ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – Jurisprudencia de tutela que se alega como desconocida no es de obligatoria aplicación / PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES PARA COMPAÑERA PERMANENTE DE EX MIEMBRO DEL EJÉRCITO –Incumplimiento de requisitos [L]e asistió razón a las autoridades judiciales accionadas al afirmar que la demandante no reúne los requisitos para acceder al derecho pensional establecido en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, que pretende que se le apliquen en virtud del principio de favorabilidad, toda vez que, se repite, los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía haber cumplido 18 años de servicio activo, por lo que al no cumplirse dicho requisito no era viable su reconocimiento.

(…) Ahora, la actora estima que el Tribunal desconoció las sentencias T-072 de 2012, T-515 de 2012 y T-564 de 2015, en las que, en aplicación al principio de favorabilidad, se reconoció por parte de la Corte Constitucional la pensión de sobreviviente. (…) Pese a lo anterior, lo que se evidencia por la Sala es que las sentencias a las que alude la actora no contienen las características para ser tomadas como punto referente para el estudio del desconocimiento del precedente constitucional endilgado.

(…) Si bien es cierto que los pronunciamientos de la Corte Constitucional revisten igualmente carácter vinculante para el juzgador, y deben ser objeto de aplicación por el operador jurídico al ser fuente de derecho y criterio de interpretación de los jueces, en el marco de los artículos 228 y 230 constitucionales, no lo es menos, conforme se precisó en acápites anteriores, la vinculatoriedad del precedente constitucional está directamente relacionada con el tipo de sentencia proferida por la Corte.

(…) Así, en tratándose de sentencias de control abstracto de constitucionalidad y de unificación de tutela, basta una sola decisión para que exista un precedente, toda vez que las primeras determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política y, las segundas, unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos.

Sin embargo, en lo que corresponde con el precedente jurisprudencial en materia de tutela, se ha reconocido su valor vinculante cuando se trata de una línea jurisprudencial constante y uniforme respecto de problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos. (…) La Sala advierte que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, que la actora invoca como desconocidas, no pueden ser consideradas como precedente obligatorio para las autoridades judiciales que conforman la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues no reúnen los requisitos mencionados en precedencia para el efecto.

(…) En ese orden de ideas, la Sala advierte que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en el defecto alegado, por cuanto la decisión se fundamentó en la jurisprudencia que sobre la materia ha proferido esta Corporación y, además, la sentencia controvertida sustentó con suficiencia las razones por las cuales no se debía declarar la nulidad de los actos demandados, tomando en consideración los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto y, pese a que no resultó satisfactoria a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que la actuación y la decisión sean contrarias a derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 46 A

48. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01600-00(AC) Actora: LUZ AURORA BRAVO GUERRERO. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA- SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN C Y OTRO a Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por la actora contra el Juzgado Veinte Oral Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá[1] y la Sección Segunda -Subsección “C”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[2].

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud La señora LUZ AURORA BRAVO GUERRERO, obrando mediante apoderado especial, promovió acción de tutela contra el Juzgado y el Tribunal debido a que, a su juicio, dichas autoridades judiciales vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, al haber proferido las providencias de 7 de diciembre de 2017 y 13 de noviembre de 2019, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33–35–020-2016-00490-01.

I.2.- Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: La accionante afirmó que mediante la Resolución núm. 1343 de 17 de abril de 2002 el MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL[3] le negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes por razón del fallecimiento de su cónyuge GABRIEL SUÁREZ ZORRO, ocurrido el 11 de marzo de 1993, quien se desempeñaba en el cargo de mecánico en calidad de adjunto del Ejército Nacional “[s]umando en total un total de tiempo de servicios prestados a dicha entidad de 13 años, 8 meses y 25 días hasta el día de su muerte y que por tal motivo no alcanzó a cumplir con el tiempo de servicio exigido en el artículo 123 del Decreto 1214 de 1990 de 18 años para dejar derecho de pensión de sobrevivientes […]”;

