25000-23-24-000-2010-00025-01 — Consejo de Estado

25000-23-24-000-2010-00025-01Consejo de Estado · SECCIÓN PRIMERASentencia2020-03-12

Ponente: Oswaldo Giraldo López

Actor: Constructora Colpatria S.A·Demandado: Alcaldía Mayor De Bogotá – Secretaría Distrital De Ambiente

De qué trata

Síntesis: Pues bien, en el presente asunto con la declaratoria de la Resolución No. 4383 del 14 de julio de 2009 proferida por la SDA, mediante la cual impone una multa a la Constructora Colpatria S.A., es evidente que se generaría un restablecimiento del derecho para tal sociedad, consistente en que no quedaría obligada al pago de la suma impuesta como sanción o en caso de haberla pagado, la SDA se vería en la obligación de devolverla. En estos términos, si se permitiese la instauración de la acción de nulidad contra las decisiones impugnadas, el fallo estimatorio de las pretensiones consentiría que la sociedad Constructora Colpatria S.A. no deba realizar ninguna erogación por concepto de la multa impuesta o en su caso, recibir del Distrito una suma a título de devolución, pues es la consecuencia lógica y directa del pronunciamiento sobre la ilegalidad del acto que se censura, si se tiene en cuenta que nadie está obligado a acatar la orden o disposición declarada contraria al ordenamiento jurídico por la Jurisdicción. Bajo tal perspectiva, considera esta Sala que la acción procedente no es la de simple nulidad, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que, como se dijo en líneas precedentes, del fallo de nulidad que eventualmente se produjera, sin perjuicio de las pretensiones del demandante, se generaría un eventual restablecimiento automático del derecho a favor de la sociedad actora. En consecuencia, se tendrá que evaluar ahora si la actora cumplió con los requerimientos que para el ejercicio de esta acción ha exigido el Legislador. […] Como la acción que procede en este caso es la contemplada en el artículo 85 del C.C.A., y para la fecha de interposición de la demanda (11 de diciembre de 2009) ya se encontraban vigentes tanto la citada Ley 1285 como el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009 que la reglamentó, se colige que a la sociedad Constructora Colpatria S.A. le asistía el deber de acreditar tal requisito. Revisado el expediente se observa que la actora no allegó la constancia de la solicitud de conciliación prejudicial, lo que indica que no cumplió con el requisito de procedibilidad indicado para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. […] En tal escenario, no hay lugar a efectuar el examen de oportunidad en la presentación de la demanda, o lo que es lo mismo, a verificar si ya operó o no el fenómeno de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada en el asunto bajo examen, pues para analizar el cumplimiento de tal requisito debe primero acreditarse que se haya solicitado la conciliación prejudicial, cuestión ésta que no aconteció. Lo anterior implica que la Sección declarará probada la excepción de falta de agotamiento del mencionado requisito y, en consecuencia, emita un fallo inhibitorio, pues tal circunstancia impide que se resuelva de fondo la petición de la demandante, todo lo cual redunda en la confirmación de la decisión objeto de la alzada.

AMBIENTAL – Sancionatorio / VALLA PUBLICITARIA - Registro / ACTO ADMINISTRATIVO POR MEDIO DEL CUAL SE IMPONE UNA MULTA – Naturaleza / ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR – Lo es el que impone una multa / Teoría de Móviles y Finalidades / ACCIÓN DE SIMPLE NULIDAD – No es la que procede para cuestionar la legalidad de un acto particular que impone una multa / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es la que procede para cuestionar un acto administrativo de carácter particular / REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Obligatoriedad / CONCILIACIÓN PREJUDICIAL - Como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho / EXCEPCIÓN DE INEPTA DEMANDA POR FALTA DE AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACIÓN PREJUDICIAL – Probada / FALLO INHIBITORIO - Por no acreditar el requisito de la conciliación prejudicial Pues bien, en el presente asunto con la declaratoria de la Resolución No. 4383 del 14 de julio de 2009 proferida por la SDA, mediante la cual impone una multa a la Constructora Colpatria S.A., es evidente que se generaría un restablecimiento del derecho para tal sociedad, consistente en que no quedaría obligada al pago de la suma impuesta como sanción o en caso de haberla pagado, la SDA se vería en la obligación de devolverla.

En estos términos, si se permitiese la instauración de la acción de nulidad contra las decisiones impugnadas, el fallo estimatorio de las pretensiones consentiría que la sociedad Constructora Colpatria S.A. no deba realizar ninguna erogación por concepto de la multa impuesta o en su caso, recibir del Distrito una suma a título de devolución, pues es la consecuencia lógica y directa del pronunciamiento sobre la ilegalidad del acto que se censura, si se tiene en cuenta que nadie está obligado a acatar la orden o disposición declarada contraria al ordenamiento jurídico por la Jurisdicción. Bajo tal perspectiva, considera esta Sala que la acción procedente no es la de simple nulidad, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que, como se dijo en líneas precedentes, del fallo de nulidad que eventualmente se produjera, sin perjuicio de las pretensiones del demandante, se generaría un eventual restablecimiento automático del derecho a favor de la sociedad actora.

En consecuencia, se tendrá que evaluar ahora si la actora cumplió con los requerimientos que para el ejercicio de esta acción ha exigido el Legislador. […] Como la acción que procede en este caso es la contemplada en el artículo 85 del C.C.A., y para la fecha de interposición de la demanda (11 de diciembre de 2009) ya se encontraban vigentes tanto la citada Ley 1285 como el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009 que la reglamentó, se colige que a la sociedad Constructora Colpatria S.A. le asistía el deber de acreditar tal requisito.

Revisado el expediente se observa que la actora no allegó la constancia de la solicitud de conciliación prejudicial, lo que indica que no cumplió con el requisito de procedibilidad indicado para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. […] En tal escenario, no hay lugar a efectuar el examen de oportunidad en la presentación de la demanda, o lo que es lo mismo, a verificar si ya operó o no el fenómeno de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho incoada en el asunto bajo examen, pues para analizar el cumplimiento de tal requisito debe primero acreditarse que se haya solicitado la conciliación prejudicial, cuestión ésta que no aconteció. Lo anterior implica que la Sección declarará probada la excepción de falta de agotamiento del mencionado requisito y, en consecuencia, emita un fallo inhibitorio, pues tal circunstancia impide que se resuelva de fondo la petición de la demandante, todo lo cual redunda en la confirmación de la decisión objeto de la alzada.

FUENTE FORMAL: LEY 130 DE 1913 / LEY 167 DE 1941 / DECRETO 01 DE 1984 / LEY 1437 DE 2011 / LEY 23 DE 1991 / LEY 446 DE 1998 / DECRETO 1818 DE 1998 / LEY 640 DE 2001 / DECRETO 131 DE 2001 / LEY 1285 DE 2009 / DECRETO 1716 DE 2009 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá, D. C., doce (12) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-24-000-2010-00025-01 Actor: CONSTRUCTORA COLPATRIA S.A Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ – SECRETARÍA DISTRITAL DE AMBIENTE Tesis: Es cierto que la nulidad que eventualmente se declare sobre el acto administrativo por medio del cual se impone una multa a la accionante le genera un restablecimiento automático de un derecho.

No es procedente demandar en ejercicio de la acción de nulidad simple si se controvierte el acto administrativo por medio del cual se impone una multa a la accionante. NULIDAD SIMPLE – SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la sociedad Constructora Colpatria S.A. contra la sentencia del 1º de octubre de 2012, proferida por la Subsección “C” en Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción e inepta demanda, y en consecuencia se inhibió para conocer el asunto de la referencia. I. LA DEMANDA En ejercicio de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (en adelante CCA), la sociedad Constructora Colpatria S.A., interpuso demanda en contra de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Medio Ambiente.[1] 1.

Pretensiones “DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 4383 de Julio 14 de 2009.- Por medio de la cual se resuelve un proceso sancionatorio, se impone una multa y se toman otras determinaciones. SEGUNDA: Que se declare que la Secretaria Distrital de Ambiente en cabeza del Secretario de Ambiente, que a través de su Director de Control Ambiental, quién está excediendo facultades en relación con la expedición de la Resolución objeto de la presente demanda”[2] 2.

El acto cuestionado. La Resolución No. 4383 del 14 de julio de 2009 en su parte resolutiva dispuso: “RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO. - Declarar responsable a la CONSTRUCTORA COLPATRIA S.A. identificada con NIT. 860.058.070-6 y con domicilio comercial en la Carrera 54 a N. 127 A – 45 de esta Ciudad, de los cargos formulados mediante la Resolución No. 04792 del 26 de Noviembre de 2008, por incumplir lo dispuesto en el Artículo 30 del Decreto 959 de 2000, el Artículo 5 Literal a.) del Decreto 959 de 2000, el numeral 6 del Artículo 10 del Decreto 506 de 2003 y el Artículo 29 del Decreto 959 de 2000, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO. - Imponer a la CONSTRUCTORA COLPATRIA S.A. identificada con NIT. 860.058.070-6 y con domicilio comercial en la Carrera 54 a N. 127 A – 45 de esta Ciudad, sanción de carácter pecuniaria, consistente en el pago de la suma de Veinte (20) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, equivalentes a NUEVE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL PESOS ($ 9.938.000) M/cte, de conformidad con lo establecido en la parte motiva del presente Acto Administrativo.

PARÁGRAFO: La multa anteriormente fijada, deberá ser cancelada en el término de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, de conformidad con el Artículo 233 del Decreto Nacional No. 1594 de 1984, a órdenes de la Secretaría Distrital de Ambiente, concepto M – 05-502 Publicidad Exterior Visual, en la Tesorería Distrital, ventanilla número dos (2) ubicada en el Supercade de la Carrera 30 con Calle 26 (únicamente) y previo diligenciamiento por parte de la Secretaría Distrital de Ambiente del formato para el recaudo de conceptos varios, disponible en la sede la entidad, en la Carrera 6 No. 14 -98, piso 2.

Una vez efectuado el pago se deberá allegar a esta Secretaría, copia del recibo expedido con destino al expediente de la presente Resolución.

ARTÍCULO TERCERO. - La presente providencia presta mérito ejecutivo de conformidad con el artículo 86 de la Ley 99 de 1993, y se podrá efectuar su cobro en concordancia con la Ley 6º de 1992.

ARTÍCULO CUARTO. - La multa impuesta mediante la presente providencia no exime a la CONSTRUCTORA COLPATRIA S.A., del cumplimiento de las normas de protección ambiental y de manejo de los recursos naturales.

ARTÍCULO QUINTO. - Notificar la presente providencia al Representante Legal o a quien haga sus veces de la CONSTRUCTORA COLPATRIA S.A., en la Carrera 54 a N. 127 A – 45 de esta ciudad.

ARTÍCULO SEXTO. - Fijar la presente providencia en un lugar público de la Entidad y publicarla en el boletín Ambiental que para el efecto se disponga. Lo anterior en cumplimiento del Artículo 71 de la Ley 99 de 1993.

ARTÍCULO SÉPTIMO. - Comunicar el contenido de la presente Resolución a la Subdirección de Calidad de Aire, Auditiva y Visual de la Oficina Financiera, de la Dirección Corporativa, de la Secretaría Distrital de Ambiente, para lo de su competencia.

ARTÍCULO OCTAVO. - Contra la presente providencia procede el recurso de reposición ante este Despacho dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su notificación con plena observancia de lo establecido en los artículos 51 y 52 del Código Contencioso Administrativo.”[3] 3. Normas violadas y concepto de violación Como normas infringidas se señalaron las previstas en los artículos 2 y 6 de la Constitución Política, artículo 43 del CCA, artículo 1º de la Ley 57 de 1985, artículo 1º literal l), artículo 2º literal b) del Decreto 175 de 2009, artículo 5º del Acuerdo 087 de 1987.

Los cargos planteados contra el acto administrativo atacado pueden sintetizarse de la siguiente manera: 1. Manifestó que con el acto censurado se desconoció lo previsto en los artículos 2 y 6 de la Constitución Política, como quiera que dentro de la actuación administrativa el ente territorial demandado profirió diversos actos de trámite y “decisorios” invocando normas que para ese momento ya habían sido derogadas.

Particularmente expresó que el acto enjuiciado, esto es, la Resolución No. 4383 del 14 de julio de 2009, se fundamentó en la Resolución 1944 de 2003 que para la época había sido derogada expresamente por la Resolución 931 de 2008, la cual a pesar no haber sido publicada en la Imprenta Distrital, también fue tenida en cuenta en varios acápites del acto censurado. 2.

Manifestó que la Resolución acusada le impuso una multa superior a la prevista en la normativa vigente, pues al sancionarla con 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes (en adelante SMLMV), desconoció que “el máximo por elemento es de 10 SMLMV y no se distingue que sea por cara de exposición”[4]. 3. Expresó que el acto censurado había sido proferido por el Director de Control Ambiental de la Secretaría de Ambiente de Bogotá quién no tenía competencias para esos efectos, dado que el literal l) artículo 1º del Decreto 175 de 2009 dispone que el encargado para imponer medidas sancionatorias es el Secretario de Ambiente.

En este punto, precisó que la facultad sancionadora es indelegable y no podía ser modificada por un acto interno de la Secretaría Distrital de Ambiente. Recalcó que, por su parte, el Director de Control Ambiental únicamente está facultado para preparar actos administrativos para que el Secretario Distrital los firme conforme con lo estipulado en el literal b) del artículo 2º ibídem.

En ese orden sostuvo que se vulneraba el principio de legalidad y, luego de hacer un recuento de lo que la jurisprudencia y la doctrina ha entendido por el mencionado principio, sostuvo que cuando la administración vulnera el mismo, el acto a través del cual se incurre en tal violación es calificado como ilegal. En tal medida, señaló que las causales de ilegalidad o anulación son a) incompetencia, b) vicios de forma y procedimiento, c) desviación de poder, d) ilegalidad en cuanto al objeto y e) falsa motivación. 1.3.4.

Aseguró que en la Resolución controvertida no se demostró el nexo causal para la imposición de la sanción, puesto que la autoridad demandada no estableció cuál era el daño que en realidad había sido causado por la actividad castigada y, tras hacer una cita doctrinal sobre intereses colectivos y difusos, afirmó que en el acto administrativo demandado no se determinó en que consistió la afectación paisajística, ni se demostró qué daños o perjuicios provocó. 1.3.5.

De otro lado, expresó que la Resolución 931 de 2008, que sirvió de fundamento para la expedición del acto enjuiciado, no fue publicada por la Secretaría Distrital de Ambiente en la Imprentra Distrital, desconociéndose así lo previsto en el artículo 43 del CCA, el artículo 1º de la Ley 57 de 1985 y el artículo 5º del Acuerdo 087 de 1987. En tal contexto, indicó que, pese a que la Secretaría Distrital de Ambiente de Bogotá ha manifestado que la Resolución 931 de 2008 cumplió con lo previsto en el artículo 43 del CCA., al ser publicada en la página Web de la entidad y en los diarios El Tiempo y El Espectador, lo cierto es que tal acto no observó el requisito formal de publicación en el Registro Distrital, razón por la cual no es eficaz y las actuaciones que deriven del mismo no pueden tener efectos jurídicos.

Por tanto, arguyó que, como la normativa que sirvió de sustento para la expedición del acto enjuiciado no fue publicada en la Imprenta Distrital, esa situación, de acuerdo con “el artículo 48 del CCA, constituye una falta de notificación, por lo que insistimos es ineficaz”[5]. II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Secretaría Distrital de Ambiente de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. contestó la demanda en los siguientes términos[6]: 2.1.

Expresó que en el presente asunto es innegable que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de simple nulidad; por ende, el libelo demandatorio debía cumplir lo dispuesto en el artículo 136 del CCA, referente al término de caducidad de la primera de las acciones referidas. En esa línea, señaló que la Resolución enjuiciada fue notificada a la sociedad actora el 10 de agosto de 2009, en consecuencia, la accionante tenía hasta el 11 de diciembre de ese mismo año para presentar la demanda de forma oportuna junto con la constancia de conciliación prejudicial fallida.

Advirtió que, aun cuando la actora radicó la demanda con tachones y enmendaduras ante el Tribunal el 11 de diciembre de 2009, lo cierto es que la sociedad Constructora Colpatria S.A. no presentó solicitud de conciliación ante la Procuraduría Judicial Administrativa, incumpliendo así con ese requisito de procedibilidad. 2.2. Por otro lado, expresó que la actora se limitó a exponer algunas apreciaciones subjetivas lo cual se traducía en la carencia de un concepto de violación claro pues no hubo discernimiento en concreto sobre el objeto de la litis.

En este punto señaló que al juez le está prohibido adelantar un estudio de legalidad por fuera de los parámetros que fueron suministrados en la demanda y la contestación, por lo que, aun si en gracia de discusión se aceptara estudiar el contenido del libelo introductorio, el único cargo que podría vislumbrarse es el referente al supuesto desconocimiento del principio de legalidad que debe orientar las actividades de la administración. Reiteró que la demanda incoada por la actora presenta deficiencias de tal connotación que de suyo implican la no prosperidad de las pretensiones.

En este punto, advirtió que la sentencia debe observar el principio de congruencia determinado en los artículos 305 y 305 del Código de Procedimiento Civil, que ordena que aquella deba estar en consonancia con los hechos y pretensiones aducidos en el libelo demandatorio. Advirtió que, aunque el Consejo de Estado ha señalado que el juez está obligado a interpretar razonablemente la demanda en los casos en los que es insuficiente o inexistente el concepto de violación de las normas invocadas, ello no habilita a las partes a presentar escritos demandatorios ambiguos, pues la precisión de los cargos es un aspecto fundamental en la comprensión de los mismos, debido a que ello delimita el debate jurídico. 2.3.

Aludió a la existencia de una ineptitud sustantiva de la demanda por indebida acumulación de pretensiones, como quiera que en la misma se incluyeron solicitudes propias de la acción de simple nulidad y otras de la de nulidad y restablecimiento del derecho. Puso de presente que si bien la demanda fue admitida bajo los parámetros fijados por la Corte Constitucional respecto de la acción de simple nulidad, lo cierto es que de la lectura de la pretensión segunda del libelo introductorio, lo que se advierte es que, al parecer, lo que pide la actora es una declaratoria de responsabilidad propia de la acción de reparación directa.

Explicó que en caso de que sea procedente el estudio de fondo del asunto de la referencia respecto al cargo de violación al debido proceso, debe tenerse en cuenta que aquel no fue vulnerado en tanto (i) las partes están de acuerdo con los hechos que dieron lugar al proceso ambiental sancionatorio que culminó con la Resolución No. 4383 de 2009, (ii) la sociedad accionante reconoce los fundamentos jurídicos que sustentaron la sanción, y (iii) el acto fue expedido por el funcionario competente para tales efectos, en tanto, el artículo 1º de la Resolución No. 3691 del 12 de mayo de 2009 delega en la Dirección de Control Ambiental de esa secretaría la facultad de expedir los actos administrativos que resuelven de fondo los procedimientos de carácter contravencional o sancionatorio al igual que los recursos que los resuelvan.

III. LA SENTENCIA APELADA Mediante sentencia del 1º de octubre de 2012, la Subsección “C” en descongestión de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción y de inepta demanda por ausencia del requisito de procedibilidad y en consecuencia emitió un fallo inhibitorio.

La decisión se apoyó en las siguientes consideraciones: 3.1. Indicó que de manera previa a resolver el fondo del asunto debían resolverse los siguientes problemas jurídicos: “- Resulta procedente el ejercicio de la acción de simple nulidad en consonancia con los hechos y pretensiones impetrados en la demanda? (Sic) - Se encuentran probadas las excepciones de caducidad de la acción, ineptitud sustantiva de la demanda e ineptitud sustantiva de la semana por indebida acumulación de pretensiones? (Sic)” 3.2.

Manifestó que aunque la Resolución No. 4383 del 14 de julio de 2008, expedida por el Director de Control Ambiental de la Secretaría Distrital de Ambiente, es un acto de carácter particular y concreto y en esa a medida, en principio, no podría ser demandado por la acción de simple nulidad, de conformidad con lo determinado por la Corte Constitucional en sentencia C – 426 del 29 de mayo de 2002, dicha situación no impide que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo estudie de fondo lo que refiere a su legalidad.

Bajo tal consideración, aseguró que los actos administrativos de carácter particular y concreto pueden ser controvertidos por la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo cuando lo que se pretenda sea la defensa de la legalidad en abstracto, y por ende, no puede producirse el restablecimiento automático de un derecho subjetivo de acuerdo con la teoría de móviles y finalidades desarrollada por el Consejo de Estado.

Añadió que, de conformidad con la mencionada teoría, también procede la acción de simple nulidad en contra de los actos de contenido particular que comporten un interés superior y significativo para la comunidad en general en tanto aquellos amenacen de forma grave el orden público, social o económico del país. En ese contexto, advirtió que en el presente asunto la parte actora impetró demanda de simple nulidad en contra de la Resolución No. 4383 del 14 de julio de 2009, por la cual, la Secretaría Distrital de Ambiente de la Alcaldía Mayor de Bogotá le impuso una multa, situación que redunda en que la eventual nulidad del acto censurado traería como consecuencia el restablecimiento automático de un derecho subjetivo de la accionante, representado en que la sanción que le fue impuesta no tendría sustento jurídico.

Por ello, explicó que en el presente asunto prospera, de oficio, la excepción de la indebida escogencia de la acción en aplicación de la teoría de móviles y finalidades, dado que, al existir un eventual restablecimiento automático de un derecho subjetivo, la acción procedente era la nulidad y restablecimiento del derecho bajo lo estatuido en el artículo 164 del CCA.

Explicó que, en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal y el derecho de acceso a la administración de justicia, el juez puede interpretar a demanda y darle el impulso que le corresponde en virtud de los artículos 228 y 229 de la Carta Política; y por ende, continuó con el estudio de las excepciones impetradas en contra del libelo introductorio entendiendo el mismo como de nulidad y restablecimiento del derecho.

En lo tocante a la excepción de caducidad de la acción, arguyó que la Resolución No. 4383 del julio de 2009 fue notificada personalmente a la parte actora el 10 de agosto de ese mismo año. Así el término de cuatro (4) meses para impetrar de forma oportuna la demanda, finalizaba el 11 de diciembre de 2009, fecha en la cual fue radicada; por ende, en estricto sentido no habría ocurrido el fenómeno de caducidad de la acción. Ahora bien, frente al requisito de procedibilidad relativo a la conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, aludió que aquel se hizo exigible conforme a lo contemplado en el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 42A de la Ley 270 de 1996.

No obstante, aseveró que el Consejo de Estado ha planteado dos posturas respecto de la fecha de exigencia del mencionado requisito de procedibilidad. La primera de ellas indica que es obligatorio a partir de la expedición del Decreto 1716 de 2009, esto es, el 14 de mayo de 2009; mientras que la segunda afirma que lo es desde la promulgación de la Ley 1285 de ese mismo año, es decir, el 22 de enero de 2009.

Fechas que para el caso en concreto resultan irrelevantes comoquiera que la fecha de notificación de la Resolución atacada es posterior, 10 de agosto de 2009, lo que significa que necesariamente se debía agotar el requisito de procedibilidad. Posteriormente, concluyó que “una vez efectuado el estudio de fondo de las pretensiones de la accionante, se pudo evidenciar que en el evento de declararse la correspondiente nulidad, automáticamente habría lugar a un restablecimiento del derecho subjetivo consistente en la devolución del pago de la multa impuesta, en caso de haberse cancelado.

Razón por la cual, y al proceder dar trámite al sub lite conforme al artículo 85 de la Código Contencioso Administrativo, esto es, la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y no hallarse prueba alguna de la certificación conciliatoria proferida por la autoridad competente, como requisito de procedibilidad del presente caso, esta Corporación encuentra probada la excepción propuesta por la entidad demandada, consistente en la inepta demanda por ausencia del requisito de procedibilidad, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual se dictará un fallo inhibitorio”[7].

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN EL apoderado de la demandan interpuso recurso de apelación insistiendo en que con la demanda sólo pretendía obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 4383 del 14 de julio de 2009 a efectos de preservar el ordenamiento jurídico en abstracto; por ende, aseguró que con la misma no se buscó el restablecimiento automático de un derecho subjetivo. 4.1.

Arguyó que de una lectura de lo contemplado en el artículo 84 del CCA se desprende que el legislador no restringió o limitó la acción de simple nulidad a actos de carácter general, por lo que frente a tal punto “es necesario tener en cuenta que donde la ley no distingue no nos es factible distinguir”[8]. 4.2. Sostuvo que el Consejo de Estado, en sentencia del 17 de mayo de 2002, señaló que era procedente controvertir un acto de carácter particular a través de la acción de nulidad simple cuando (i) de la demanda no se evidencie interés diferente del de proteger la legalidad;

(ii) en caso de que prospere la declaratoria de nulidad no se genere un restablecimiento automático de un derecho en favor del demandante o de un tercero, y (iii) el objeto al que se contraen los actos enjuiciados revistan un interés para la comunidad. 4.3. Luego de citar in extenso varios apartes de algunas sentencias de la Corte Constitucional[9], concluyó que en el presente asunto era procedente la demanda de simple nulidad, por cuanto con ella no se pretende el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor de Constructora Colpatria S.A. o un tercero. En ese sentido, agregó que “de acuerdo con la jurisprudencia actual, el efecto inmediato de la acción de nulidad del acto administrativo, es claro que se crea un precedente respecto de la forma como se viene haciendo la aplicación de las normas soporte del mismo por parte de la Secretaría Distrital de Ambiente, que tiene efectos hacia el público en general y en especial a los que hacen uso del ejercicio de la publicidad exterior visual, pero considero que es un efecto propio de la declaratoria de nulidad del mismo”[10]. 4.4.

Refirió que como quiera que lo que se persigue con la demanda es que se haga el control de legalidad correspondiente del acto acusado, la teoría de los móviles y las finalidades resulta inaplicable, pues es claro que de un eventual fallo en el que se decrete la nulidad del acto acusado no se desprende el restablecimiento automático de un derecho subjetivo que le favorezca. 4.5.

En lo relacionado a la excepción de caducidad de la acción arguyó que la demanda fue impetrada como de simple nulidad, por ende, no existía un término para la presentación oportuna de la misma ni debía agotarse el requisito de procedibilidad. 4.6. Adujo que el fallo de primera instancia carece de claridad, “pues no se sabe sí se toma como Nulidad Simple o como Nulidad y Restablecimiento del Derecho, por lo que de acuerdo con lo manifestado inicialmente esta acción no prosperaría al ser tomado como una nulidad simple de la que se desprende un restablecimiento automático (aspecto que no compartimos), pero que en nada exigiría la conciliación prejudicial”[11]. 4.7.

Expresó que en el fallo no fueron estudiados de fondo los argumentos de nulidad del acto demandado que fueron esbozados en la demanda, razón por la cual, reiteró los cargos que fueron traídos en el libelo demandatorio, es decir, que la Resolución 4383 del 2009 fue proferida por un funcionario que carecía de las facultades otorgadas por la ley para ese fin, con desconocimiento de infracción de las normas en que debería fundarse e inexistencia del daño por el cual se le declaró administrativamente responsable.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1. A través de escrito del 26 de junio de 2015, la Secretaría Distrital de Ambiente de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. descorrió el respectivo traslado solicitando confirmar el fallo de primera instancia bajo los mismos argumentos traídos en la contestación de la demanda[12]. 5.2. Mediante memorial calendado el 8 de julio de 2015, la sociedad Constructora Colpatria S.A. reiteró los cargos de nulidad que fueron planteados en la demanda[13].

VI. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Agente del Ministerio Público se abstuvo de rendir concepto en el proceso de la referencia. VII. DECISIÓN No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir el asunto sub lite, previas las siguientes VIII. CONSIDERACIONES 8.1. Competencia. De conformidad con lo expuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y de lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 49 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, así como de lo expuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo y del artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, el Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 8.2.

Hechos. 8.2.1. A través de Resolución No. 4792 del 26 de noviembre de 2008, la Secretaría Distrital de Ambiente de la Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. inició proceso sancionatorio con base en el Informe Técnico No. 14476 del 11 de diciembre de 2007 en contra de la sociedad Constructora Colpatria, como consecuencia de la instalación de una valla sin registro en la calle 170 con carrera 28 de esta ciudad. 8.2.2.

Mediante Resolución No. 4383 del 14 de junio de 2009, la mencionada Secretaría encontró responsable a la sociedad demandante de infringir lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 959 de 2000, el literal a) del artículo 5 y 29 del Decreto 959 del 2000, y el numeral 6 del artículo 10 del Decreto 506 de 2003, y por ende, la sancionó con una multa de 20 SMLMV. 8.2.3.

Inconforme con tal decisión la accionante interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad simple. 8.3. Planteamiento A efectos de resolver el recurso de alzada, advierte la Sala que las partes discrepan en el alcance de un eventual fallo de nulidad sobre el acto que censura la accionante, pues para el Tribunal y la SDA tiene el efecto de restablecer un derecho subjetivo de la Constructora Colpatria S.A., en tanto que para ésta última la decisión judicial no tiene esa connotación. Como consecuencia de lo dicho, la acción procedente para discutir la validez del acto que se impugna es distinta según el criterio de una y otra, dado que será de nulidad y restablecimiento con fundamento en la primera posición; mientras que será de nulidad simple si se acepta el segundo derrotero.

También es objeto de discusión si debía o no la actora agotar el requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial pues tal aspecto hizo parte del discernimiento esgrimido por la recurrente en esta sede a efectos de controvertir la decisión apelada. Vistas así las cosas, la Sala deberá determinar si es cierto que de la nulidad que eventualmente se declare sobre el acto administrativo por medio del cual se impone una multa a la accionante se le genera un restablecimiento automático de un derecho.

De la respuesta arrojada a la anterior cuestión dependerá entonces que se dilucide si es procedente demandar en ejercicio de la acción de nulidad simple el acto administrativo por medio del cual se impone una multa a la accionante. Una vez resuelto ese interrogante se tendrá que determinar si debe agotarse el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial cuando el acto administrativo demandado impuso una sanción administrativa consistente en una multa.

En caso de que la respuesta sea afirmativa, deberá analizarse si puede resolverse de fondo un proceso que se adelante ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, si la demanda se interpone en contra de un acto administrativo sancionatorio consistente en una multa respecto del cual no se agotó el requisito de procedibilidad de conciliación extrajudicial.

Absolver las anteriores cuestiones supone hacer un análisis de la naturaleza del acto que se censura para luego establecer cuál es la acción procedente para ventilar los reparos de legalidad respectivos y los requisitos que deben agotarse para acudir a la Jurisdicción, según corresponda. 8.4. Naturaleza del acto acusado y aplicación de la Teoría de móviles y finalidades 8.4.1.

La Resolución 4383 del 14 de julio de 2009, que se impugna, es un claro acto administrativo de carácter particular, ya que crea una situación jurídica concreta en cabeza de la CONSTRUCTORA COLPATRIA S.A. y produce unos efectos jurídicos también particulares, en la medida en que la SDA le impone una sanción producto del adelantamiento de un proceso sancionatorio ambiental por desconocimiento de las normas de publicidad exterior visual.

Vale la pena traer a colación la parte resolutiva de la mencionada decisión: “RESUELVE: