ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO – Se valoraron adecuadamente las pruebas allegadas al proceso / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – El IBL se calcula sobre aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes a seguridad social De las pruebas allegadas al expediente de tutela se extrae que el señor Ramírez nació el 6 de julio de 1944 y prestó sus servicios en el MINHACIENDA, entidad en la que cumplió más de veinte años de servicio y que al momento de su retiro, ocupaba el cargo de Guarda de Aduanas, razón por la cual para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y, por tanto, estaba amparado por el régimen de transición establecido en dicha normativa.

(…) Conforme a lo anterior, para la Sala es evidente que el Tribunal no omitió el estudió de las pruebas al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicado 76147-33-33-001-2014-00656-01, toda vez que analizó los actos administrativos demandados y los tomó como hechos probados dentro de la sentencia de 30 de octubre de 2019, para identificar la edad y el tiempo de servicio del señor Ramírez Martínez y bajo qué régimen se había pensionado.

(…) Asimismo, la Sala observa que tampoco se dejó de resolver extremos de la litis, ya que, justamente, con base en el material probatorio visto en el plenario, modificó la decisión de primera instancia al encontrar que la liquidación pensional se ajustó a los parámetros descritos en la Ley 33 de 1985, es decir, conforme al equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales efectivamente cotizados y aportados al sistema de seguridad social en pensión. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – El IBL se calcula sobre aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes a seguridad social Descendiendo al caso concreto, la parte actora adujo que el Tribunal se apartó del marco jurídico que le correspondía analizar, ya que desconoció que el régimen aplicable era el contenido en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por lo que para liquidar el monto de su pensión debió aplicarse la Ley 6ª de 1945 y los Decretos núms. 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

(…) Al respecto, es de resaltar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 29 de enero 1985, esto es, el 13 de febrero de ese año, la misma era aplicable a los empleados oficiales vinculados en todos los órdenes, normativa en la que, justamente, el Tribunal fundamentó su decisión, contrario a lo manifestado por el accionante, estudio a partir del cual concluyó que los emolumentos en los que no se realizaron los aportes a seguridad social, conforme se indicó en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no puede ser tenido en cuenta como factor salarial para la reliquidación de la pensión. (…) Lo anterior, pone de manifiesto que el despacho judicial accionado no incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que no actuó caprichosamente ni aplicó normas diferentes a las procedentes en el presente caso pues, por el contrario, realizó un estricto estudio de los argumentos planteados por la parte actora y las normas aplicables al caso concreto.

(…) Es menester reiterar que los jueces y magistrados, cobijados en el principio de autonomía e independencia, pueden hacer sus estudios, análisis e interpretaciones de las normas; y el hecho de que las partes tengan posiciones diferentes, no las habilita para utilizar la acción de tutela como medio alternativo de defensa, pues esta solo procede si ocurre una violación palpable y evidente de un derecho fundamental y el presuntamente afectado no cuente con otro mecanismo de defensa idóneo para su reclamación. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Se aplicó criterio jurisprudencial del 28 de agosto / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE VEJEZ PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – El IBL se calcula sobre aquellos factores sobre los cuales se realizaron aportes a seguridad social [E]s preciso señalar que, en efecto, al proferir la sentencia censurada, el Tribunal tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la cual se señaló que: i) el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100, hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del Régimen General de Pensiones previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 1985 y; ii) los factores salariales que se deben incluir para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

(…) Con fundamento en dichas consideraciones el Tribunal concluyó que los factores salariales reclamados por el señor [H.R.M.], estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y puso de presente que ello no era óbice para que no se le aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 y el Decreto 1158 de 1994, conforme las reglas y subreglas de la citada sentencia de unificación. (…) En efecto, cabe resaltar que la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, al señalar que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la seguridad social, por lo que no es de recibo el argumento de la parte actora según el cual no podía aplicársele dicha decisión a su caso.