Agregó que el 3 de octubre de 2011 le solicitó a MINDEFENSA el desarchivo del trámite pensional que previamente le había sido negado bajo el argumento de que la solicitante no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 123 del Decreto 1214 de 8 de junio de 1990[4]. Adujo que dicha petición fue negada a través de la comunicación núm. OFII2- 4801MDSGDVBSGPS-22 de 12 de enero de 2012, mediante la cual se le informó que la situación fáctica expuesta era la misma que sustentó en el año 2002 que concluyó con respuesta negativa, de manera que no era posible iniciar una nueva vía gubernativa contra actos administrativos ejecutoriados y en firme.

Sostuvo que promovió demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de MINDEFENSA, pretendiendo la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales se le denegó la pensión de sobrevivientes; y que en virtud del principio de favorabilidad, se diera aplicación de forma retrospectiva a lo dispuesto en la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[5].

Indicó que el asunto fue conocido en primera instancia por el Juzgado que, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2017, denegó las pretensiones de la demanda, por lo cual, interpuso recurso de apelación ante el Tribunal que, a través de providencia de 13 de noviembre de 2019, confirmó la decisión del a quo al concluir que para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes no procede la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, pues la norma aplicable es la que se encuentra vigente al momento del deceso del causante de la prestación. Finalmente, resaltó que es una persona de la tercera edad que en la actualidad no cuenta con los recursos suficientes para suplir sus necesidades básicas y las de su actual compañero permanente, por lo que sus aspiraciones de vivir en condiciones dignas depende del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de su difunto esposo.

I.3.- Pretensiones La actora solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, la seguridad social y al mínimo vital, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales accionadas y, en consecuencia que: “[…] 1. Se declare a los accionados JUZGADO VEINTE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SUBSECCION "C"., como los responsables con su actuación de la vulneración de los derechos fundamentales de mi prohijada, y tales como lo son Igualdad material, el Derecho al Debido Proceso art. 29, derecho a la seguridad social, el derecho al mínimo vital y prevalencia del derecho sustancial por inaplicar el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional en el caso objeto de materia, e igualmente por omitir la valoración del supuesto factico y jurídico a la luz de los principios y postulados constitucionales. 2.

En consecuencia de lo anterior se revoque los fallos emitidos por los accionados JUZGADO VEINTE ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTA Y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION TERCERA SUBSECCION "C"., y en el sentido de que previa la aplicación del precedente jurisprudencial de la honorable corte constitucional sobre la materia se hagan efectivos los derechos fundamentales de mi prohijada en el sentido de que se le reconozca la pensión de sobrevivientes por causa del fallecimiento de su difunto esposo mientras se encontraba al servicio del ministerio de defensa ejército nacional, por lo tanto amparando sus derechos fundamentales denunciados como conculcados y tales como lo son Igualdad material, el Derecho al Debido Proceso art. 29, derecho a la seguridad social, el derecho al mínimo vital y prevalencia del derecho sustancial. 3.

Condenar al pago de agencias en derecho a la accionada de conformidad con lo precitado en el art. 25 del Decreto 2591 de 1991 […]». I.4.- Defensa I.4.1.- El Tribunal solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, toda vez que la decisión cuestionada fue debidamente sustentada y razonada, atendiendo la normativa vigente aplicable al caso.

