05001-23-33-000-2013-00781-02 — Consejo de Estado

05001-23-33-000-2013-00781-02Consejo de Estado · SECCION TERCERASentencia2020-03-19

Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: Consultorías Eléctricas Y Electrónicas Consultel S.A.S.·Demandado: Une Epm Telecomunicaciones S.A.

De qué trata

Síntesis: Aunque se advierte la extemporaneidad de la liquidación respecto del plazo contractual, para establecer la oportunidad de la demanda es pertinente contar el término de la caducidad de la acción desde el acta de liquidación, puesto que así lo establece el apartado iii) del literal j) del artículo 164 del CPACA.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Sala Plena, Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia de 1º de agosto de 2019, referencia: controversias contractuales, radicación: 05001-23-33-000-2018-00342-01 (62009), demandante: Consorcio Estación 2013, demandado: Metroplús S.A.LEY APLICABLE AL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES / TELECOMUNICACIONES / REDES DE INTERCONEXIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TELECOMUNICACIONES / RÉGIMEN DE TELECOMUNICACIONES / REGULACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES / EPM / REDES DEL SERVICIO PÚBLICO DE TELECOMUNICACIONES / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPOConviene precisar que, de acuerdo con el documento de solicitud de oferta de junio de 2008, la contratante indicó que esa entidad estaba sometida a la Ley 142 de 1994, lo cual llevaría a la aplicación del derecho privado en su contratación, por virtud del artículo 31 de la citada ley. Sin embargo, es útil observar que el objeto del contrato se refirió a actividades de telecomunicaciones que no se correspondían con los servicios públicos domiciliarios, en cuanto, de conformidad con especificaciones funcionales, se advierte que el contrato se requirió para el soporte en los servicios a los clientes de las redes y equipos de conexiones de televisión, internet y telefonía básica conmutada -incluyendo construcción de redes, reposición, mantenimiento, servicios de corte y reconexión-. Por ello, aunque la anterior precisión no introduce una diferencia sobre el régimen de contratación de derecho privado que se aplicó al contrato (…), se precisa que la ley del contrato era la correspondiente a las actividades de telecomunicaciones, es decir, el artículo 33 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, “para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados”. (…) Por otra parte, de acuerdo con lo acreditado en el proceso , se agrega que, después de celebrado el contrato, cuando entró a regir la Ley 1341 de 2009, que derogó el régimen especial de las entidades estatales que prestaban servicios de telecomunicaciones, contenido en el Decreto-ley 1900 de 1990 y los artículos 33, 34, 35 y 38 de la Ley 80 de 1993, UNE EPM, ahora demandada, ajustó su objeto social principal - a los “servicios de telecomunicaciones, tecnologías de la información y telecomunicaciones”. El artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 no constituye la ley de celebración del contrato (…), por cuanto es posterior; no obstante, se reseña que la mencionada disposición indicó que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, “cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho privado”. (…) Así las cosas, se concluye que el contrato (…), se rigió por el derecho privado, dentro del principio de la libertad de formas y de esquemas contractuales, por virtud del artículo 1602 del Código Civil y del artículo 824 del Código de ComercioEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / LEY APLICABLE AL CONTRATO / DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATALSe advierte que, a diferencia de lo que afirma la demandada, el asunto no puede despacharse con la premisa de que el desequilibrio económico del contrato solo puede declararse en los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993, (…) Aunque para formular sus pretensiones la demandante se refirió tanto al incumplimiento como al desequilibrio económico, es útil la distinción entre los dos conceptos para el análisis de las pruebas, que ahora se cuestiona en la apelación. Esto último resulta importante en el presente asunto, por cuanto no existió una cláusula contractual que obligara a mantener el equilibrio o la equivalencia de prestaciones, pero resulta evidente que puede pretenderse, de manera autónoma, la pretensión de desequilibrio económico y la indemnización del daño contractual correspondiente, por ejemplo, en el supuesto de que las órdenes de la entidad contratante hubieran impuesto a la contratista mayor onerosidad en los costos o gastos que estaban convenidos a cargo de la contratista en la fórmula económica que gobernó el contrato. En aplicación del derecho privado también puede traerse a colación la posible configuración del desequilibrio económico, desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión, cuando se trata de hechos o circunstancias imprevisibles que generan una excesiva onerosidad a una de las partes, de acuerdo con los elementos que fija el artículo 868 del Código de Comercio. Es decir que, los casos de desequilibrio de contratos regidos por el derecho privado se pueden evaluar de conformidad con el artículo 868 del Código de Comercio.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2019, Exp 58895.EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / FIJACIÓN DEL PRECIO / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO / RIESGOS DEL CONTRATO ESTATAL / RIESGO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONTRATISTA / INCREMENTO DEL PRECIO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / NECESIDAD DE LA PRUEBAEn criterio de la Sala, en este proceso, como en todos aquellos en que se debaten los aspectos financieros del desequilibrio económico del contrato, constituye un paso obligado en el análisis de las pruebas identificar con claridad la fórmula de precio, su funcionamiento y la distribución de las cargas y los riesgos del contrato, puesto que es a partir de la equivalencia de las prestaciones previstas y pactadas que se puede establecer o no el desbalance financiero. (…) Por ello, para resolver el asunto sub lite, se hace necesario examinar la formulación del precio del contrato, con fundamento en el análisis de los documentos de oferta y aceptación, las órdenes o causas que invoca la demandante como fuente del desequilibrio y, en su caso, el efecto financiero concreto que tuvieron sobre las cargas de la contratista (…) Es útil observar que frente al esquema de formación de las tarifas pactadas que se acaba de describir, para probar el desequilibrio económico del contrato NO resulta suficiente que la demandante se limite a demostrar los salarios, prestaciones sociales, costos y los gastos de transporte asumidos o pagados por ella, sino que debe traer al proceso la prueba de la causa del efecto financiero en el incremento no previsto, es decir, aquel que se encuentra por fuera de las condiciones contractuales y que por tal razón la contratista no está obligada a soportarlo. En procesos como el presente no sobra advertir que el desequilibrio económico del contrato puede configurarse, aunque según los documentos de oferta los servicios deban ser cotizados y prestados “a todo costo”, puesto que, en caso de presentarse costos imprevisibles o irresistibles que ocasionen un desfase financiero material, podrían originarse el deber de indemnizar el perjuicio.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A , sentencia de 30 de agosto de 2017, Expediente 37567.GASTOS ADICIONALES / PAGO DE GASTOS ADICIONALES / CONTRATISTA / IRRESISTIBILIDAD / IMPREVISIBILIDAD / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / FIJACIÓN DEL PRECIO / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO / RIESGOS DEL CONTRATO ESTATAL / RIESGO ECONÓMICO DEL CONTRATOPara concluir este análisis se advierte que, ahora en el proceso, para obtener la pretendida condena contra UNE EPM no bastaba con demostrar que la contratista incurrió en costos o gastos mayores a los que ella había estimado: es preciso analizar si se trató de eventos imprevisibles o irresistibles y si por virtud de ellos se produjo un cambio de condiciones que conllevaran excesiva onerosidad en las cargas de la contratista, en relación con lo que estaba incluido -o debió estarlo- en el valor de su oferta, que se convirtió en el precio del contrato bajo la fórmula que se ha identificado. (…) La demandante refirió como causa del desequilibrio la orden de reconocerle a los trabajadores de (…) el pago del “día 31”, en caso de que lo hubieran laborado, (…) La apelante estima que solo estaba obligada a respetar el salario mínimo mensual o la suma correspondiente al salario mínimo de referencia, de acuerdo con el perfil del cargo fijado en el documento de oferta, teniendo en cuenta que el citado valor de referencia se expresó en términos de salario mínimo mensual legal vigente. No obstante, en el análisis del documento de oferta, la Sala considera acertada la interpretación que realizó el interventor, puesto que, tal como se ha expuesto en esta providencia, al establecer la fórmula de precio se evidencia que la base de estimación de las tarifas era por horas diurnas o nocturnas, lo cual lleva a concluir que la contratante exigió en forma válida que se les pagara a los trabajadores de acuerdo con el tiempo real trabajado en horas y no con base en el salario mínimo mensual fijo. Así las cosas, es adecuado entender que la periodicidad de pago era quincenal, de acuerdo con los días laborados en la respectiva quincena -que en meses de 31 días podían llegar a acumular 16 días- y que debían ser pagados por (…) con sus correspondientes recargos por horas laboradas en forma extra al horario máximo y por horas nocturnas o en días festivos. Esa interpretación no se opone a que el documento de oferta hubiera establecido referencias de salarios mínimos de acuerdo con el perfil de cada cargo. (…) La apelante afirma que se presentó un cambio en el componente de transporte, el cual consistió en que durante el primer año de vigencia se le exigió el transporte separado de cada pareja de operarios destinada a prestar determinados servicios y no se le pagó el incremento del costo frente a lo cotizado, al no poder trasladar dos parejas en el mismo vehículo (…) aunque el documento de oferta no contenía restricciones en los vehículos a utilizar para ciertos procesos, concluye la Sala que el tipo de actividades exigía prever vehículos con capacidad de carga idónea, al menos para aquellos eventos referidos a los cables e instalaciones que así lo imponían. (…) La forma como la contratista decidió estructurar el componente de transporte, significó que, al cotizar la tarifa más baja para el 100% de los eventos de servicio de transporte, asumió el riesgo de los sobre costos que se presentaran en relación con su presupuesto, por virtud de las condiciones técnicas que se requerían para ciertos soportes de servicio. Se resalta la carga de conocimiento y experiencia que tenía [el contratista] al momento en que realizó la oferta, (…) De conformidad con lo expuesto, la supuesta orden del interventor no imponía una carga imprevisible, sorpresiva o extraordinaria, puesto que el requerimiento de tiempos de respuesta se correspondía con las condiciones del servicio y los indicadores de productividad mínima que la contratista debía cumplir. Por ello, se reafirma que, si la contratista no tuvo en cuenta todos los supuestos del componente de transporte para cotizar la tarifa, corrió con el riesgo del incremento de costos causado por la referida orden. (…) Se recuerda que para demostrar el desequilibrio económico del contrato y atribuirlo a la empresa contratante se requería que la contratista acreditara el elemento de la imprevisibilidad en la causa que habría originado un desfase financiero de carácter material en la ejecución del contrato.CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHODe acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, aplicable a este proceso por virtud del artículo 188 del CPACA, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente en recurso de apelación, en este caso la demandante. (…) Se advierte que en el presente caso se encuentra acreditada la gestión del apoderado de UNE EPM, frente a la interposición del recurso de apelación, a través de la defensa ejercida en su escrito de alegatos en segunda instancia. Dicha gestión la estima la Sala como suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, de acuerdo con lo previsto en los mencionados artículos 365 y 366 del CGP. A manera de precisión y para justificar con mayor razón lo antes expuesto, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues, aun en ese caso, tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP (…) Por lo anterior, si la parte actuó a nombre propio y aun así tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos diferentes de los salariales no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas. Adicionalmente, debe señalarse que, bajo las reglas del CGP la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley” . Un supuesto diferente se presentaría si la entidad demandada no hubiera intervenido en el trámite del recurso de apelación, pues en esa situación no se habrían causado agencias en derecho a su favor por la segunda instancia.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sala Especial de Decisión No. 25, frente al recurso de revisión, en las sentencias de 6 de marzo de 2018, expediente 11001031500020150154200 y 11001031500020160218700 y sentencia de 2 de julio de 2019, expediente: 11001031500020160292900. Sentencia C - 157 / 13. MP. Mauricio González Cuervo.

MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / ACTA DE LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO / PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL / CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TERMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Aunque se advierte la extemporaneidad de la liquidación respecto del plazo contractual, para establecer la oportunidad de la demanda es pertinente contar el término de la caducidad de la acción desde el acta de liquidación, puesto que así lo establece el apartado iii) del literal j) del artículo 164 del CPACA.

