicios públicos, así como los requeridos para la administración y el ejercicio de los derechos de todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta Ley, se regirán exclusivamente por las reglas del derecho privado. [5] Artículo 1072 del Código de Comercio.

Se denomina siniestro la realización del riesgo asegurado. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia de 10 de julio de 1997, Expediente 9286; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de mayo de 2001, Expediente 12.724;

Sentencia del 27 de noviembre de 2013, Expediente. 25.742; Sentencia del 27 de marzo de 2014, Expediente. 29.857; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Bogotá D.C., 6 de julio de 2015, expediente 40789, entre otras. [7] Artículo 68. Prestarán mérito ejecutivo por jurisdicción coactiva, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible los siguientes documentos: 5.Las demás garantías que a favor de las entidades públicas se presten por cualquier concepto, las cuales se integrarán con el acto administrativo ejecutoriado que declare la obligación [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 5 de julio de 2018, expediente 54.688, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 19 de junio de 2019, expediente 39800, C.P. Alberto Montaña Plata.