Manifestó que la decisión adoptada se fundamentó en que para la fecha en la que se produjo el deceso del señor GABRIEL SUAREZ ZORRO, esto es, el 11 de marzo de 1993, la pensión de sobreviviente en su condición de miembro del Ejército Nacional, se encontraba regulada por el Decreto 1214 de 1990, el cual exigía haber cumplido un mínimo de 18 años de servicios para ser acreedor al reconocimiento a la misma, condición que no cumplió el causante, pues como se indicó, sólo laboró para el Ejército Nacional 13 años, 8 meses y 25 días, de forma tal que no causó el derecho a dicha prestación. Adujo que por lo anterior, resulta improcedente la solicitud de aplicar la Ley 100 de 1993 para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente reclamada por la cónyuge supérstite, toda vez que dicha norma comenzó a regir el 1o. de abril de 1994 y, del material probatorio se desprendía que el señor SUÁREZ ZORRO había fallecido antes de la expedición de la citada ley, por lo cual no era posible aplicarle el régimen pensional consignado en aquella, pues los derechos prestacionales se consolidaron en vigencia del Decreto 1214 de 1990.

Agregó que tampoco resultaba posible aplicar de forma retrospectiva la Ley 100 de 1993, toda vez que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que la ley sustancial rige las situaciones posteriores a su vigencia, por lo cual tan solo puede hacerse uso de la aplicación retroactiva cuando la misma norma así lo establece. I.4.2.- El Juzgado rindió informe en el que solicitó denegar el presente amparo constitucional y manifestó que de conformidad con las actuaciones procesales adelantadas no se evidenciaba vulneración o amenaza alguna por parte esa autoridad judicial a los derechos fundamentales presuntamente transgredidos.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las Secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencia judicial, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera del texto) La Sala observa que el presente caso cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la actora plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[6] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si las autoridades judiciales accionadas, vulneraron los derechos fundamentales invocados por la actora. Análisis del caso concreto En el presente caso, la señora LUZ AURORA BRAVO GUERRERO, pretende que se dejen sin efectos las providencias de 7 de diciembre de 2017 y 13 de noviembre de 2019, proferidas por el Juzgado y el Tribunal, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 11001-33–35–020- 2016-00490-01.

A las citadas providencias se les atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, habida cuenta que, a juicio de la actora, las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto pasaron por alto lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias T-072 de 2012, T-515 de 2012 y T-564 de 2015, frente a la aplicación retrospectiva de la norma pese a que el derecho no se hubiese consolidado en vigencia de la misma, por lo que debía reconocerse la pensión de sobreviviente.

Conforme a lo anterior, corresponde a la Sala determinar si las autoridades judiciales demandadas incurrieron en el defecto alegado por la actora, en relación con la aplicación de la Ley 100 de 1993, para efectos del reconocimiento de la pensión de sobreviviente. Defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial En nuestro ordenamiento jurídico se han desarrollado en torno a las decisiones judiciales, entre otras, las siguientes figuras jurisprudenciales: la doctrina probable, el antecedente jurisprudencial, el precedente jurisprudencial, la sentencia de unificación y la extensión de la jurisprudencia. Dichas figuras encuentran su fundamento legal en los artículos 4º de la Ley 169 de 31 de diciembre de 1896[7] y 270 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011[8]; así como su respaldo jurisprudencial las sentencias C-836 de 9 de agosto de 2001[9];

C-816 de 1o. de noviembre de 2011[10]; C-179 de 13 de abril de 2016[11]; y T-102 de 25 de febrero de 2014[12]. En relación con esta causal, la Corte Constitucional ha desarrollado, ampliamente, el concepto del precedente judicial, definiéndolo así: “[…] conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que, por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia […].”[13] (Destacado fuera de texto).

Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, a la buena fe, a la seguridad jurídica y a la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional[14], según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal).

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 13 de mayo de 2008[15], indicó: “[…] En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación […]”.

(Destacado fuera de texto). Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria[16], la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta.

Lo anterior se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala[17], a saber: i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico.

El desconocimiento del precedente judicial vertical se presenta cuando el operador jurídico se aparta de las decisiones emitidas por el órgano judicial de cierre al momento de resolver asuntos que presentan una situación fáctica similar a los decididos en aquellas providencias, sin exponer las razones jurídicas que justifique el cambio de jurisprudencia[18].

En cuanto a la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.

Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez le corresponde la carga argumentativa que justifique la separación del caso resuelto con anterioridad.

Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia[19]; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»[20].

Adicionalmente el «apartamiento jurisprudencial» también procede cuando el precedente está contenido en una sentencia de unificación jurisprudencial, pero, en todo caso, debe justificarse y argumentarse la inobservancia del precedente «siempre con referencia expresa al mismo y con justificación jurídica del apartamiento»[21] En efecto, la Sala ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial”, para lo cual resulta obligatorio referirse a este –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse.

Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, solo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto sustantivo, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales[22]. Descendiendo al caso concreto, según se extrae del escrito de tutela, la actora afirma que tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente pues, a su juicio, pese a que el deceso de su cónyuge se dio bajo un régimen anterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de conformidad con el principio de favorabilidad se le debía aplicar dicha disposición por resultar más conveniente a sus pretensiones.

De las providencias acusadas, se advierte que tanto el Juzgado como el Tribunal consideraron que la actora no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por cuanto los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor SUÁREZ ZORRO se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, por ello no podía aplicarse al caso la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1o. de abril de 1994.

Lo anterior pone de manifiesto que las providencias cuestionadas no son ajenas al precedente del máximo órgano de lo contencioso administrativo, pues sobre la discusión jurídica subyacente, -la posibilidad de aplicar la Ley 100 de 1993 de forma retrospectiva, en razón de los principios de igualdad y favorabilidad constitucionales-, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de rectificación jurisprudencial, precisó lo siguiente: “[…] La Ley 100 de 1993, que consagra el derecho pensional de sobrevivientes solicitado por la accionante, entró en vigencia el 1º de abril de 1994, de conformidad con lo previsto en su artículo 151, que es del siguiente tenor literal: ‘ARTÍCULO 151.

VIGENCIA DEL SISTEMA GENERAL DE PENSIONES. El Sistema General de Pensiones previsto en la presente Ley, regirá a partir del 1o. de Abril de 1.994.” Es decir, no estaba en vigencia al momento del fallecimiento del causante, razón por la cual no puede aplicarse para resolver la situación pensional aquí reclamada. Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 2010 y noviembre 1º de 2012, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior[…].”[23] Conforme con lo señalado en precedencia, es menester precisar que la regla jurisprudencial que sirvió de fundamento a la autoridad judicial demandada para dictar el fallo de segunda instancia de 13 de noviembre de 2019, que aquí se cuestiona, se encuentra prevista en la sentencia de 25 de abril de 2013[24], proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que rectificó su posición para señalar que en materia de sustitución pensional no hay lugar a la aplicación de la retrospectividad de la ley, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior.

Dicho de otro modo, a partir de la sentencia de unificación de 25 de abril de 2013, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado determinó que no es posible aplicar las disposiciones del régimen general de pensiones a situaciones consolidadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues, de lo contrario, se desconocería el principio de irretroactividad de la ley.

Con fundamento en el anterior criterio fue que las autoridades judiciales demandadas concluyeron que la actora no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, prevista en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el señor SUÁREZ ZORRO falleció con anterioridad a que entrara en vigencia tal disposición. Cabe señalar que al ser este último criterio el que rige actualmente en la Sección Segunda, -adoptado como decisión de unificación-, se constituye en referente obligatorio entre la comunidad jurídica, por lo cual acoger este criterio, por sí solo no deviene para el Tribunal accionado en una vía de hecho, pues las sentencias proferidas por el Consejo de Estado con carácter de unificación jurisprudencial, de interpretación y aplicación normativa[25], generan en cabeza del juez de lo contencioso administrativo la obligación de acogerlas para resolver casos con supuestos fácticos y jurídicos iguales, en procura de la seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad de los administrados.