(…) En ese sentido, para la Sala es evidente que fueron tales parámetros los que tuvo en cuenta el Tribunal para desestimar las pretensiones de la demanda, pues concluyó que, al encontrarse el señor Hernando Ramírez en un régimen especial de transición, el ingreso base de liquidación debía sujetarse a lo previsto en la Ley 100, por lo que no podía pretender que en la reliquidación de su pensión de vejez se le incluyeran factores salariales diferentes a los que efectivamente aporto o cotizó al Sistema General de Pensiones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 62 DE 1985. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01841-01(AC) Actor: JAIRO IVÁN LIZARAZO ÁVILA EN CALIDAD DE AGENTE OFICIOSO DE HERNANDO RAMÍREZ MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala procede a decidir la acción de tutela instaurada por los actores contra la sentencia de 30 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca1 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76147-33-33-001-2014-00656-01.

I.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor JAIRO IVÁN LIZARAZO ÁVILA, en calidad de agente oficioso del ciudadano HERNANDO RAMÍREZ MARTÍNEZ2, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y a la igualdad, radicados en cabeza del señor RAMÍREZ MARTÍNEZ, toda vez que, a su juicio, le fueron vulnerados por el Tribunal al proferir la sentencia de 30 de octubre de 2019, por medio de la cual modificó el fallo de 23 de septiembre de 2016 proferido por el Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Buenaventura3, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76147-33-33-001-2014-00656-01.

I.2.- Hechos Pese a que no se expusieron la totalidad de los hechos en el escrito de tutela, del expediente se lograron extraer los siguientes: Que el señor HERNANDO RAMÍREZ MARTÍNEZ laboró en el MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO -MINHACIENDA-4, entre el 22 de junio de 1971 al 30 de octubre de 1991; y que al momento de su retiro ocupaba el cargo de Guarda de Aduanas.

Que mediante la Resolución 006803 de 27 de abril de 2000, expedida por la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL -CAJANAL-5, fue reconocida a favor del señor RAMÍREZ MARTÍNEZ la pensión vitalicia de jubilación, la cual, a juicio del mismo, se le concedió sin la inclusión de la totalidad de los factores salariales que devengaba en el último año de servicio.

Que el 23 de julio de 2013, el señor HERNANDO RAMÍREZ solicitó la reliquidación de su pensión de vejez ante la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCAL -UGPP-6 que, a través de la Resolución 039799 de 29 de agosto de 2013, decidió denegar dicha solicitud. Que, como consecuencia de lo anterior, el señor RAMÍREZ interpuso recurso de apelación el cual fue resuelto mediante la Resolución 044134 de 24 de septiembre de 2013, por la UGPP, la cual confirmó la decisión de denegar la solicitud de reliquidación pensional vitalicia. Que, inconforme con lo anterior, el señor HERNANDO RAMÍREZ MARTÍNEZ, por conducto de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la UGPP, identificado con el número único de radicación 76147-33-33-001-2014-00656-01, con el fin de que se le incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicios para el Ingreso Base de Liquidación7.

Que la anterior demanda le correspondió en primera instancia al Juzgado que, mediante sentencia de 23 de septiembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó a la UGPP que reliquidara la pensión del señor RAMÍREZ, teniendo en cuenta como IBL el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio. Que contra la anterior decisión la UGPP interpuso recurso de apelación ante el Tribunal que, mediante sentencia de 30 de octubre de 2019, modificó la decisión del a quo, con fundamento en las reglas y subreglas fijadas por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 28 de agosto de 20188 y ordenó a la prenombrada entidad que elaborara un nuevo acto administrativo en el que calculara el IBL promedio de lo devengado por el señor HERNANDO RAMÍREZ MARTÍNEZ en los últimos 10 años anteriores al retiro del servicio, atendiendo los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 3 de junio de 19949.

I.3.- Fundamentos de derecho A juicio de la parte actora, el Tribunal accionado incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y en el desconocimiento del precedente, toda vez que, por un lado, omitió valorar las pruebas que acreditaban la historia laboral y los antecedentes administrativos del señor RAMÍREZ MARTÍNEZ, que daban cuenta de los requisitos para acceder a su pensión de jubilación, por lo que, según su criterio, no resolvió todos los extremos planteados en la litis, respecto de la edad, tiempo de servicio y factores salariales devengados para así determinar su régimen pensional; y, por el otro, desconoció la Ley 33 de 29 de enero de 198510, la cual prevé que se debe tener en cuenta el 75% de todos los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.