FUENTE FORMAL: C.P.A.C.A – ARTÍCULO 164 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Sala Plena, Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia de 1º de agosto de 2019, referencia: controversias contractuales, radicación: 05001-23-33-000-2018- 00342-01 (62009), demandante: Consorcio Estación 2013, demandado: Metroplús S.A. LEY APLICABLE AL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / SERVICIO DE TELECOMUNICACIONES / TELECOMUNICACIONES / REDES DE INTERCONEXIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE TELECOMUNICACIONES / RÉGIMEN DE TELECOMUNICACIONES / REGULACIÓN DE LAS TELECOMUNICACIONES / EPM / REDES DEL SERVICIO PÚBLICO DE TELECOMUNICACIONES / APLICACIÓN DE LA VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO / VIGENCIA DE LA LEY EN EL TIEMPO Conviene precisar que, de acuerdo con el documento de solicitud de oferta de junio de 2008, la contratante indicó que esa entidad estaba sometida a la Ley 142 de 1994, lo cual llevaría a la aplicación del derecho privado en su contratación, por virtud del artículo 31 de la citada ley.

Sin embargo, es útil observar que el objeto del contrato se refirió a actividades de telecomunicaciones que no se correspondían con los servicios públicos domiciliarios, en cuanto, de conformidad con especificaciones funcionales, se advierte que el contrato se requirió para el soporte en los servicios a los clientes de las redes y equipos de conexiones de televisión, internet y telefonía básica conmutada –incluyendo construcción de redes, reposición, mantenimiento, servicios de corte y reconexión-.

Por ello, aunque la anterior precisión no introduce una diferencia sobre el régimen de contratación de derecho privado que se aplicó al contrato (…), se precisa que la ley del contrato era la correspondiente a las actividades de telecomunicaciones, es decir, el artículo 33 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, “para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados”.

(…) Por otra parte, de acuerdo con lo acreditado en el proceso, se agrega que, después de celebrado el contrato, cuando entró a regir la Ley 1341 de 2009, que derogó el régimen especial de las entidades estatales que prestaban servicios de telecomunicaciones, contenido en el Decreto-ley 1900 de 1990 y los artículos 33, 34, 35 y 38 de la Ley 80 de 1993, UNE EPM, ahora demandada, ajustó su objeto social principal - a los “servicios de telecomunicaciones, tecnologías de la información y telecomunicaciones”.

El artículo 55 de la Ley 1341 de 2009 no constituye la ley de celebración del contrato (…), por cuanto es posterior; no obstante, se reseña que la mencionada disposición indicó que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, “cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho privado”.

(…) Así las cosas, se concluye que el contrato (…), se rigió por el derecho privado, dentro del principio de la libertad de formas y de esquemas contractuales, por virtud del artículo 1602 del Código Civil y del artículo 824 del Código de Comercio FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 33 / CÓDIGO CIVIL - ARTÍCULO 1602 / CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 824 EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONTRATO ESTATAL REGIDO POR EL DERECHO PRIVADO / LEY APLICABLE AL CONTRATO / DIFERENCIA ENTRE LA RESPONSABILIDAD POR INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO Y DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL Se advierte que, a diferencia de lo que afirma la demandada, el asunto no puede despacharse con la premisa de que el desequilibrio económico del contrato solo puede declararse en los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993, (…) Aunque para formular sus pretensiones la demandante se refirió tanto al incumplimiento como al desequilibrio económico, es útil la distinción entre los dos conceptos para el análisis de las pruebas, que ahora se cuestiona en la apelación. Esto último resulta importante en el presente asunto, por cuanto no existió una cláusula contractual que obligara a mantener el equilibrio o la equivalencia de prestaciones, pero resulta evidente que puede pretenderse, de manera autónoma, la pretensión de desequilibrio económico y la indemnización del daño contractual correspondiente, por ejemplo, en el supuesto de que las órdenes de la entidad contratante hubieran impuesto a la contratista mayor onerosidad en los costos o gastos que estaban convenidos a cargo de la contratista en la fórmula económica que gobernó el contrato.

En aplicación del derecho privado también puede traerse a colación la posible configuración del desequilibrio económico, desde la perspectiva de la teoría de la imprevisión, cuando se trata de hechos o circunstancias imprevisibles que generan una excesiva onerosidad a una de las partes, de acuerdo con los elementos que fija el artículo 868 del Código de Comercio.

Es decir que, los casos de desequilibrio de contratos regidos por el derecho privado se pueden evaluar de conformidad con el artículo 868 del Código de Comercio. FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE COMERCIO - ARTÍCULO 868 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2019, Exp 58895.

EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / FIJACIÓN DEL PRECIO / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO / RIESGOS DEL CONTRATO ESTATAL / RIESGO ECONÓMICO DEL CONTRATO / CONTRATISTA / INCREMENTO DEL PRECIO / DESEQUILIBRIO FINANCIERO DEL CONTRATO ESTATAL / NECESIDAD DE LA PRUEBA En criterio de la Sala, en este proceso, como en todos aquellos en que se debaten los aspectos financieros del desequilibrio económico del contrato, constituye un paso obligado en el análisis de las pruebas identificar con claridad la fórmula de precio, su funcionamiento y la distribución de las cargas y los riesgos del contrato, puesto que es a partir de la equivalencia de las prestaciones previstas y pactadas que se puede establecer o no el desbalance financiero.

(…) Por ello, para resolver el asunto sub lite, se hace necesario examinar la formulación del precio del contrato, con fundamento en el análisis de los documentos de oferta y aceptación, las órdenes o causas que invoca la demandante como fuente del desequilibrio y, en su caso, el efecto financiero concreto que tuvieron sobre las cargas de la contratista (…) Es útil observar que frente al esquema de formación de las tarifas pactadas que se acaba de describir, para probar el desequilibrio económico del contrato NO resulta suficiente que la demandante se limite a demostrar los salarios, prestaciones sociales, costos y los gastos de transporte asumidos o pagados por ella, sino que debe traer al proceso la prueba de la causa del efecto financiero en el incremento no previsto, es decir, aquel que se encuentra por fuera de las condiciones contractuales y que por tal razón la contratista no está obligada a soportarlo.

En procesos como el presente no sobra advertir que el desequilibrio económico del contrato puede configurarse, aunque según los documentos de oferta los servicios deban ser cotizados y prestados “a todo costo”, puesto que, en caso de presentarse costos imprevisibles o irresistibles que ocasionen un desfase financiero material, podrían originarse el deber de indemnizar el perjuicio.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 30 de agosto de 2017, Expediente 37567. GASTOS ADICIONALES / PAGO DE GASTOS ADICIONALES / CONTRATISTA / IRRESISTIBILIDAD/ IMPREVISIBILIDAD / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / ALTERACIÓN DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / RUPTURA DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO / FIJACIÓN DEL PRECIO / FÓRMULA PARA EL REAJUSTE DE PRECIO / RIESGOS DEL CONTRATO ESTATAL / RIESGO ECONÓMICO DEL CONTRATO Para concluir este análisis se advierte que, ahora en el proceso, para obtener la pretendida condena contra UNE EPM no bastaba con demostrar que la contratista incurrió en costos o gastos mayores a los que ella había estimado: es preciso analizar si se trató de eventos imprevisibles o irresistibles y si por virtud de ellos se produjo un cambio de condiciones que conllevaran excesiva onerosidad en las cargas de la contratista, en relación con lo que estaba incluido –o debió estarlo- en el valor de su oferta, que se convirtió en el precio del contrato bajo la fórmula que se ha identificado.

(…) La demandante refirió como causa del desequilibrio la orden de reconocerle a los trabajadores de (…) el pago del “día 31”, en caso de que lo hubieran laborado, (…) La apelante estima que solo estaba obligada a respetar el salario mínimo mensual o la suma correspondiente al salario mínimo de referencia, de acuerdo con el perfil del cargo fijado en el documento de oferta, teniendo en cuenta que el citado valor de referencia se expresó en términos de salario mínimo mensual legal vigente.

No obstante, en el análisis del documento de oferta, la Sala considera acertada la interpretación que realizó el interventor, puesto que, tal como se ha expuesto en esta providencia, al establecer la fórmula de precio se evidencia que la base de estimación de las tarifas era por horas diurnas o nocturnas, lo cual lleva a concluir que la contratante exigió en forma válida que se les pagara a los trabajadores de acuerdo con el tiempo real trabajado en horas y no con base en el salario mínimo mensual fijo.

Así las cosas, es adecuado entender que la periodicidad de pago era quincenal, de acuerdo con los días laborados en la respectiva quincena –que en meses de 31 días podían llegar a acumular 16 días- y que debían ser pagados por (…) con sus correspondientes recargos por horas laboradas en forma extra al horario máximo y por horas nocturnas o en días festivos.

Esa interpretación no se opone a que el documento de oferta hubiera establecido referencias de salarios mínimos de acuerdo con el perfil de cada cargo. (…) La apelante afirma que se presentó un cambio en el componente de transporte, el cual consistió en que durante el primer año de vigencia se le exigió el transporte separado de cada pareja de operarios destinada a prestar determinados servicios y no se le pagó el incremento del costo frente a lo cotizado, al no poder trasladar dos parejas en el mismo vehículo (…) aunque el documento de oferta no contenía restricciones en los vehículos a utilizar para ciertos procesos, concluye la Sala que el tipo de actividades exigía prever vehículos con capacidad de carga idónea, al menos para aquellos eventos referidos a los cables e instalaciones que así lo imponían.

(…) La forma como la contratista decidió estructurar el componente de transporte, significó que, al cotizar la tarifa más baja para el 100% de los eventos de servicio de transporte, asumió el riesgo de los sobre costos que se presentaran en relación con su presupuesto, por virtud de las condiciones técnicas que se requerían para ciertos soportes de servicio.

Se resalta la carga de conocimiento y experiencia que tenía [el contratista] al momento en que realizó la oferta, (…) De conformidad con lo expuesto, la supuesta orden del interventor no imponía una carga imprevisible, sorpresiva o extraordinaria, puesto que el requerimiento de tiempos de respuesta se correspondía con las condiciones del servicio y los indicadores de productividad mínima que la contratista debía cumplir.

Por ello, se reafirma que, si la contratista no tuvo en cuenta todos los supuestos del componente de transporte para cotizar la tarifa, corrió con el riesgo del incremento de costos causado por la referida orden. (…) Se recuerda que para demostrar el desequilibrio económico del contrato y atribuirlo a la empresa contratante se requería que la contratista acreditara el elemento de la imprevisibilidad en la causa que habría originado un desfase financiero de carácter material en la ejecución del contrato.

CONDENA EN COSTAS / CONDENA EN COSTAS EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS / AGENCIAS EN DERECHO / CONDENA EN AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LA LIQUIDACIÓN DE LAS AGENCIAS EN DERECHO / PROCEDENCIA DE LAS AGENCIAS EN DERECHO De acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, aplicable a este proceso por virtud del artículo 188 del CPACA, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente en recurso de apelación, en este caso la demandante.

(…) Se advierte que en el presente caso se encuentra acreditada la gestión del apoderado de UNE EPM, frente a la interposición del recurso de apelación, a través de la defensa ejercida en su escrito de alegatos en segunda instancia. Dicha gestión la estima la Sala como suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, de acuerdo con lo previsto en los mencionados artículos 365 y 366 del CGP.

A manera de precisión y para justificar con mayor razón lo antes expuesto, resulta importante destacar que la fijación de agencias en derecho no se ve afectada en el evento en el que la parte haya litigado, incluso, a nombre propio, sin apoderado, pues, aun en ese caso, tiene derecho a que se fije el monto de agencias para retribuir su actuación, tal como se desprende de lo señalado en los numerales 3 y 4 del artículo 366 del CGP (…) Por lo anterior, si la parte actuó a nombre propio y aun así tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos diferentes de los salariales no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas.

Adicionalmente, debe señalarse que, bajo las reglas del CGP la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”.

Un supuesto diferente se presentaría si la entidad demandada no hubiera intervenido en el trámite del recurso de apelación, pues en esa situación no se habrían causado agencias en derecho a su favor por la segunda instancia. FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 365 - NUMERAL 1 / C.P.A.C.A. - ARTÍCULO 188 NOTA DE RELATORÍA: Sobre el tema, ver: Sala Especial de Decisión No. 25, frente al recurso de revisión, en las sentencias de 6 de marzo de 2018, expediente 11001031500020150154200 y 11001031500020160218700 y sentencia de 2 de julio de 2019, expediente: 11001031500020160292900.

Sentencia C- 157/13. MP. Mauricio González Cuervo. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá D.C., diecinueve (19) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2013-00781-02(63572) Actor: CONSULTORÍAS ELÉCTRICAS Y ELECTRÓNICAS CONSULTEL S.A.S. Demandado: UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: DESEQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – también puede presentarse en contratos que se rigen por el derecho privado – en este caso, los servicios de telecomunicaciones / INCUMPLIMIENTO Y DESEQUILIBRIO ECONÓMICO – precisiones y diferencias - metodología para valorar la prueba del desequilibrio / ECUACIÓN ECONÓMICA - en criterio de la Sala, en este proceso, como en todos aquellos en que se debaten los aspectos financieros del desequilibrio económico del contrato, constituye un paso obligado en el análisis de las pruebas identificar con claridad la fórmula de precio, su funcionamiento y la distribución de las cargas y los riesgos del contrato, puesto que es a partir de la equivalencia de las prestaciones previstas y pactadas que se puede establecer o no el desbalance financiero / DOCUMENTOS DE OFERTA – carga del contratista al definir los componentes de la tarifa ofrecida / ACTA DE LIQUIDACIÓN BILATERAL – cómputo de la caducidad – desde el día siguiente al acta.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 30 de julio de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Decisión Oral, mediante la cual se resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante. 1. Síntesis del caso UNE EPM Telecomunicaciones S.A y Consultorías Eléctricas y Electrónicas Consultel Ltda celebraron el contrato 100010433393 de 11 de agosto de 2008, cuyo objeto consistió en la “prestación de servicios para el desarrollo de actividades requeridas para satisfacer las necesidades de los clientes soportadas en la infraestructura de telecomunicaciones.

Las diferencias que se traen al proceso se materializaron en las salvedades al acta de liquidación bilateral y se relacionan con el incumplimiento y desequilibrio económico del contrato por sobrecostos en los componentes de recurso humano y transporte. Igualmente, se discute el no reconocimiento de algunos servicios de transporte, los costos del personal vinculado a las labores de cierre para la liquidación del contrato y el descuento por devolución de equipos sin sus fuentes. 2.

La demanda La demanda con la que se inició este litigio se presentó el 9 de mayo de 2013[1] por la sociedad Consultorías Eléctricas y Electrónicas Consultel SAS (antes Ltda)[2], en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, contra UNE EPM Telecomunicaciones S.A.[3], a través de la cual solicitó (se trascribe de forma literal, la negrilla y la subraya son del texto): “Primera.

Que se declare que UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. por los hechos alegados en este escrito, incumplieron el contrato No. 10010433393 de fecha 11 de agosto de 2008. “Segunda: Que como consecuencia, de dicho incumplimiento se rompió el equilibrio económico del contrato 10010433393 de fecha 11 de agosto de 2008 y en contra de la parte demandante.

“Tercera. Que igualmente, por las razones señaladas en la parte motiva de este escrito, se declare que UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. es responsable del restablecimiento del equilibrio económico del contrato No. 10010433393 de fecha 11 de agosto de 2008, de conformidad con los hechos narraos en este escrito. “Cuarta. Que como consecuencia, se condene a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. a pagar a la parte demandante las sumas que se puedan demostrar en el curso de este proceso y a las que hace alusión la parte motiva de este escrito.

“Quinto: Que se condene a las UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. a pagar a la parte demandante los perjuicios que se hayan producido como consecuencia de no haber podido utilizar las sumas de dinero a que sea condenada. “Sexta. Que las sumas a que sea condenada la parte demandada sean actualizadas (…). “Séptima: Que las sumas líquidas establecidas en la Sentencia produzcan intereses en la forma que determina la Ley.

“Octava. Que se condene a la parte demandada a pagar las costas del proceso y las agencias en derecho”[4] 3. Los hechos En el escrito de demanda, en síntesis, la parte actora narró los siguientes hechos: 3.1. Como resultado del procedimiento de contratación 005588, UNE EPM y Consultel celebraron el contrato 100010433393 de 11 de agosto de 2008, que se inició en la misma fecha, cuyo objeto consistió en la “prestación de servicios para el desarrollo de actividades requeridas para satisfacer las necesidades de los clientes soportadas en la infraestructura de telecomunicaciones”, en las zonas definidas para el grupo 3 de la citada invitación. 3.2.

En criterio del demandante, la remuneración del contrato “era la ´propia de un sistema de reembolso de gastos” y se determinaba de acuerdo con los valores de la oferta[5]. 3.3.- El 15 de febrero de 2011 se suscribió entre las partes un acta de liquidación bilateral, en la que se relacionaron los hechos materia del desacuerdo que Consultel dejó consignados como salvedades y que se traen al debate judicial así: i) la orden de pagar los trabajadores el día 31 de aquellos meses que lo tuvieren, la cual se impuso con independencia del salario mensual fijado en los perfiles de los cargos y sin tener en cuenta que, eventualmente, la remuneración pagada por UNE EPM a Consultel fuera menor; ii) desequilibrio por los primeros doce meses del contrato 100010433393, con ocasión de las órdenes impartidas por UNE EPM en materia del componente de transporte, iii) descuento por transporte del personal suministrado en la sede Ancón Sur y no pagado por UNE EPM; iv) no pago del personal operativo requerido para la coordinación y cierre final del contrato hasta agosto 31 de 2010; v) descuentos y retenciones realizados por concepto de las fuentes de los equipos entregados a UNE EPM, las cuales no aparecieron posteriormente. 4.

Fundamentos de derecho La parte actora invocó la procedencia de la acción contractual, la aplicación de la Ley 80 de 1993 frente al incumplimiento de la entidad pública y al desequilibrio económico, la mayor permanencia en obra y el deber de reconocer los perjuicios causados. 5. Actuación procesal 5.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia admitió la demanda mediante auto de 25 de junio de 2013 y corrió traslado a la parte demandada, al Procurador Judicial[6] y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado[7]. 6.

Contestación de la demanda UNE EPM Telecomunicaciones S.A. contestó la demanda y explicó lo siguiente: La lista de actividades contenida en el contrato 100010433393 de 11 de agosto de 2008 fue enunciativa y, en su ejecución, se acordaron tres modificaciones contractuales, a saber: i) acta de modificación No. 1 de 5 de octubre de 2009, referida a la creación y modificación de perfiles, el cambio en el componente de transporte y el de las tarifas correspondientes; ii) acta de modificación No. 2 de 25 de febrero de 2010, mediante la cual se acordó la ampliación de plazo hasta el 15 de abril de 2010 y la correspondiente adición del valor estimado[8] y iii) acta de modificación No 3, contentiva del acuerdo sobre el incremento del factor prestacional del recurso humano para el período de ampliación del contrato, aplicable entre el 11 de febrero y el 15 de abril de 2010.

La demandada indicó que el precio del contrato era indeterminado, pero determinable, “a través de la multiplicación entre la tarifa aceptada por las actividades estimadas o ejecutadas a partir de la orden de inicio”[9]. Agregó que el valor final ejecutado ascendió a $38.976’730.865, suma que se discriminó en el acta de liquidación[10], por concepto de las distintas actividades ejecutadas, incluyendo el total de reajustes y los costos reembolsables.

Reseñó que los costos reembolsables correspondían únicamente a los conceptos detallados en el capítulo VIII del documento de solicitud de oferta, de acuerdo con lo previsto en la cláusula de precios contenida en el citado documento. Indicó que la oferta debía presentarse a “a todo costo” incluido en el valor unitario por actividad, mediante la figura de “horas actividad con base en las tarifas cotizadas”, exceptuando únicamente los costos reembolsables.

Afirmó que UNE EPM le reconoció a Consultel todos los conceptos que constituían el precio, de acuerdo con los soportes que presentó esa contratista. Resaltó que se rechazaron las reclamaciones respecto de las cuales Consultel no acreditó que hubiera realizado pagos por las sumas cuyo reembolso pretendió. Destacó que los recursos administrativos cuyo reconocimiento solicitó Consultel correspondían a la actividad de esa contratista y debió considerarlos en la oferta, o en su momento, en la modificación número tres que se realizó al contrato 100010433393, no obstante lo cual, al firmar dicha modificación Consultel no presentó reclamación o inconformidad acerca de si tenía retrasos o enfrentaba dificultades.

Concluyó que no era cierto que se hubiera presentado un desbalance o desequilibrio económico y se opuso a las pretensiones de la demanda. En el acápite de las razones de la defensa, la parte demandada invocó la Ley 1341 de 2009 (Ley de TIC´s), la cual originó una modificación a los estatutos de UNE EPM, al ajustarse a las reglas de la actividad de telecomunicaciones y, con base en ella, destacó que sus contratos se rigieron por el derecho privado, de acuerdo con el artículo 55 de la citada ley.

Argumentó que la teoría del desequilibrio económico solo aplica en los contratos de derecho público. Agregó que la liquidación del contrato está prevista en la Ley 80 de 1993, contentiva del régimen de la contratación estatal, y que se creó básicamente para el contrato de obra pública y de suministro, dado su carácter de ejecución sucesiva.

Advirtió que la liquidación del contrato 100010433393 solo operaba de manera convencional, en atención a las reglas del derecho privado que gobernó el citado contrato. Como excepciones, la parte demandada presentó las siguientes: i) inaplicabilildad de la Ley 80 de 1993, ii) caducidad, puesto que el contrato era de aquellos que “no requería liquidación”, de manera que el término de dos años fijado en el artículo 136 del CCA corrió desde la terminación del contrato; iii) cumplimiento del contrato y iv) ausencia de responsabilidad, por razón del pago del contrato y la inexistencia de perjuicios. 7.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, en la sentencia de primera instancia, resolvió el litigio en los términos indicados al inicio de esta providencia, es decir, negó las pretensiones de la demanda. Luego de considerar su competencia para conocer del asunto -por aplicación del artículo 104 del CPACA en razón del servicio público de infraestructura de telecomunicaciones que se prestaba a través del contrato 100010433393- el Tribunal a quo estimó que el problema jurídico consistió en establecer si se causó un desequilibrio económico a la contratista, por virtud de las órdenes y descuentos que fueron referidos en la demanda. 7.1.

En relación con la orden de pagar a los trabajadores por el día 31 -en los meses que tuvieron esa duración- el Tribunal a quo observó que no procedía la reclamación, toda vez que, de acuerdo con el documento de condiciones generales, a la contratista le correspondía el pago de sus trabajadores. Consideró que la contratista no podía trasladar a UNE EPM los eventuales errores en que incurrió en la formulación de la oferta respecto de los días laborables o del pago de parafiscales, de acuerdo con lo que se evidenció, con fundamento en el testimonio de Javier Alonso Arango Tabares (subdirector de reparación de telecomunicaciones de UNE-EPM). 7.2.

Acerca del componente de transporte, el Tribunal a quo citó las declaraciones de testigos sobre el “sistema hora- actividad” que se aplicó para definir el precio del contrato y advirtió que la contratista debía respetar lo que había ofrecido en su propuesta, toda vez que allí no “precisó de manera alguna que en la ejecución del contrato solo se emplearían camperos, camionetas o motos, como tampoco se ofreció que se distribuirían dos parejas o 4 personas en cada vehículo”[11]. 7.3.

Sobre el cobro del transporte prestado para la sede Ancón Sur, en la sentencia de primera instancia se observó que no existieron planillas para acreditarlo. 7.4. De la misma forma, en torno de la reclamación por el monto pagado al personal operativo que se requirió para el cierre o liquidación del contrato, el Tribunal a quo anotó que, de acuerdo con el pliego de condiciones, la contratista debía establecer el costo de las actividades de informes, reportes y digitalización, de manera que, si no cumplió con calcular esos costos, mal podía trasladar a la demandada la carga de haber planeado adecuadamente su oferta.

Reseñó que en el modificatorio dos se amplió el plazo del contrato para cumplir con las reparaciones y pedidos pendientes, en las mismas condiciones del contrato inicial. En la sentencia de primera instancia se observó que Consultel no fue oportuno en las actividades a su cargo y que en la etapa precontractual debió planear y considerar el personal requerido tanto en la ejecución, como en las actividades de liquidación o cierre[12]. 7.5.

Sobre la procedencia o no de los descuentos, el Tribunal a quo se apoyó en las declaraciones del ingeniero interventor Arbey de Jesús Ortiz, según las cuales la contratista debía tener un inventario “de las fuentes que recogía y que devolvía a UNE”[13] y prever las adecuaciones requeridas para realizar la entrega con las fuentes de alimentación de los equipos.

Finalmente, el Tribunal a quo estimó que, aunque el dictamen calculó las eventuales indemnizaciones, no era procedente aplicarlas, por las razones ya expuestas, dado que la contratista debió prever y realizar las distintas actividades y adecuaciones para la ejecución y entrega, de acuerdo con sus obligaciones. 8. El recurso de apelación El 13 de agosto de 2018, la parte demandante presentó y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitó que “se evalúe toda la prueba aportada y se cumpla la razón material de la justicia que debe justificar toda decisión judicial”[14].

Afirmó que pretende el reconocimiento del derecho que se encuentra sustentado en las pruebas allegadas al proceso y que el Tribunal a quo lo desconoció y se limitó a negar los derechos reclamados, fundándose en una mera relación de las pruebas y una serie de afirmaciones generales. Recabó de manera extensa en la labor del juez, los valores que representan el “catálogo axiológico” y los principios constitucionales que le conciernen para administrar justicia[15].

Destacó que las pruebas indican que Consultel tuvo mayores costos que alteraban las condiciones económicas existentes al momento de proponer. 8.1. Sobre la orden de reconocer el día 31 de cada uno de los meses reclamados, resaltó que en las tablas del pliego de condiciones se reseñó que todos los salarios “por perfil” tenían como referente el salario mínimo legal mensual vigente[16] y afirmó que al obligar a Consultel a pagar un día adicional a lo estimado, en los meses que tuvieron 31 días, se originó el desequilibrio económico[17]. 8.2.

Sobre la reclamación por el cambio en el componente de transporte puntualizó que la sentencia de primera instancia no tuvo en cuenta que el reclamo económico sobre el componente de transporte se presentó porque en tres procesos específicos (HFC, guarda-líneas y cables correctivos) la interventoría no permitió que se trasladaran dos parejas por carro (4 personas) y exigió prestar el servicio con una pareja por vehículo, lo cual “produjo un problema económico de gran relevancia para el contratista”[18].

Especificó que en el dictamen se estableció que en vez de haber cobrado $6.674,19 por hora, bajo la nueva exigencia, la sociedad contratista tenía que cobrar una tarifa de $13.348,38 hora, calculada por el perito para la zona de Medellín, norte y sur[19]. Destacó que en ningún lugar del pliego de condiciones se impuso restricción alguna acerca del tipo de vehículo a utilizar o el número de personas que se transportarían en cada uno[20] y que este aspecto era de competencia de la contratista, de acuerdo con lo expuesto en la audiencia previa al cierre del procedimiento de contratación[21]. 8.3.

Observó que en materia del transporte prestado para las capacitaciones en la sede Ancón Sur, el señor Alberto Londoño Mejía indicó que sí hubo planillas, pero el interventor no las firmó. Afirmó que en el proceso se demostró la prestación efectiva del servicio de transporte, a través de los correos del señor Londoño, quien estaba a cargo de las labores de coordinador de capacitación de la Sede de Ancón Sur.

Resaltó que este último no tenía relación contractual con Consultel, sino con UNE- EPM[22], por lo que, según expuso, debía reconocérsele el pago de la suma que le fue descontada. 8.4. Sobre el pago de personal requerido para cerrar la bodega de Medellín, la apelante afirmó que “L[l]o que UNE no pagó fue el tiempo que debieron permanecer los auxiliares administrativos y almacenistas para ‘digitar los materiales utilizados en actividades ejecutadas’ lo cual claramente no era parte del AIU del contrato”[23] porque, según afirmó en su apelación, “los digitadores eran personal cuyos costos eran reembolsables”, pero solo podían emplearse con autorización de la interventoría, la cual no se dio, pese a los requerimientos de la contratista. 8.5.

En relación con el descuento por concepto de fuentes no entregadas, resaltó que, solo varios meses después del reintegro de los módems, UNE EPM informó que se detectaron unos faltantes. Solicitó tener en cuenta las declaraciones de Orlando Ruiz, inspector de comunicaciones de UNE, en las que ese testigo reconoció la desorganización de esa entidad y narró que en una ocasión no le contaron los reintegros de Consultel, no le firmaron la remisión y días después le informaron que el reintegro tuvo un faltante[24].

Finalmente, la apelante advirtió que el dictamen pericial demostró los gastos correspondientes a los conceptos que está reclamando en el proceso[25]. 9. Actuación en segunda instancia 9.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia concedió el recurso de apelación mediante auto del 17 de agosto de 2018[26]; recibido el expediente en el Consejo de Estado el 4 de marzo de 2019, la Sección Tercera de esta Corporación admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia[27] mediante auto de 23 de marzo de 2019, que fue notificado al Procurador Delegado el 7 de abril de 2019. 9.2.

De conformidad con el auto de 17 de mayo de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos finales y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. En el término otorgado, UNE EPM, parte demandada, presentó su escrito de alegaciones[28]. En sus alegatos, la demandada reseñó el contenido de la sentencia de primera instancia y reafirmó que las cuestiones relativas al personal y al transporte se encontraban a cargo de la contratista y, en relación con las fuentes cuyo valor de descontó por la suma de $20’865.000, indicó que Consultel no demostró “ubicación, hurto o pérdida declarada”.

Como consecuencia, UNE EPM solicitó confirmar integralmente el fallo de primera instancia. La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio en su oportunidad[29]. I. C O N S I D E R A C I O N E S Para resolver la segunda instancia de la presente litis se abordarán los siguientes temas: 1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado; 2) oportunidad en la presentación de la demanda; 3) régimen jurídico del contrato 1001043393 celebrado entre UNE EPM y Consultel; 4) algunas precisiones en torno del incumplimiento y el desequilibrio económico; 5) el caso concreto y 6) costas.

En el caso concreto se analizará la fórmula económica que gobernó el contrato y se atenderán, uno a uno, los puntos materia de la apelación. 1. Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado 1.1. Jurisdicción competente Con fundamento en el artículo 104 del CPACA[30], siendo parte del contrato 1001043393 de 2008 UNE EPM Telecomunicaciones S.A., para la época de celebración del contrato una entidad pública, “empresa de servicios públicos oficial”[31], se confirma la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer del presente asunto, bajo el medio de control de controversias contractuales, en concordancia con el artículo 141 del mismo código[32], con independencia del régimen legal aplicable al contrato en el que se generó la controversia. 1.2.

Competencia por el factor de la cuantía El Consejo de Estado es competente para conocer del presente caso por tratarse de un proceso de doble instancia en virtud de la cuantía de la pretensión mayor, de acuerdo con el artículo 157 del CPACA[33], la cual fue estimada en $1.366’420.869,29[34], suma que excede los 500 salarios mínimos mensuales vigentes[35] a la fecha de la presentación de la demanda[36]. 2.

Oportunidad en la presentación de la demanda De acuerdo con el numeral 2, literal j), apartado iii) del artículo 164 del CPACA[37], aplicable en el presente caso, el término de caducidad del medio de control contractual es de dos años, el cual se cuenta desde el día siguiente al acta de liquidación bilateral. En esta oportunidad se establece que el contrato terminó el 15 de abril de 2010, de acuerdo con lo previsto en el acta de modificación 2, y se liquidó mediante acta bilateral suscrita por los representantes de ambas partes, con constancia de salvedades, el 15 de febrero de 2011[38].

Es útil observar que el contrato sub lite no incluyó una cláusula de liquidación, pero en el documento de solicitud de oferta, al considerar la vigencia del contrato, se contempló un plazo de 60 días calendario para su liquidación, para el caso concreto, hasta el 15 de junio de 2010[39]. Con base en la referida cláusula del documento de oferta es evidente que el contrato era de aquellos que requerían liquidación, aunque se rigiera por el derecho privado.

Se agrega que las partes dieron curso a una etapa de liquidación bilateral que culminó con la firma del acta de 15 de febrero de 2011, la cual fue extemporánea respecto del plazo contractual de 60 días referido en el documento de oferta, pero el acta se suscribió dentro del término de dos años, contado a partir del 15 de junio de 2010. Debe advertirse que esa acta contiene el acuerdo de “liquidación final del contrato” y el “finiquito de todas las cuentas”, excepto en los temas delimitados por las partes en el mismo documento.

Aunque se advierte la extemporaneidad de la liquidación respecto del plazo contractual, para establecer la oportunidad de la demanda es pertinente contar el término de la caducidad de la acción desde el acta de liquidación, puesto que así lo establece el apartado iii) del literal j) del artículo 164 del CPACA. En orden a apoyar lo anterior se invoca la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera de esta Corporación, proferida el 1º de agosto de 2019, en la que se indicó: “2.4.5.7.- Por lo anterior, considerando las pautas de interpretación restrictiva de los términos de caducidad, y de favorabilidad bajo los principios pro homine, pro actione y pro damato, la Sala recoge parcialmente su jurisprudencia para establecer una forma unificada que: en el evento en que la liquidación bilateral del contrato se haya practicado luego de vencido el término pactado o supletorio (de 4 meses) para su adopción por mutuo acuerdo y del período (de 2 meses) en que la administración es habilitada para proferirla unilateralmente, pero dentro de los dos (2) años posteriores al vencimiento del plazo para la liquidación unilateral, el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta de liquidación de mutuo acuerdo del contrato, conforme al ap. iii del literal j” (la negrilla no es del texto)[40].

Como consecuencia, el término de caducidad empezó a correr al día siguiente de la firma del acta de liquidación bilateral, el 16 de febrero de 2011 y vencía el 16 de febrero de 2013; no obstante, de conformidad con el artículo 21 la Ley 640 de 2001[41], faltando dos días para su vencimiento, el término se suspendió por virtud de la solicitud de conciliación extrajudicial que se presentó 15 de febrero de 2013.

Si se tiene en cuenta que la diligencia en la cual que se declaró fallida la conciliación[42] se llevó a cabo el 9 de mayo de 2013, fecha en la que levantó el acta correspondiente, el término de caducidad estuvo suspendido entre el 15 de febrero de 2013 y el 9 de mayo de 2013 y volvió a correr el 10 de mayo de 2013, por dos días (10 y 11), de manera que vencía el 11 de mayo de 2013; sin embargo, se observa que ese día correspondió a sábado y el siguiente a domingo, no laborables en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual se concluye que la demanda se presentó en forma oportuna el lunes 13 de mayo de 2013, día siguiente hábil.

Como consecuencia, se reafirma[43] que la demanda se presentó en forma oportuna y no operó la caducidad del medio de control. 3. Régimen jurídico del contrato 100104333393 Conviene precisar que, de acuerdo con el documento de solicitud de oferta de junio de 2008, la contratante indicó que esa entidad estaba sometida a la Ley 142 de 1994[44], lo cual llevaría a la aplicación del derecho privado en su contratación, por virtud del artículo 31 de la citada ley[45].

Por ello, aunque la anterior precisión no introduce una diferencia sobre el régimen de contratación de derecho privado que se aplicó al contrato 10010433393 suscrito el 11 de agosto de 2008, se precisa que la ley del contrato era la correspondiente a las actividades de telecomunicaciones, es decir, el artículo 33 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, “para todos los efectos legales las actividades de telecomunicaciones se asimilan a servicios privados”.

Los anterior se corresponde con el contenido de la cláusula octava del contrato 10010433393, denominada “Marco Legal”, en la cual las partes indicaron el sometimiento a los documentos del proceso de contratación y “en forma supletoria las normas generales de la contratación aplicables a EPM TELECOMUNICACIONES y de las obligaciones mercantiles de la legislación colombiana que le sean aplicables”[47] (la negrilla es del texto).

Por otra parte, de acuerdo con lo acreditado en el proceso[48], se agrega que, después de celebrado el contrato, cuando entró a regir la Ley 1341 de 2009[49], que derogó el régimen especial de las entidades estatales que prestaban servicios de telecomunicaciones, contenido en el Decreto-ley 1900 de 1990 y los artículos 33, 34, 35 y 38 de la Ley 80 de 1993, UNE EPM, ahora demandada, ajustó su objeto social principal[50]- a los “servicios de telecomunicaciones, tecnologías de la información y telecomunicaciones”.

El artículo 55 de la Ley 1341 de 2009[51] no constituye la ley de celebración del contrato 10010433393 suscrito el 11 de agosto de 2008, por cuanto es posterior[52]; no obstante, se reseña que la mencionada disposición indicó que los proveedores de redes y servicios de telecomunicaciones, “cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho privado”.

Así las cosas, se concluye que el contrato 10010433393, suscrito el 11 de agosto de 2008, se rigió por el derecho privado, dentro del principio de la libertad de formas y de esquemas contractuales, por virtud del artículo 1602 del Código Civil y del artículo 824 del Código de Comercio[53]. 4. Algunas precisiones en torno del incumplimiento y el desequilibrio económico del contrato De acuerdo con el contenido de las pretensiones de la demanda, la controversia en el proceso versa sobre el incumplimiento en que habría incurrido UNE EPM y, como consecuencia de ello, el desequilibrio económico que sufrió Consultel.

Sin embargo, por razones metodológicas[54] es importante advertir que, de conformidad con los hechos narrados en la demanda, pueden diferenciarse los eventos que se relacionaron como causa del desequilibrio económico y los que refirieron al incumplimiento en los pagos del contrato, así: En el concepto de desequilibrio económico se enmarcan las reclamaciones referidas a la variación de los componentes de la tarifa del recurso humano (orden de pago del día 31) y de transporte (desequilibrio ocurrido por la instrucción de prestar el servicio con vehículos que trasladaran un sola pareja de operarios y no dos), toda vez que la demandante alega que las órdenes o instrucciones de los interventores introdujeron cambios que le impusieron cargas no previstas y le causaron dicho desequilibrio.

Por otra parte, se aprecian como pretensiones de incumplimiento del contrato, no necesariamente causantes del desequilibrio económico[55], las reclamaciones por no pago o descuento de los valores correspondientes a los servicios de transporte prestados en la Sede Ancón Sur, del costo del personal requerido para la liquidación del contrato y del valor de las fuentes, toda vez que los hechos narrados corresponden a la falta en la obligación contractual de reconocimiento y pago, en la que supuestamente incurrió UNE EPM.

Se advierte que, a diferencia de lo que afirma la demandada, el asunto no puede despacharse con la premisa de que el desequilibrio económico del contrato solo puede declararse en los contratos que se rigen por la Ley 80 de 1993, puesto que, tal como ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, el desequilibrio económico “no corresponde a una figura privativa de los negocios jurídicos gobernados por el derecho público” y el daño derivado de la ruptura de la equivalencia de prestaciones económicas “es susceptible de ser invocado en todas las relaciones negociales bilaterales, con independencia del régimen jurídico que las informe”[56].

Aunque para formular sus pretensiones la demandante se refirió tanto al incumplimiento como al desequilibrio económico, es útil la distinción entre los dos conceptos para el análisis de las pruebas, que ahora se cuestiona en la apelación. Esto último resulta importante en el presente asunto, por cuanto no existió una cláusula contractual que obligara a mantener el equilibrio o la equivalencia de prestaciones, pero resulta evidente que puede pretenderse, de manera autónoma, la pretensión de desequilibrio económico y la indemnización del daño contractual correspondiente, por ejemplo, en el supuesto de que las órdenes de la entidad contratante hubieran impuesto a la contratista mayor onerosidad en los costos o gastos que estaban convenidos a cargo de la contratista en la fórmula económica que gobernó el contrato.

Es decir que, los casos de desequilibrio de contratos regidos por el derecho privado se pueden evaluar de conformidad con el artículo 868 del Código de Comercio. Por último, bien sea frente al incumplimiento o al desequilibrio económico, le asiste la razón a la apelante en que los supuestos que plantea tienen que ser examinados de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso y no solamente con la aplicación de categorías jurídicas y conceptos generales. 5.

El caso concreto 5.1. Fórmula de precio y ecuación económica del contrato En criterio de la Sala, en este proceso, como en todos aquellos en que se debaten los aspectos financieros del desequilibrio económico del contrato, constituye un paso obligado en el análisis de las pruebas identificar con claridad la fórmula de precio, su funcionamiento y la distribución de las cargas y los riesgos del contrato, puesto que es a partir de la equivalencia de las prestaciones previstas y pactadas que se puede establecer o no el desbalance financiero.

Por ello, para resolver el asunto sub lite, se hace necesario examinar la formulación del precio del contrato, con fundamento en el análisis de los documentos de oferta y aceptación, las órdenes o causas que invoca la demandante como fuente del desequilibrio y, en su caso, el efecto financiero concreto que tuvieron sobre las cargas de la contratista[58].

Así las cosas, en este caso concreto, es preciso reseñar que en el documento de condiciones de oferta se establecieron los componentes de las tarifas a proponer, teniendo en cuenta como factores determinantes el componente del recurso humano (RH), el componente logístico de las herramientas (H) y el componente logístico del transporte (T), como se muestra en la siguiente fórmula: “T = X I C RH + C H + C T”[59] De acuerdo con lo anterior, la tarifa o precio a pagar incluía los costos directos e indirectos que se causaran por los componentes de recurso humano, herramientas y transportes.

En cuanto al componente del recurso humano, en el cuadro 7.3.2 del documento de solicitud de oferta se establece que las tarifas ofrecidas debían registrarse discriminadas en términos de “hora”, ordinaria diurna o nocturna; hora extra diurna o nocturna; hora extra festiva diurna o nocturna, cada una por actividad y por grupo. En el caso del grupo 3, punto 7.3.2.2 del documento de solicitud de oferta, tal como advirtió la parte demandada en este proceso, las tarifas se ofrecieron por valor unitario y valor total en cantidades de horas mensuales más un “porcentaje de intermediación”[60].

La Sala observa que en este porcentaje estaba incluido el denominado AIU del contrato, con el cual se reconocían los gastos de administración, imprevistos y la utilidad para la contratista. Tal como se indicó en el punto 7.3.1 del documento de solicitud de oferta, las cantidades por mes, estimadas en los formatos de UNE EPM, eran “aproximadas a las que eventualmente se causarían durante la ejecución del contrato” y, según se advirtió, “por ende deben asumirse como referencias” y no constituyeron “garantía de ninguna clase”[61].

Como consecuencia, es claro que la ecuación económica del contrato se fijó en términos de tarifas hora / actividad, incluyendo los tres componentes de recurso humano, herramientas y transporte, siendo variable la cantidad de actividades efectivamente solicitadas, de acuerdo con los requerimientos de los clientes de UNE EPM. Con fundamento en el análisis de las condiciones de la oferta que se presentó por parte de Consultel bajo las estipulaciones antes reseñadas, se advierte que el riesgo de variación de cantidades, horarios, equipos requeridos, debía ser asumido por la contratista para prestar el servicio en la forma pactada, pero, a su vez, siendo las cantidades variables, a mayor cantidad de actividades y de horas, la contratista percibía una remuneración mayor, con el correspondiente margen de intermediación o AIU.

Es útil observar que frente al esquema de formación de las tarifas pactadas que se acaba de describir, para probar el desequilibrio económico del contrato NO resulta suficiente que la demandante se limite a demostrar los salarios, prestaciones sociales, costos y los gastos de transporte asumidos o pagados por ella, sino que debe traer al proceso la prueba de la causa del efecto financiero en el incremento no previsto, es decir, aquel que se encuentra por fuera de las condiciones contractuales y que por tal razón la contratista no está obligada a soportarlo.

Finalmente, es de la mayor importancia advertir que en el punto 8.2 del documento de oferta se fijó un listado de ítems que podían ser reembolsados por la entidad contratante[62], en el cual, se anticipa desde ahora, no se encontraban los salarios ni transporte de las personas y equipos asignados a la operación del contrato[63], cuyos costos directos o indirectos -se repite- debían ser considerados en la tarifa ofrecida por la contratista.

Así las cosas, a diferencia de lo que afirma la demandante, se establece que, salvo los ítems de costos reembolsables expresamente definidos en capítulo VIII del documento de oferta, la ecuación económica del contrato no funcionaba por el sistema de reembolso de los costos o gastos en que hubiera incurrido la contratista. Para concluir este análisis se advierte que, ahora en el proceso, para obtener la pretendida condena contra UNE EPM no bastaba con demostrar que la contratista incurrió en costos o gastos mayores a los que ella había estimado: es preciso analizar si se trató de eventos imprevisibles o irresistibles y si por virtud de ellos se produjo un cambio de condiciones que conllevaran excesiva onerosidad en las cargas de la contratista, en relación con lo que estaba incluido –o debió estarlo- en el valor de su oferta, que se convirtió en el precio del contrato bajo la fórmula que se ha identificado. 5.2.

El pago del día 31 La demandante refirió como causa del desequilibrio la orden de reconocerle a los trabajadores de Consultel el pago del “día 31”, en caso de que lo hubieran laborado, lo cual se originó en las comunicaciones de noviembre 18 de 2008[64], noviembre 27 de 2008[65] y octubre 19 de 2009[66], suscritas por los ingenieros de la subdirección de reparación de telecomunicaciones, encargados de la interventoría del contrato.

El debate se originó alrededor de la aplicación del punto 8.11 del documento de oferta, titulado “OTROS ASPECTOS”, literal 19), en el cual se dispuso (se trascribe de forma literal): “19. Los pagos a los trabajadores y a los conductores ocupados por EL CONTRATISTA se deberán realizar quincenalmente, Los días liquidados así como las respectivas horas extras serán de acuerdo con el período laborado[67].

En la comunicación 00511266 de octubre 19 de 2009, suscrita por Arbey de Jesús Ortiz, ingeniero interventor, se reiteró la interpretación dada al documento de oferta y, con base en ello, se ordenó a Consultel el pago de acuerdo con los días laborados así (se trascribe de forma literal): “ASUNTO: Pago de lo causado el día 31 de los meses así señalados, al personal ocupado por CONSULTEL contrato 10010433393.

“Las inquietudes planteadas en sus comunicados CG 514-079 y CG-524-089 fueron resueltas en los escritos rotulados por UNE con los números 00348492 y 00342868, firmados por Oscar Armando Atehortúa Martínez, en los que se refirió de la siguiente manera: ‘En el numeral 8.11 (…) indica que los pagos a trabajadores y conductores ocupados por EL CONTRATISTA se deberán realizar quincenalmente.

Los días liquidados así como las respectivas horas extras serán de acuerdo al período laborado. Lo cual deja claro que el período de pago debe coincidir con el período laborado, ósea si el trabajador laboró 16 días, éstos deben ser cancelados en el pago respectivo. Es conveniente notar, que en ningún momento lo expresado en la solicitud de oferta vulnera los derechos del trabajador y por el contrario fija una condición más beneficiosa para este, la cual fue conocida por el oferente al momento del análisis y posterior presentación de su oferta’.

“Importante es resaltar, que en desarrollo del contrato 1001043393 se habrá de tener en cuenta además de las normas del derecho privado lo establecido en la solicitud de oferta en que se plasmaron las condiciones del mismo, una de sus estipulaciones se refiere a la necesidad de comprender integralmente la información y formular la oferta ceñida al contenido de la misma, Y de la lectura del artículo 8.11 numeral 19 del pliego, se discierne la obligación que le asiste al contratista de pagar los días 31 (para mes de 31 días) al personal que ocupe en la ejecución del pluricitado contrato.

“Teniendo en cuenta lo anterior lo instamos a cumplir con lo normado para el contrato de la referencia, por lo tanto reiteramos la orden de cancelarle al personal empleado por el contratista para el desarrollo del objeto contractual, lo correspondiente a los días 31 no pagados, este desembolso debe realizarlo a más tardar el día 30 de octubre del presente año; además lo invitamos a que en los meses venideros dicha obligación patronal la ejecute oportunamente”[68] (la negrilla no es del texto).

Aunque la competencia del interventor no es asunto materia del presente debate, se advierte que en el punto 6.21 del documento de oferta se dispuso (se trascribe de forma literal): “El INTERVENTOR representará a LA EMPRESA y será intermediario ente esta y EL CONTRATISTA y por su conducto se tramitarán todas las cuestiones relativas al desarrollo del contrato”[69].

La apelante estima que solo estaba obligada a respetar el salario mínimo mensual o la suma correspondiente al salario mínimo de referencia, de acuerdo con el perfil del cargo fijado en el documento de oferta, teniendo en cuenta que el citado valor de referencia se expresó en términos de salario mínimo mensual legal vigente. No obstante, en el análisis del documento de oferta, la Sala considera acertada la interpretación que realizó el interventor, puesto que, tal como se ha expuesto en esta providencia, al establecer la fórmula de precio se evidencia que la base de estimación de las tarifas era por horas diurnas o nocturnas, lo cual lleva a concluir que la contratante exigió en forma válida que se les pagara a los trabajadores de acuerdo con el tiempo real trabajado en horas y no con base en el salario mínimo mensual fijo.

Así las cosas, es adecuado entender que la periodicidad de pago era quincenal, de acuerdo con los días laborados en la respectiva quincena –que en meses de 31 días podían llegar a acumular 16 días- y que debían ser pagados por Consultel con sus correspondientes recargos por horas laboradas en forma extra al horario máximo y por horas nocturnas o en días festivos.

Esa interpretación no se opone a que el documento de oferta hubiera establecido referencias de salarios mínimos de acuerdo con el perfil de cada cargo. Como consecuencia, la orden del interventor no impuso cargas financieras superiores a las definidas en el documento de oferta. Por lo anterior, no se pueden aceptar los argumentos de la apelante. 5.3.

El componente de transporte La apelante afirma que se presentó un cambio en el componente de transporte, el cual consistió en que durante el primer año de vigencia se le exigió el transporte separado de cada pareja de operarios destinada a prestar determinados servicios y no se le pagó el incremento del costo frente a lo cotizado, al no poder trasladar dos parejas en el mismo vehículo[70].

Por una parte, se observa que el documento de solicitud de oferta no fijaba restricciones para los vehículos asignados en el componente de transporte, razón por la cual se acepta el argumento, que también fue reseñado en el dictamen, consistente en que la decisión de la clase de vehículos a cotizar era del resorte de los proponentes. En este sentido, se advierte que, de acuerdo con lo señalado por el perito, al estructurar su propuesta la contratista consideró la utilización de motos y de “carros con dos parejas (4) personas por vehículo; no una pareja (2) personas por vehículos”, en todos los casos[71].

Sin embargo, por otra parte, la Sala encuentra que existían requerimientos derivados del documento de oferta que imponían prever el transporte con una sola pareja de operarios, –para un cierto porcentaje o clase de servicios- o asumir el mayor valor del costo, de acuerdo con lo que se explica a continuación: 5.3.1. La complejidad o volumen de las herramientas En la sentencia de primera instancia se reseñó el testimonio de Hubber Fernando Arroyave Vásquez, quien manifestó que, para trasladar cierto tipo de elementos de infraestructura, se requerían camiones tipo 600, Dodge 600, Chevrolet 600.

El testigo puso como ejemplo los cables multiplar de 2.400 pares, la escalera para revisar la caja de dispersión, “que mide 6 metros” y plegada y recogida “mide tres metros”, para lo cual se requería un vehículo con capacete. En el mismo sentido, se observa que tabla de herramientas definida en la adenda No. 2 a los documentos de oferta contempló las herramientas referidas por el testigo[72].

La sentencia de primera instancia agregó que una logística similar fue reseñada por el citado testigo para los servicios relacionados con los cables guarda líneas y HFC, al observar: “o sea que yo casi que siempre, solamente una de cada diez veces no tendré que subirme al poste, pero el 90% de las veces yo tengo que subirme al poste para saber dónde está la falla”[73].

Se advierte la carga de contemplar en la tarifa la idoneidad de los vehículos para transportar personal destinado a labores como las HFC que necesitan escaleras[74], guardalineas[75] por razón de las herramientas y, a la vez, dar cabida a dos personas que conformaban el equipo mínimo de soporte. Igualmente, se ha demostrado que el documento de oferta exigió al proponente tener los vehículos necesarios para movilizar los recursos y equipos de acuerdo con los “Decretos 171, 174 y 176 del Ministerio de Transporte [expedidos en 2001] u otros afines en la materia”[76], referidos a las restricciones del transporte terrestre en carretera, con base en los cuales era claro que, aún en ausencia de condicionamientos específicos en el documento de oferta, debían considerarse las restricciones legales de movilidad, por ejemplo de las motocicletas en horarios nocturnos, por lo cual resulta evidente que la falta de restricciones explicitas no permitía, por ejemplo, construir la tarifa suponiendo todo el servicio en motos, por lo que se concluye que las decisiones y eventuales fallas en ese aspecto quedaban bajo el riesgo de la contratista.

Por todo lo anterior, aunque el documento de oferta no contenía restricciones en los vehículos a utilizar para ciertos procesos, concluye la Sala que el tipo de actividades exigía prever vehículos con capacidad de carga idónea, al menos para aquellos eventos referidos a los cables e instalaciones que así lo imponían. 5.3.2. El tiempo requerido para atender el servicio Por otra parte, la sentencia de primera instancia reseñó las declaraciones del ingeniero Arbey de Jesús Ortiz Pineda, que refirieron las restricciones que se imponían a la actividad de UNE –EPM, por virtud de los tiempos de respuesta en el servicio, por cuanto “la Comisión Nacional de Televisión solicitaba que un cliente no podía estar más de 24 horas sin servicio”[77].

La Sala observa que esa apreciación del testigo se corresponde con el punto 8.5 del documento de solicitud de oferta, en el cual se indicó la obligación de atender las actividades de soporte dentro de la meta de tiempo de respuesta fijada en los cuadros detallados por el tipo de servicio. Se destacan los siguientes parámetros de cumplimiento: “100% antes de 4 horas” para clientes corporativos y empresariales y “100% antes de 6 horas” para hogares.

Además, se observa que en el mismo documento de oferta se definió que “atender” el servicio en los tiempos establecidos significaba “la finalización del evento o de la actividad a entera satisfacción del cliente”[78]. Se agrega que el documento de solicitud de oferta fijaba penalizaciones en caso de no cumplir con los tiempos de respuesta y exigía una productividad mínima de actividad por hora, individualizada por cada tipo de operario o técnico, destinado a los procesos de servicio de soporte de hogares[79].

Finalmente, es de especial interés reseñar la apreciación del ingeniero Ortiz Pineda, en cuanto manifestó en relación con el número de operarios que “la experiencia es de una pareja mínimo por protocolo de seguridad”. 5.3.3. Alcance de la modificación contractual En este punto del análisis es conveniente anotar que, a diferencia de lo que afirma la demandante, el acta de modificación bilateral No. 1 de 6 de octubre de 2009 no constituyó reconocimiento de responsabilidad de UNE EPM en el mayor valor del transporte por la ejecución anterior a la modificación de las tarifas, dado que dentro del texto modificatorio no se encuentra consideración o declaración alguna en ese sentido[80].

Se precisa que la modificación de las tarifas y la introducción de nuevas condiciones respecto de la productividad del servicio solo entraron a regir a partir de la modificación suscrita el 6 de octubre de 2009, de manera que no existe soporte para aplicarlas en forma retroactiva a la suscripción del contrato, como pretende la demandante. 5.3.4.

Análisis del estimativo del perito No se puede acoger el estimativo del perito, toda vez que partió del supuesto equivocado de que la contratista podía cotizar todo el transporte con el costo de $6.674.19 hora, para transportar dos parejas y no para una pareja, conclusión a la que arribó el perito sin tener en cuenta las restricciones técnicas del servicio y los estándares del tiempo de respuesta contenidos en el documento de solicitud de oferta, según se ha expuesto en esta providencia. El perito se fundó en un análisis que, como él mismo indicó, es “muy elemental”[81], puesto que está basado en la premisa de que Consultel podía ofrecer el transporte menos costoso y tenía derecho al mayor costo que se le presentara en la prestación efectiva del servicio.

Para la Sala, esa consideración del perito no resulta aceptable para el caso concreto, teniendo en cuenta que el documento de solicitud de oferta incluyó estándares que imponían la pertinencia de considerar en la formulación de las tarifas un número de viajes con el transporte que por sus exigencias logísticas era más costoso, por cuanto así se requería para cumplir en términos de tiempo e idoneidad del soporte ofrecido.

De esta forma, el dictamen no puede ser adoptado para concluir que el incremento del costo de transporte, derivado de la forma en que la contratista decidió cotizar la tarifa, quedaba a cargo de UNE EPM por una supuesta ausencia de restricciones en el documento de oferta, dado que la interpretación integral del citado documento no permite arribar a esa conclusión. La forma como la contratista decidió estructurar el componente de transporte, significó que, al cotizar la tarifa más baja para el 100% de los eventos de servicio de transporte, asumió el riesgo de los sobre costos que se presentaran en relación con su presupuesto, por virtud de las condiciones técnicas que se requerían para ciertos soportes de servicio.

Se resalta la carga de conocimiento y experiencia que tenía Consultel al momento en que realizó la oferta, dado que, como lo reseñó el Tribunal a quo, el representante legal de Consultel declaró en el proceso[82] que era conocedor de la importancia y el peso de la variable de transporte, además de que, según consta en el expediente, esa empresa había prestado otros servicios de instalación operación y mantenimiento de la red híbrida fibra coaxial (HFC) en zonas de influencia de EPM incluidos los municipios del “oriente cercano”, de conformidad con lo que acreditó al presentar su oferta[83]. 5.3.5.

No se presentó una variación imprevista en el componente de transporte De conformidad con lo expuesto, la supuesta orden del interventor[84] no imponía una carga imprevisible, sorpresiva o extraordinaria, puesto que el requerimiento de tiempos de respuesta se correspondía con las condiciones del servicio y los indicadores de productividad mínima que la contratista debía cumplir.

Por ello, se reafirma que, si la contratista no tuvo en cuenta todos los supuestos del componente de transporte para cotizar la tarifa, corrió con el riesgo del incremento de costos causado por la referida orden. Se agrega que, en este caso, la instrucción del interventor debe apreciarse como una medida para cumplir con los estándares y tiempos mínimos que el documento de solicitud de oferta imponía y no como un cambio de condiciones contractuales.

Se recuerda que para demostrar el desequilibrio económico del contrato y atribuirlo a la empresa contratante se requería que la contratista acreditara el elemento de la imprevisibilidad en la causa que habría originado un desfase financiero de carácter material[85] en la ejecución del contrato. Como consecuencia, se confirmará la denegación de la pretensión relacionada con las instrucciones del interventor sobre el componente de transporte. 5.4.

El componente de transporte en la sede Ancón Sur La apelante solicitó tener en cuenta el testimonio del señor Alberto Londoño Mejía, quien se desempeñaba como coordinador de capacitación y entrenamiento de UNE EPM en la Sede Ancón Sur[86]. Puntualizó que en este proceso el debate se acota a definir si deben pagarse unos servicios cuyas planillas de soportes no fueron firmadas por el interventor, puesto que sí fueron prestados por Consultel.

Como la sentencia de primera instancia denegó esta reclamación por la falta de prueba, la apelante resaltó que en el proceso obran las declaraciones de Alberto Londoño Mejía, funcionario de UNE – EPM, y los documentos impresos de sus correos electrónicos[87], en los que manifestó que era una “necedad” seguir pidiendo planillas “puesto que a todas luces se comprueba que el servicio sí se prestó”.

En el testimonio rendido en este proceso, el señor Londoño indicó que no le correspondía tener contacto directo con los clientes o contratistas, sino que enviaba las constancias o informes de los servicios relacionados con la capacitación a los respectivos interventores de los contratos. Explicó que existían dos planillas, la del transportador que él no revisaba ni guardaba –solo tomaba algunos datos- y la que llevaba el señor Londoño, en cuadros de excel, para relacionar los tiempos del personal, herramientas o transporte, utilizados en las capacitaciones, los cuales remitía a los interventores.

Agregó que cuando fue consultado acerca de las planillas por parte de Consultel y los interventores, reenvió sus correos [88]a UNE desde su cuenta personal. Explicó que, en su momento, puso a un funcionario de su empresa a buscar los correos de acuerdo con las fechas de las inconsistencias que le habían identificado y se limitó a replicarlos.

Aclaró que tuvo noticia de posibles inconsistencias en una visita que le realizaron el señor Jaime (representante de Consultel) y Orlando Ruiz, aproximadamente en el año 2009. Es útil anotar que Alberto Londoño Mejía laboró con UNE- EPM hasta el 14 de noviembre de 2010, según constancia que se allegó al expediente[89], lo cual explica que para la época en que fue consultado a través de los correos electrónicos acreditados en el proceso, ya no podía acceder a los equipos de la empresa para localizar su información, habiendo sido explícito en sus declaraciones ante el Tribunal a quo en que, en su momento, se limitó a reenviar los documentos del correo.

En la audiencia, la parte demandante no interrogó al testigo, la parte demandada lo consultó sobre el conocimiento de los procedimientos de pago del contrato, a lo cual el testigo contestó que no los conocía, respuesta que se aprecia como una declaración consistente con lo que había expuesto sobre el alcance de su actividad en UNE EPM. La Sala advierte que, según se acredita con los documentos de los correos electrónicos del 16 y el 23 de diciembre de 2010 que obran impresos en el expediente[90], y que constituyen prueba idónea, por cuanto no fueron tachados y, por el contrario, aparecen confirmados con el dicho del testigo, el señor Londoño contestó a los funcionarios de UNE, les manifestó que era un descuido de los interventores la falta de planillas y les indicó que las pruebas de la información a su cargo estaban en “las máquinas de correos con múltiple destinación de UNE”[91] puesto que, en su momento, se las envió al ingeniero Oscar Atehortúa[92].

Vale la pena destacar que, en el correo de 23 de diciembre de 2010, el señor Londoño se negó a levantar nuevos informes o planillas, toda vez que manifestó: “Volver a firmar cualquier documento implica volver a verificar información”[93]. Por otra parte, reposa en el expediente la comunicación de enero 20 de 2010[94], en la cual Alberto Londoño Mejía certificó al ingeniero Arbey Ortiz la información contenida en ocho cuadros de excel con el título “Relación de liquidaciones facturas Cooperativas de transporte Consultel”[95] con su visto bueno y firma, así: |Período |Valor |Anotaciones | |17/12/2008 a 23/12/2008 |$5’125.780 |Observaciones de Alberto | | | |Londoño: en vacaciones/ | | | |Observaciones de Consultel:| | | |Pagado por UNE | |15/01/2009 a 30/01/2009 |$34’785.892,00 |Sin observaciones | |28/02/2009 a 02/03/2009 |$15’430.733,32 |Sin observaciones | |01/03/2009, /07/03/2009 |$4’071.258,00 |Sin observaciones | |y 08/03/2009[96] | | | |05/07/2009 a 31/07/2009 |$25’975.957,99 |Observaciones anexas en un | | | |cuadro de excel[97]. | |01/06/ 2009 a 17/06/2009|$11’826.669,46 |Pagadas con CT[98] 928 | | | |horas | |18/05/2009 a 30/05/2009 |$7’755.411,92 |Pagadas con CT 704 horas | |05/06/2009 a 31/08/2009 |$4’640.792,62 |Pagadas con CT 1620 horas | Se observa que esos cuadros contenían una relación de los vehículos de las cooperativas que utilizaba Consutel, con observaciones de UNE y de Alberto Londoño, en dos columnas, en las que este último anotó lo que tenía entendido sobre cada viaje, por ejemplo: “tengo entendido que fue un fin de semana en el cual tengo el soporte de un problema que hubo en Ancón por el permiso para entrar”[99].

En ese orden de ideas, se advierte que el señor Londoño no podía identificar si el gasto de transporte era o no relacionado con un determinado contrato y que sus correos y comunicaciones no constituyen el soporte suficiente para acreditar lo pertinencia del pago que reclama la demandante. La anterior apreciación resulta consistente con la manifestación del señor Londoño, en la que indicó al Tribunal a quo que estaba a su cargo únicamente el aspecto de la capacitación y advirtió que no tenía la función de liquidar o verificar los servicios prestados dentro de los respectivos contratos.

Se agrega que, al rendir testimonio, el señor Londoño narró hechos generales y no se refirió a la prestación del servicio de transporte de ninguna planilla en particular. Por otra parte, la deducción de los pagos realizada por UNE EPM era viable, con apoyo en el numeral 6.5.4 del documento de solicitud de oferta titulado “RETENCIÓN DE PAGOS” y podía persistir hasta tanto se presentaran los soportes[100].

Por todo lo expuesto, se considera que Consultel no probó el incumplimiento y que el descuento que UNE EPM realizó estaba ajustado al contrato. Finalmente, se observa que, de acuerdo con el dictamen, el valor de los servicios no pagados ascendió a $69’700.820[101], monto que puede ser correcto, pero que no acredita que UNE EPM estuviera obligado a dicho pago.

Si se quiere profundizar en la carga de la prueba en la que falló Consultel, se puede advertir que, si esa sociedad contrataba el transporte con las cooperativas, debía estar en capacidad de aportar copia de las planillas del transportador para todos los servicios, en cuanto estas constituían, a su vez, el soporte para realizar sus propios pagos.

Por todo lo expuesto, se reafirma la apreciación del Tribunal a quo sobre la insuficiencia de la prueba en relación con los gastos de transporte relacionados con la sede Ancón Sur. 5.5. Gastos del personal que laboró en la Bodega para el cierre del contrato El perito conceptuó que al finalizar el contrato el 15 de abril de 2010 se asignó personal de Consultel, “dado el alto grado de responsabilidad de Consultel con los contenidos de la bodega, ante UNE” y agregó que, como la papelería no se terminó de digitar, los digitadores y otro personal permanecieron en la sede de Consultel hasta el 15 de febrero de 2011 “finiquitando entregas menores”.

En criterio del perito, el trabajo de digitación y clasificación de materiales y equipos, “fue un servicio más, conexo a las actividades del contrato, de donde no veo razón para discutir su pago”[102]. La Sala advierte que el dictamen acredita que Consultel destinó personal más allá del término del contrato, para poder realizar las entregas requeridas en orden a liquidarlo, mas no constituye prueba de que UNE EPM estaba obligado a reconocer el costo correspondiente.

Como se ha explicado en esta providencia, el documento de oferta tenía considerado una etapa de liquidación, por lo que la contratista estaba comprometida a que, luego de terminado el plazo de ejecución del contrato, procedieran las actividades de cierre y, como no estaba pactado el reembolso de esos costos en la etapa de liquidación, resulta improcedente concluir que UNE EPM estaba obligada al pago correspondiente.

La Sala no deja de considerar que el personal a contratar para la labor de digitación estuviera sometido a autorización o visto bueno de UNE EPM; sin embargo, a diferencia de lo que sugieren las comunicaciones de la contratista en la etapa final del contrato, ello no significaba que la contratante estuviera obligada a reembolsar los salarios y prestaciones de ese personal.

Se advierte que en el documento de solicitud de oferta se estableció que la labor de digitación se realizaría por un asistente administrativo y que dicho cargo sería pagado por UNE EPM y no mediante el sistema de reembolso de costos[103]. De esta manera, no puede considerarse que los costos del personal requerido para la liquidación estaban por cuenta de UNE EPM.

Por otra parte, en criterio de la Sala, no existe prueba suficiente para concluir que la falta oportuna de digitadores obedeció a un incumplimiento de UNE EPM, ni que la extensión del plazo de liquidación más allá de lo previsto en el contrato se hubiera generado por causas imputables a UNE EPM. Así las cosas, aunque el dictamen comprueba que la actividad conexa al contrato se adelantó y que Consultel pagó los salarios y prestaciones al personal que prestó servicios relacionados con el cierre del contrato, ese costo no estaba a cargo de UNE EPM, de acuerdo las reglas generales del contrato. 5.6.

Descuento por el valor de las fuentes Con comunicación de octubre 15 de 2010, Consultel entregó a UNE EPM una relación de los equipos que afirmó no haber recibido. Explicó que se trataba de equipos que le fueron cargados al inicio del contrato, de los cuales no existió constancia alguna de entrega[104]. En la misma comunicación, Consultel hizo constar que en reunión del mes de septiembre de 2010 había entregado a UNE EPM los equipos de laboratorio y que solo posteriormente le advirtieron la falta de fuentes en dichos equipos, por lo cual rechazó los descuentos correspondientes.

En la apelación Consultel indicó que se le descontó un valor de $15’510.258 “meses después del reintegro de los módems” y agregó que una buena parte del equipo reportado como faltante inicial fue acreditado a UNE EPM. Entre las pruebas solicitó tener en cuenta el testimonio de Orlando Ruiz, quien “recibió las fuentes los primeros seis meses del contrato” y fue “testigo de excepción de cómo cuando (…) empezó a realizar entregas en el laboratorio de UNE, la desorganización era tal que en una ocasión no contaron los reintegros de Consultel”[105].

La Sala estima que no existe prueba concreta de que Consultel hubiera devuelto todos los equipos con sus fuentes y, por otra parte, considera que las afirmaciones del testigo citado por la apelante, al referirse al inicio de las entregas, no puede ser aplicada a las entregas finales, referidas en septiembre de 2010 –según la comunicación citada-.

El testimonio invocado por la apelante indica que hubo desorden en la entrega y recibo de los equipos, pero no permite concluir que las glosas a una entrega concreta fueran infundadas. Se agrega que el dictamen no versó sobre el aspecto concreto del inventario de equipos y fuentes restituidas[106]. Como consecuencia, no procede la pretensión relacionada con el pago de las sumas descontadas por las fuentes y equipos no entregados a satisfacción. 6.

Costas De acuerdo con lo previsto en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, aplicable a este proceso por virtud del artículo 188 del CPACA, se condenará en costas a la parte vencida en el proceso o a quien se le resuelva desfavorablemente en recurso de apelación, en este caso la demandante. La liquidación de las costas se debe adelantar, de acuerdo con lo probado en el proceso y, de manera concentrada, por el Tribunal que conoció en primera instancia, siguiendo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso.

Para efectos de la fijación de agencias en derecho, separadas para la segunda instancia, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior, una vez quede en firme la sentencia. Se advierte que en el presente caso se encuentra acreditada la gestión del apoderado de UNE EPM, frente a la interposición del recurso de apelación, a través de la defensa ejercida en su escrito de alegatos en segunda instancia. Dicha gestión la estima la Sala como suficiente para que se disponga la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas[107], de acuerdo con lo previsto en los mencionados artículos 365 y 366 del CGP.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

“(…). “4. Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas estableen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas” (se destaca).

Por lo anterior, si la parte actuó a nombre propio y aun así tiene derecho a que se le fijen agencias en derecho a su favor, a pesar de que no incurrió en el pago de honorarios de un apoderado que lo representara, igual razonamiento debe aplicarse cuando se trata de una entidad pública que actúa a través de un apoderado que hace parte de su planta de personal, pues el hecho de que no se hayan realizado pagos diferentes de los salariales no enerva la causación de las agencias en derecho como parte de la condena en costas.

Un supuesto diferente se presentaría si la entidad demandada no hubiera intervenido en el trámite del recurso de apelación, pues en esa situación no se habrían causado agencias en derecho a su favor por la segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 30 de julio de 2018, por el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Segunda de Decisión Oral.

SEGUNDO: CONDENAR en costas a CONSULTORÍAS ELÉCTRICAS Y ELECTRÓNICAS CONSULTEL SAS a favor de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., por la segunda instancia. Para la fijación de las agencias de derecho de la segunda instancia, una vez en firme la sentencia, se ordena a la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación regresar el expediente al despacho.

Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CUARTO: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidad or.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO ----------------------- [1] Folio 1057 del cuaderno 1. [2] En adelante se podrá denominar: Consultel [3] En adelante se podrá denominar UNE EPM. [4] Folio 1013 del cuaderno 1- [5] Folio 1016 del cuaderno 1. [6] Folios 1073 a 1078 del cuaderno 1. [7] Folios 1081 a 1083 del cuaderno 1. [8] Folios 429 y 430 del cuaderno 2. [9] Folio 1091 del cuaderno 1. [10] De acuerdo con certificación obrante en los folios 1411 y 1412 del cuaderno 4. [11] Folio 1960 vuelto, cuaderno principal de la segunda instancia- [12] Folio 1965 del cuaderno principal de la segunda instancia. [13] “Las fuentes son unos elementos que tienen los equipos terminales de los clientes, los módems, que proveen de alimentación o energía a esos módems para que puedan funcionar” folio 1965 del cuaderno principal de la segunda instancia. [14] Página 54 del recurso, folio 2021 del cuaderno principal de la segunda instancia. [15] Páginas 6 a 9 del recurso, folios 1973 a 1976 del cuaderno principal de la segunda instancia. [16] Página 16 del recurso, folio 1983 del cuaderno principal de la segunda instancia. [17] Página 45 del recurso, folio 2012 del cuaderno principal de la segunda instancia. [18] Página 17 del recurso, folio 1984 del cuaderno principal de la segunda instancia. [19] Página 27 del recurso, folio 1994 del cuaderno principal de la segunda instancia. [20] Página 45 del recurso, folio 2012 del cuaderno principal de la segunda instancia. [21] Página 45 del recurso, folio 2012 del cuaderno principal de la segunda instancia. [22] Página 12 del recurso, folio 1779 del cuaderno principal de la segunda instancia. [23] Página 21 del recurso, folio 1988 del cuaderno principal de la segunda instancia. [24] Página 54 del recurso, folio 2021 del cuaderno principal de la segunda instancia. [25] Folio 2017 del cuaderno principal de la segunda instancia. [26] Folio 2022 del cuaderno principal de la segunda instancia. [27] Folio 2028 del cuaderno principal de la segunda instancia. [28] Folios 2033 a 2044 del cuaderno principal de la segunda instancia. [29] Informe al folio 2051 del cuaderno principal de la segunda instancia. [30] CPACA “Artículo 104.

De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente conocerá de los siguientes procesos: (…) 2.

Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado”. (…) Parágrafo. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.”. [31] De acuerdo con el certificado expedido por el certificado de la Cámara de Comercio de Medellín, expedido para UNE EPM Telecomunicaciones S.A., constituida por escritura pública 2183 del 23 de junio de 2006 otorgada en la Notaria 26 de Medellín.(folio 1373del cuaderno 4. [32] CPACA “Artículo 141 CPACA.

Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley” (la negrilla no es del texto). [33] “Artículo 157 CPACA.

Competencia por razón de la cuantía. Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen.

En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones. // Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor.//En las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento.// La cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquella”. [34] Estimación razonada de la cuantía presentada en la demanda, folio 1048 del cuaderno 1. [35] A la fecha de presentación de la demanda (año 2013), 500 SMMLV equivalían a $660.000 x 500 = $330’000.000. [36] De conformidad con lo previsto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, la competencia se determina según la norma vigente al momento de la presentación de la demanda. [37] “Artículo 164 CPACA (…).

En los siguientes contratos, el término de dos (2) años se contará así: (…) iii) En los que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, desde el día siguiente al de la firma del acta”. [38] Folios 431 a 433 del cuaderno 2. [39] “6.3.2. VIGENCIA DEL CONTRATO. La vigencia del contrato será el plazo de ejecución incluidas las prórrogas, si las hubiere y sesenta (60) días calendario, dentro del cual además de ejecutar las actividades, objeto de EL CONTRATO, a satisfacción de la empresa, se hará la liquidación final de EL CONTRATO y, de considerarse por LA EMPRESA, se firmará el acta de liquidación” (folio 39 del cuaderno 3). [40] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Sala Plena, Consejero Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas, sentencia de 1º de agosto de 2019, referencia: controversias contractuales, radicación: 05001-23-33-000-2018-00342-01 (62009), demandante: Consorcio Estación 2013, demandado: Metroplús S.A. [41] Ley 640 de 2001.

“Artículo 21. Suspensión de la prescripción o de la caducidad. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”. [42] Folio 1010 del cuaderno 1. [43] En la audiencia inicial, el Tribunal a quo declaró no probada la excepción de caducidad, mediante auto de 16 de diciembre de 2013, folios 1166 a 1173 del cuaderno 1. [44] Identificación de la Empresa, Definición de Términos, folio 4 del cuaderno 3. [45] Ley 142 de 1994 “Artículo 31.

Régimen de la contratación. [Artículo modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001]. El nuevo texto es el siguiente: Los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”. [46] Capitulo VIII, especificaciones funcionales, folio 79, cuaderno 3. [47] Folio 364 del cuaderno 2. [48] Certificado de la Cámara de Comercio de Medellín, folio 1143 del cuaderno 1. [49] "Por la cual se definen Principios y conceptos sobre la sociedad de la información y la organización de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones -TIC-, se crea la Agencia Nacional del Espectro y se dictan otras disposiciones". [50] La demanda se presentó el 9 de mayo de 2013. [51] Ley 1341 de 2009.

“Artículo 55. Régimen jurídico de los proveedores de redes y servicios de las tecnologías de la información y las comunicaciones. Los actos y los contratos, incluidos los relativos a su régimen laboral y las operaciones de crédito de los proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho privado”. [52] Ley 153 de 1887 “Artículo 38.

En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. Artículo 39. Los actos o contratos válidamente celebrados bajo el imperio de una ley podrán probarse bajo el imperio de otra, por los medios que aquella establecía para su justificación; pero la forma en que debe rendirse la prueba estará subordinada a la ley vigente al tiempo en que se rindiere”. [53] “Artículo 824.

C.Co, Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad”. [54] Esta Subsección ha advertido que, aunque el incumplimiento puede llevar al desequilibrio económico, existen diferencias entre los dos institutos que pueden presentarse en forma autónoma, las cuales inciden en el análisis diverso de las pruebas que configuran uno y otro. [55] No todo incumplimiento causa el efecto de la ruptura del equilibrio económico del contrato, dado el carácter material y comprensivo de la resultante de todos los flujos financieros del contrato que se exige para declarar dicha ruptura. [56] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 8 de mayo de 2019, radicación: 050012331000200600318 01 (58895), actor: Consultel Ltda, demandado: UNE EPM Telecomunicaciones, referencia: acción contractual. [57] C.Co.

“Artículo 868. Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. // El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.// Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. [58] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 30 de agosto de 2017, Expediente 250002326000200500877 01 (37567), actor: Diego Fernando Londoño, demandada: Comisión Nacional de Televisión, acción: contractual.// “Aunque, en algunas oportunidades, los demandantes se concentran solo en los hechos que identifican como causas de la ruptura del equilibrio económico, la jurisprudencia de esta Subsección ha reparado en el análisis de la ecuación económica, puesto que no se puede juzgar el desequilibrio económico del contrato sin esclarecer el parámetro o la regla del equilibrio en el mismo.// Así las cosas, el orden de razonamiento en materia del desequilibrio económico del contrato se debe desplegar en los siguientes aspectos: i) identificación de la ecuación económica del contrato y su funcionamiento; ii) análisis de las causas de desequilibrio invocadas y iii) análisis de la ejecución financiera del contrato. // Se advierte que no todo sobrecosto ni toda pérdida implica necesariamente la ruptura del balance financiero del contrato, toda vez que ello depende de la ecuación contractual y en esta suele incorporarse un alea o riesgo propio de la ejecución del contrato”. [59] Página 60 del documento de solicitud de oferta PC-0055588, folio 61 del cuaderno 3. [60] Folio 71 del cuaderno 4. [61] Folio 61 del cuaderno 4. [62] En el punto 8.2. del documento de oferta se enumeraron los siguientes costos reembolsables: bodega, servicios públicos, vigilancia, suministro de herramientas distintas de las del anexo 2. viáticos y hospedaje, costo de envío materiales y herramientas entre ciudades y otros costos que a juicio de la empresa sean considerados como reembolsables, folio 95 del cuaderno 4. [63] Folio 95 cuaderno 4. [64] Comunicación 00342868, folios 437 y 438 del cuaderno 2. [65] Comunicación 00348492, folios 463 y 464 del cuaderno 2. [66] Comunicación 00511266, folios 510 y 511 del cuaderno 2. [67] Folio 109 del cuaderno 3. [68] Folios 510 y 511 del cuaderno 2. [69] Folio 51 del cuaderno 3. [70] Según da cuenta el correo electrónico, que reposa en medio impreso, emitido por el gerente de Consultel a Arbey de Jesús Ortiz, el 22 de diciembre de 2010.

Bajo el asunto denominado: “finiquito del contrato”, esa orden unilateral dada por UNE habría sido impartida “(a través de Oswaldo Garzón) de no permitir que hubiera más de dos personas en un vehículo” (folio 535 del cuaderno 2) [71] Folio 1401 del cuaderno 4. [72] Folios 184 a 186 del cuaderno 1. [73] Folio 1958 del cuaderno principal de la segunda instancia [74] Véase la definición del dictamen, así: HFC: Es un proceso de mantenimiento y reparación de televisión por cable coaxial (…) que se hace generalmente en Gabinetes; en los demás se necesitan escaleras porque generalmente son en poste o Mhs (…). // Correctivos HFC: Es un proceso de mantenimiento de la red primaria secundaria en cobre solo para voz” folios 1861 y 1862 del cuaderno 5. [75] “Guardalíneas: Es un proceso de mantenimiento y reparación de líneas telefónicas”, folio 1861 del cuaderno 5. [76] Punto 8.11. numeral 14, folio 121 del cuaderno 2. [77] Folio 1948 del cuaderno principal de la segunda instancia. [78] Punto 8.5.2, folio 114 del cuaderno 2. [79] Punto 8.6.2., folio 117 del cuaderno 2. [80] Folio 366 a 373 del cuaderno 2. [81] “Si un vehículo campero costaba $78.000 pesos diarios, trabajando 9 horas su costo por horas sería aproximadamente $8.666/hora para una pareja (2 personas por vehículo), costo este que es imposible de justificar con el trabajo de ella sin ninguna apropiación administrativa; mientras se está cotizando el componente trasporte en $6.674,19 hora ver folio 369 del otrosí, de donde se constata que su cálculo se hizo en forma ponderada para dos parejas (4 personas – Vehículo) y no, reitero, para una pareja (2 personas por vehículo) como se desprende del análisis juicioso realizado de la documentación disponible y arrimadas al proceso” folio 1402 del cuaderno 4. [82] Declaración de parte, audiencia de 6 de octubre de 2014, CD obrante al folio 1233 del cuaderno 1. [83] Certificado de marzo 3 de 2006, correspondiente al contrato 050114649 folio 280 del cuaderno 2. [84] Esa “orden” aparece referida en la correspondencia de las reclamaciones, pero al parecer no constó en un documento formal dirigido bajo esa denominación, en forma expresa a la contratista. [85] Con la expresión material se quiere anotar que no todo sobre costo configura desequilibrio económico del contrato. [86] Testimonio recibido en la audiencia de 22 de septiembre de 2016, CD obrante a folio 1219 del cuaderno 1. [87] Folios 1423 a 1428 del cuaderno 4. [88] Minuto 35 del CD obrante [89] Folio 468 del cuaderno 3. [90] Folios 538 a 541 del cuaderno 1 [91] Folio 1423 del cuaderno 4. [92] Ingeniero de la Subdirección de Reparación de Telecomunicaciones, correos impresos, folios 1423 a 1426 del cuaderno 4. [93] Folio 638 del cuaderno 1. [94] Folio 1428 del cuaderno 4. [95] Folios 543 a 550 del cuaderno 2. [96] Folio 548 del cuaderno 2 [97] Folio 545 del cuaderno 2. [98] Se entiende que “CT” se refiere al componente de transporte. [99] Folio 548 del cuaderno 2. [100] Folio 45 del cuaderno 3. [101] Folio 1866 del cuaderno 5 [102] Folio 1865 del cuaderno 4. [103] Folio 1462 del cuaderno 4. [104] Folio 530 del cuaderno 2. [105] Folio 2021 del cuaderno principal de la segunda instancia. [106] El contenido de las preguntas del dictamen puede verificarse en la experticia radicada el 18 de agosto de 2015, folios 1395 y 1396 del cuaderno 4, [107] Criterio similar se ha expuesto y reiterado en Sala Especial de Decisión No. 25, frente al recurso de revisión, en las sentencias de 6 de marzo de 2018, expediente 11001031500020150154200 y 11001031500020160218700 y sentencia de 2 de julio de 2019, expediente: 11001031500020160292900. [108] De acuerdo con la Corte Constitucional “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.

Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”.

Sentencia C-157/13. MP. Mauricio González Cuervo.