Además, la Corte Constitucional ha recordado que los jueces tienen como deber, de obligatorio cumplimiento, el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes y/o sus propias decisiones en casos idénticos[26]. Comoquiera que la Sala advierte que lo pretendido por la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, por considerar que le es benéfica y favorece sus pretensiones, se reitera que los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor SUÁREZ ZORRO se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 15 de agosto de 1887[27].

Ahora, si bien es cierto que la ley sustancial por lo general tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva, no es menos cierto que para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1o. de abril de 1994 y el fallecimiento del señor SUÁREZ ZORRO ocurrió el 11 de marzo de 1993.

Lo anterior pone de manifiesto que le asistió razón a las autoridades judiciales accionadas al afirmar que la demandante no reúne los requisitos para acceder al derecho pensional establecido en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, que pretende que se le apliquen en virtud del principio de favorabilidad, toda vez que, se repite, los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior[28], la que exigía haber cumplido 18 años de servicio activo, por lo que al no cumplirse dicho requisito no era viable su reconocimiento.

Ahora, la actora estima que el Tribunal desconoció las sentencias T-072 de 2012, T-515 de 2012 y T-564 de 2015, en las que, en aplicación al principio de favorabilidad, se reconoció por parte de la Corte Constitucional la pensión de sobreviviente. Pese a lo anterior, lo que se evidencia por la Sala es que las sentencias a las que alude la actora no contienen las características para ser tomadas como punto referente para el estudio del desconocimiento del precedente constitucional endilgado.

Si bien es cierto que los pronunciamientos de la Corte Constitucional revisten igualmente carácter vinculante para el juzgador, y deben ser objeto de aplicación por el operador jurídico al ser fuente de derecho y criterio de interpretación de los jueces, en el marco de los artículos 228 y 230 constitucionales, no lo es menos, conforme se precisó en acápites anteriores, la vinculatoriedad del precedente constitucional está directamente relacionada con el tipo de sentencia proferida por la Corte.

Así, en tratándose de sentencias de control abstracto de constitucionalidad y de unificación de tutela, basta una sola decisión para que exista un precedente, toda vez que las primeras determinan la coherencia de una norma con la Constitución Política y, las segundas, unifican el alcance e interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos[29].

Sin embargo, en lo que corresponde con el precedente jurisprudencial en materia de tutela, se ha reconocido su valor vinculante cuando se trata de una línea jurisprudencial constante y uniforme respecto de problemas jurídicos análogos con presupuestos fácticos idénticos[30]. De modo que en lo que se refiere a las decisiones proferidas por la Corte Constitucional se pueden diferenciar dos clases de pronunciamientos, según la función asignada a dicha Corporación. Por un lado, los que se profieren en el marco del control de constitucionalidad y son vinculantes y obligatorias para todos los destinatarios del sistema.

Y, por el otro, los que se relacionan con la revisión de los fallos de tutela, que tienen fuerza vinculante y obligatoria siempre que estén contenidos en sentencia de unificación SU. En cuanto a la segunda función, relacionada con la revisión de los fallos de tutela, es claro que ante la diversidad de criterios que se pueden dar entre las distintas salas de revisión en que se divide la Corte Constitucional, la fuerza vinculante y obligatoria de sus decisiones solo se puede predicar de aquellos fallos en los que la Corte Constitucional decide unificar su criterio.

Es decir, las llamadas sentencias SU. La Sala advierte que las sentencias proferidas por la Corte Constitucional, que la actora invoca como desconocidas, no pueden ser consideradas como precedente obligatorio para las autoridades judiciales que conforman la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, pues no reúnen los requisitos mencionados en precedencia para el efecto.

En ese orden de ideas, la Sala advierte que las autoridades judiciales accionadas no incurrieron en el defecto alegado, por cuanto la decisión se fundamentó en la jurisprudencia que sobre la materia ha proferido esta Corporación y, además, la sentencia controvertida sustentó con suficiencia las razones por las cuales no se debía declarar la nulidad de los actos demandados, tomando en consideración los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto y, pese a que no resultó satisfactoria a la parte demandante, hoy tutelante, no se puede colegir que la actuación y la decisión sean contrarias a derecho.

Así las cosas, la Sala concluye que en el presente caso no se configuró causal alguna que haga procedente el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, por lo que se denegará la solicitud de amparo constitucional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado en la presente acción de tutela, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 26 de junio de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Juzgado. [2] En adelante el Tribunal. [3] En adelante MINDEFENSA [4]

ARTICULO 123. Muerte simplemente en actividad. Durante la vigencia del presente Decreto, a la muerte de un empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional en actividad, por causas diferentes a las enumeradas en los dos (2) artículos anteriores, sus beneficiarios tendrán derecho a las siguientes prestaciones:    a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez una compensación equivalente a dieciocho (18) meses de los haberes correspondientes al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 102 de este Decreto.    b. Al pago de la cesantía por el tiempo de servicio del causante.    c. Si el empleado público del Ministerio de Defensa o de la Policía Nacional hubiere cumplido dieciocho (18) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este Estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas computables para prestaciones sociales, incrementada en un cinco por ciento (5%) por cada año que exceda de los dieciocho (18), sin sobrepasar el setenta y cinco por ciento (75%).  [5] Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones. [6] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [7] “Sobre reformas judiciales”.

(Doctrina probable). [8] “se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009”. [9] Corte Constitucional, sentencia C – 836 de 9 de agosto de 2001.

M.P. Rodrigo Escobar Gil. (Doctrina probable). [10] Corte Constitucional, sentencia C – 816 de 1o. de noviembre de 2011. M.P. Mauricio González Cuervo. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [11] Corte Constitucional, sentencia C – 179 de 13 de abril de 2016. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. (Sentencias de unificación jurisprudencial). [12] Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2014 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(Antecedente jurisprudencial). [13] Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva [14] Corte Constitucional, Sentencia T- 760A de 2011. M. P.: Juan Carlos Henao Pérez. [15] Corte Constitucional, Sentencia T-457 del 13 de mayo de 2008, M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. [16] Ver sentencias Corte Constitucional C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU- 640 de 1998. [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013.

M.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-02074-00. [18] Corte Constitucional sentencia T-459 de 2017. [19] Sentencia T-688 de 2003. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas.

Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendi, que los ciudadanos legítimamente siguen”. [20] Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T-440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. [21] Ibídem.

Cfr. Corte Constitucional C-816 de 2011. [22] Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 13 de marzo de 2013. C.P. Guillermo Vargas Ayala, número único de radicación 11001-03-15-000-2012- 02074-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia 18 de abril de 2013.

C.P. Marco Antonio Velilla Moreno, número único de radicación 11001-03-15-000-2012-01797-00. [23] Consejo de Estado, Sección Segunda, 25 de abril de 2013, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Rad. No. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09).) [24] M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [25] Artículo 10 del cpaca, en concordancia con los artículos 102 y 270 ibídem. [26] Sentencia T-285 de 2013.

En esta oportunidad la Corte conoció de la acción de tutela que interpuso la Contraloría General de la República contra las providencias proferidas en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que ordenaron el reconocimiento de la prima técnica y la consiguiente nulidad de los oficios que negaban su reconocimiento.

La Corte centró su análisis en determinar si las sentencias acusadas incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial, y para esos efectos recordó la necesidad de reparar en varios criterios: (i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en ellos;

(ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes, pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; (iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien por considerar que la decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.

Se concluyó que el precedente invocado, relacionado con el pago de la prima técnica, no era riguroso y consolidado, pues no existía dentro del Consejo de Estado una línea de precedentes aplicables a situaciones similares a la estudiada. [27] “Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887”. [28] Decreto 1214 de 8 de junio de 1990 [29] Sentencia SU-611 de 2017 Corte Constitucional. [30] A-131 de 2001 y A-153 de 2015.