Asimismo, puso de presente que el Tribunal desconoció el precedente, comoquiera que no debió tener en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201811, -la cual solo se aplica al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993-12, sino el fallo de 4 de agosto de 201013, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual para la liquidación de pensiones de jubilación, debe ser el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Que para el 1o. de abril de 1994 contaba con más de 15 años de servicio y adquirió el estatus pensional el 27 de mayo de 1988, es decir, que el derecho a pensionarse bajo los parámetros de la Ley 33 de 1995 iba más allá de una mera expectativa. Finalmente, advirtió que era beneficiario de la Ley 33 de 1985, por lo que el monto pensional debió liquidarse con base en lo previsto en la Ley 6ª de 1945 y en los Decretos núms. 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

I.4.- Pretensiones La parte actora solicitó en el escrito de tutela el amparo de sus derechos fundamentales invocados up supra y, además: “[…] 2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 30 de Octubre de 2019, que MODIFICÓ la sentencia de primera instancia por la cual se accedió a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene a reliquidar la pensión (…) teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de Noviembre de 1990 hasta el 31 de Octubre de 1991, indexando la primera mesada pensional. […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- El Juzgado solicitó denegar las pretensiones de la demanda, debido a que tanto la sentencia de primera como de segunda instancia, proferidas dentro del proceso ordinario, objeto de estudio en la acción de tutela de la referencia, no vulneraron derecho fundamental alguno y sus decisiones estuvieron ajustadas bajo las nomas jurídicas y la jurisprudencia vigente para el régimen pensional aplicable al señor HERNANDO RAMÍREZ MARTÍNEZ.

Sostuvo que todas las etapas procesales fueron objeto de saneamiento, según lo establecido en el artículo 207 de Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-14. I.5.2.- La UGPP sostuvo que lo que pretende la parte actora es usar la acción de tutela como una tercera instancia para revisar las decisiones adoptadas por el juez ordinario y, además, que el Tribunal no incurrió en los defectos alegados por esta, sino que, por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal y al precedente jurisprudencial que regula el tema.

Indicó que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el señor HERNANDO RAMÍREZ MARTÍNEZ contaba con más de 35 años de edad o más de 15 años de servicio, por lo cual se encontraba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la citada ley, razón por la cual, a su juicio, el Tribunal aplicó correctamente dicho régimen respecto de la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo establecida en la Ley 33 de 1985 y, frente al IBL, le dio cumplimiento al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

I.5.3.- El Tribunal pese a ser vinculado en debida forma, guardó silencio. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones; y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) Caso concreto La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable15 y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Ahora bien, verificado lo anterior, la Sala advierte que en el presente asunto la parte actora pretende que se deje sin efecto la sentencia de 30 de octubre de 2019, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 76147-33-33-001-2014-00656-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital y a la igualdad, habida cuenta que, a juicio de la parte actora, el Tribunal accionado incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente, debido a que, por un lado, omitió valorar las pruebas que acreditaban la historia laboral y los antecedentes administrativos del señor RAMÍREZ MARTÍNEZ, que daban cuenta del cumplimiento de los requisitos para acceder a su pensión de jubilación; y, por el otro, desconoció la Ley 33 de 29 de enero de 198516, la cual prevé que se debe tener en cuenta el 75% de todos los factores que constituyen salario devengados en el último año de servicio.

Asimismo, pusieron de presente que el Tribunal accionado desconoció el precedente, comoquiera que no debía aplicar la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201817, sino el fallo de 4 de agosto de 201018, proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, según el cual, para la liquidación de pensiones de jubilación, se debe tener en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Conforme con lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y en el desconocimiento del precedente. Protección de la seguridad social en el ordenamiento interno En el ordenamiento interno, el Sistema de Seguridad Social es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de los que disponen las personas y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad19 y cuyo objeto es garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.

Para efectos del cumplimiento de estos fines, el ordenamiento permitió la existencia de diversos regímenes que posteriormente fueron unificados con la entrada en vigencia de la Ley 100. Asimismo, vale la pena resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado20 para garantizar los derechos adquiridos de las personas que pertenecían a los regímenes especiales anteriores, sentó jurisprudencia y consideró que: i) el artículo 36, inciso 3°, excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que establecía el régimen general de pensiones anterior a dicha ley, y ii) que solo deben incorporarse aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social, variando de esta forma la posición asumida por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 201021.

Desarrollo jurisprudencial sobre el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones En ese entendido, la sentencia proferida el 4 de agosto de 201022 por la Sección Segunda del Consejo de Estado al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación incluidas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100, precisó que: i) debían ser reconocidas con el 75% del salario promedio base para los aportes durante el último año de servicio, siempre que prestara o hubiere prestado 20 años continuos o discontinuos de servicios y tuviera 55 años de edad y ii) con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que estas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, ello, en los términos de la Ley 33 de 1985.

Lo anterior implicaba que para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y monto de la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, se debía observar la normativa del régimen que le aplicaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100, sin que pudiera acudirse a disposiciones distintas, en consonancia con el principio de inescindibilidad23 de la norma.

Esta tesis fue reiterada en sentencia de unificación de 25 de febrero de 201624, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente identificado con el número único de radicación 2013-01541-01. Sentencia de unificación proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación jurisprudencial de 28 de agosto de 2018, en los términos del artículo 271 del CPACA, sentó jurisprudencia y fijó las siguientes reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Textualmente, señaló: “[…] 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas25. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 199326, así: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […].

(Se resalta). De lo anterior se colige que: El ingreso base de liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100, hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. En esa medida, fijó como subreglas las siguientes: • Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. • Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

De acuerdo con la interpretación fijada por el Consejo de Estado, en la segunda subregla establecida en la precitada sentencia de unificación, “[…] en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional […]”, subregla que, en tanto fija el sentido y alcance del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, se aplica a los beneficiarios del régimen de transición. Finalmente, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo señaló que la citada sentencia de unificación tiene características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, señalando que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social.

De la sentencia censurada Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver el caso que nos ocupa, se debe examinar lo decidido en la sentencia de 30 de octubre de 2019 proferida por el Tribunal, en la cual se indicó lo siguiente: “[…] Entonces, a partir de los distintos criterios interpretativos sobre el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que consagra el régimen de transición, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 28 de agosto de 201827 unificó la jurisprudencia sobre la forma de calcular el IBL en el régimen de transición y los factores salariales que se deben incluir para tal efecto, decisión que acoge esta Sala de Decisión y será la que aplicará el caso objeto de análisis. […] De acuerdo con lo anterior, para efectos del reconocimiento pensional a las personas beneficiarias del régimen de transición, deberá tomarse para computar el IBL el inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 9.

Caso concreto Descendiendo al caso, el señor Hernando Ramírez Martínez ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para obtener la nulidad de los actos administrativos que le negaron el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de conformidad con la Ley 33 de 1985.

A título de restablecimiento solicita se condene a expedir un nuevo acto de reliquidación pensional que reconozca y ordene el pago al demandante la pensión liquidada con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Conforme a los medios de prueba aportados al plenario, no existe discusión en el derecho que le asiste al demandante para ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 es decir, que el reconocimiento y pago de su pensión se rige por las previsiones de la Ley 33 de 1985 por cuanto nació el 6 de julio de 1944 y para la fecha de la solicitud prestacional contaba con 55 años de edad, además, acreditó ante la UGPP más de veinte (20) años de servicios su último cargo fue Guarda de Aduanas.

La discusión radica en la forma y término para conformar el IBL y de acuerdo con el nuevo alcance que el H. Consejo de Estado le ha dado al inciso 3º artículo 36 de la ley 100 de 1993, sólo se tendrá en cuenta los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización28 en los últimos 10 años anteriores a su retiro del servicio, o tomando el promedio de lo devengado durante toda su vida laboral si le resulta más favorable; el actor expone en la demanda, en la audiencia inicial y en los alegatos de conclusión que la pensión le fue reconocida con algunos factores devengados en el último año, en e plenario se encuentra acreditado que la liquidación de la pensión del señor Hernando Ramírez Martínez, se efectúo estableciendo el IBL con el 75% del promedio de lo devengado en el último año (Fl 3 a 4); lo que no es procedente, pues se repite, debió liquidarse con el promedio de los últimos diez (10) años anteriores a la adquisición del status o con el promedio de toda la vida laboral lo que fuera más benéfico para el trabajador, atendiendo a la interpretación que se acoge por la Sala ya reseñada in extenso.

Ahora bien, frente a los factores que integran el IBL, la regla jurisprudencial aplicable señala que son aquellos sobre los que se haya cotizado efectivamente y se encuentren enlistados en el ordenamiento jurídico que rige para la respectiva transición; la pensión fue reconocida mediante Resolución No. 006803 del 27 de abril de 2000 (Fls. 2 y 98 del cdno 01), con una tasa de reemplazo del 75% del promedio del último año tomando los factores salariales establecidos en el artículo 1º del decreto 1158 del 3 de junio de 1994. […] De la revisión de los factores certificados, se observa que ninguno de ellos aparece enlistado en el Decreto 1158 de 1994 y tampoco se probó que sobre los mismos el afiliado hubiere cotizado al sistema.

En vista de lo anterior la sala modificará la sentencia revisada en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, porque si bien se mantiene la nulidad parcial del acto acusado, se debe ordenar la reliquidación de la pensión con el IBL del 75% del promedio de lo devengado por el demandante en los últimos diez (10) años anteriores al retiro del servicio, incluyendo únicamente los factores enlistados en el decreto 1158 de 1994. […]”.

De los apartes de la providencia objeto de estudio, la Sala observa que el Tribunal consideró que la reliquidación pensional del señor RAMÍREZ MARTÍNEZ debía realizarse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó al Sistema General de Pensiones, durante los últimos 10 años de servicio, esto por encontrarse en el régimen de transición que establece el artículo 36 de la Ley 100, para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, conforme a lo dispuesto en la sentencia de 28 de agosto de 2018 por esta Corporación. Así las cosas y como ya se dijo antes, la Sala analizara si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente alegados por la parte actora.

Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 201329, explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte:  “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Precisado lo anterior, en el caso bajo estudio la parte accionante adujo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico porque dejó de revolver extremos de la litis y no valoró las pruebas que acreditaban que la pensión de jubilación del señor HERNANDO RAMÍREZ MARTÍNEZ debía ser liquidada conforme con el régimen especial establecido en la Ley 33 de 1985, ya que a la entrada en vigencia de dicha ley él contaba con 15 años de servicio, por lo que su pensión debió liquidarse con la inclusión de todos los emolumentos percibidos en el último año de servicio.

De las pruebas allegadas al expediente de tutela se extrae que el señor RAMÍREZ nació el 6 de julio de 1944 y prestó sus servicios en el MINHACIENDA, entidad en la que cumplió más de veinte años de servicio30 y que al momento de su retiro, ocupaba el cargo de Guarda de Aduanas, razón por la cual para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad y, por tanto, estaba amparado por el régimen de transición establecido en dicha normativa.

Conforme a lo anterior, para la Sala es evidente que el Tribunal no omitió el estudió de las pruebas al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicado 76147-33-33-001-2014-00656-01, toda vez que analizó los actos administrativos demandados y los tomó como hechos probados dentro de la sentencia de 30 de octubre de 201931, para identificar la edad y el tiempo de servicio del señor RAMÍREZ MARTÍNEZ y bajo qué régimen se había pensionado.

Asimismo, la Sala observa que tampoco se dejó de resolver extremos de la litis, ya que, justamente, con base en el material probatorio visto en el plenario, modificó la decisión de primera instancia al encontrar que la liquidación pensional se ajustó a los parámetros descritos en la Ley 33 de 1985, es decir, conforme al equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales efectivamente cotizados y aportados al sistema de seguridad social en pensión. Del defecto sustantivo Ahora, frente al defecto sustantivo, la Corte Constitucional32 ha precisado que el defecto sustantivo se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”.

En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 200933, la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional34 ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

Descendiendo al caso concreto, la parte actora adujo que el Tribunal se apartó del marco jurídico que le correspondía analizar, ya que desconoció que el régimen aplicable era el contenido en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, por lo que para liquidar el monto de su pensión debió aplicarse la Ley 6ª de 1945 y los Decretos núms. 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Al respecto, es de resaltar que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 33 de 29 de enero 198535, esto es, el 13 de febrero de ese año, la misma era aplicable a los empleados oficiales vinculados en todos los órdenes, normativa en la que, justamente, el Tribunal fundamentó su decisión, contrario a lo manifestado por el accionante, estudio a partir del cual concluyó que los emolumentos en los que no se realizaron los aportes a seguridad social, conforme se indicó en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, no puede ser tenido en cuenta como factor salarial para la reliquidación de la pensión. Lo anterior, pone de manifiesto que el despacho judicial accionado no incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que no actuó caprichosamente ni aplicó normas diferentes a las procedentes en el presente caso pues, por el contrario, realizó un estricto estudio de los argumentos planteados por la parte actora y las normas aplicables al caso concreto.

Es menester reiterar que los jueces y magistrados, cobijados en el principio de autonomía e independencia, pueden hacer sus estudios, análisis e interpretaciones de las normas; y el hecho de que las partes tengan posiciones diferentes, no las habilita para utilizar la acción de tutela como medio alternativo de defensa, pues esta solo procede si ocurre una violación palpable y evidente de un derecho fundamental y el presuntamente afectado no cuente con otro mecanismo de defensa idóneo para su reclamación. Del Desconocimiento del Precedente Ahora, frente al desconocimiento del precedente, la Corte Constitucional36 ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos […]”.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se controvierta la sentencia en sede de tutela, por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. En el asunto sub examine, la parte accionante adujo que en su caso no puede tenerse en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 201837, proferida por el Consejo de Estado, porque esta jurisprudencia, en su criterio, solo es aplicable para los beneficiarios de la Ley 100, lo cual no resulta predicable respecto de él, por lo que la liquidación de su pensión se ajusta al régimen de la Ley 33 de 1985.

Frente a ello, es preciso señalar que, en efecto, al proferir la sentencia censurada, el Tribunal tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la cual se señaló que: i) el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 10038, hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del Régimen General de Pensiones previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 198539 y; ii) los factores salariales que se deben incluir para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Con fundamento en dichas consideraciones el Tribunal concluyó que los factores salariales reclamados por el señor HERNANDO RAMÍREZ MARTÍNEZ, estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y puso de presente que ello no era óbice para que no se le aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 10040 y el Decreto 1158 de 1994, conforme las reglas y subreglas de la citada sentencia de unificación. En efecto, cabe resaltar que la citada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 tiene efectos retrospectivos con características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio, al señalar que las reglas jurisprudenciales que se fijaron se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la seguridad social, por lo que no es de recibo el argumento de la parte actora según el cual no podía aplicársele dicha decisión a su caso.

En ese sentido, para la Sala es evidente que fueron tales parámetros los que tuvo en cuenta el Tribunal para desestimar las pretensiones de la demanda, pues concluyó que, al encontrarse el señor HERNANDO RAMÍREZ en un régimen especial de transición, el ingreso base de liquidación debía sujetarse a lo previsto en la Ley 100, por lo que no podía pretender que en la reliquidación de su pensión de vejez se le incluyeran factores salariales diferentes a los que efectivamente aporto o cotizó al Sistema General de Pensiones.

Por lo expuesto, la Sala denegará el amparo solicitado al encontrar que el Tribunal accionado no incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente alegados por la parte actora, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de junio de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS