ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO / IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD – Existe otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Medio de defensa judicial en el que se debió exponer la causal de nulidad contra el acto administrativo causado [L]a Sala señala que verificada la demanda que el actor presentó en el proceso ordinario, se advierte que en esta nunca se señaló como presunta causa de nulidad de la resolución de retiro la falsedad de las circunstancias fácticas que motivaron el acta de recomendación de desvinculación de aquel, esto es, la discrepancia de esta con el contenido del Formulario II de Seguimiento 2016, por lo que era claro que el Tribunal no iba a hacer un análisis sobre este aspecto.

(…) En efecto, los argumentos de nulidad propuestos por el actor en el proceso ordinario contra la resolución mediante la cual fue retirado del servicio, así como el sustento fáctico de los mismos versó sobre I) la desproporción de la medida; II) la ausencia de actuación disciplinaria o penal que justificara su retiro del servicio; III) la falta de oportunidad para contradecir las razones del evaluador;

IV) la carencia de motivación del acto de retiro y; V) la falta de notificación del acta de recomendación de su desvinculación. (…) En ese orden de ideas, en la medida que en el proceso ordinario el actor no planteó su posición relativa a la presunta incongruencia entre el contenido del acta en la que fue recomendado su retiro y el Formulario II de Seguimiento 2016, la Sala señala que la presente acción de tutela carece del requisito de subsidiariedad, en razón a que este no es un mecanismo para remediar las falencias en las que haya podido incurrir al momento de promover el proceso ordinario que tuvo a su disposición, ni para buscar que el Tribunal estudie cargos de nulidad diferentes a los que fueron planteados en el trámite de dicho litigio.

(…) Ahora bien, la Sala aclara que en el escrito de tutela el actor manifestó que la solicitud de amparo era elevada con la finalidad de evitar un perjuicio irremediable, no obstante, de un lado, no explica en qué consiste el presunto perjuicio y, por otro, lo cierto es que la procedencia de este instrumento jurídico, como mecanismo transitorio, está dada para eventos en los que existiendo aún los recursos de defensa ordinarios es necesaria una protección inmediata de los derechos fundamentales deprecados, no para discutir situaciones que no fueron propuestas por descuido del interesado en el curso de un medio de control ya concluido.

(…) Así las cosas, en lo que concierne al defecto fáctico, la Sala modificará el fallo recurrido, para en su lugar declarar improcedente la solicitud de amparo. ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO – Se aplicaron en debida forma las normas pertinentes / RETIRO DE MIEMBRO DEL NIVEL EJECUTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL –Requiere de recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa o de la Junta de Evaluación y Calificación Precisado lo anterior, es del caso señalar que, en efecto, en la sentencia cuestionada el Tribunal tuvo en cuenta el contenido de los artículos 1° y 4° de la Ley 857 de 2003, en concordancia con lo previsto en los artículo 54, 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, para concluir que el retiro de los miembros de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno o del Director General de la institución, requiere recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa o de la Junta de Evaluación y Calificación, según el caso.

(…) En esas condiciones, la Sala advierte que era pertinente que el Tribunal trajera a colación el contenido de los artículos 1° y 4° de la Ley 857 de 2003, en las consideraciones de la providencia acusada, puesto que conforme con el parágrafo 1° del artículo 4° referido, de forma expresa dicha norma es aplicable al retiro del servicio del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en el aspecto allí referido.

(…) Por lo anterior, la Sala señala que los argumentos elevados por el actor, en relación con el defecto sustantivo, no tienen vocación de prosperar. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00716-01(AC) Actor: JOHN FREDDY PEÑA CASTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDIMANARCA – SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación interpuesta por el acto, contra la sentencia de 1o. de abril de 2020, mediante la cual la SECCIÓN TERCERA -SUBSECCIÓN “B”- DEL CONSEJO DE ESTADO[1] denegó el amparo pretendido en la acción de la referencia. I.

ANTECEDENTES I.1 La solicitud El señor JOHN FREDDY PEÑA CASTRO, actuando mediante apoderado, instauró solicitud de amparo contra la SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “D”- DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA[2], porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad al haber proferido la sentencia de 20 de junio de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 11001333501520170019301.

I.2 Hechos Indicó que prestó sus servicios como miembro de la Policía Nacional, en el grado de patrullero, desde el 27 de noviembre de 2009 hasta ser retirado por voluntad[3] del Gobierno, mediante Resolución núm. 68 de 27 de febrero de 2017[4]. Señaló que promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 11001-33-35-015- 2017-00193-01, contra el MINISTERIO DE DEFENSA- POLICÍA NACIONAL[5] con la finalidad de discutir la legalidad del acto administrativo mediante el cual fue retirado del servicio.

Precisó que el proceso referido fue atribuido para su trámite en primera instancia al JUZGADO 15 ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ[6] que, mediante sentencia de 30 de octubre de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Afirmó que la POLICÍA NACIONAL apeló la sentencia aludida ante el TRIBUNAL que, a través de providencia de 20 de junio de 2019, revocó la decisión recurrida y denegó las pretensiones de la demanda.

I.3 Fundamentos de la solicitud Argumentó que la providencia cuestionada incurrió en el defecto fáctico porque no fue valorado el Formulario II de Seguimiento – Año 2016[7], que sirvió de fundamento para que la Junta de Calificación y Evaluación de la Policía Nacional, en el Acta núm.0133/GUTAH-SUBGO-2.25 de 17 de febrero de 2017, recomendara al director de la entidad su desvinculación. Advirtió que conforme con el acta referida, la recomendación de su desvinculación radicaba en las supuestas anotaciones negativas que están consignadas en el Formulario II de Seguimiento 2016, sin que estas hubiesen sido impugnadas, situación que, a su juicio, es la que conlleva la nulidad de la actuación por falsa motivación. Precisó que, en efecto, al revisar el formulario mencionado, se advierte que no hubo una pluralidad de anotaciones negativas, sino que solo se trató de una que además fue recurrida, contrario a lo afirmado en el acta de recomendación, en la que se hace referencia a una pluralidad de registros desfavorables no recurridos.

Agregó que, además, del análisis del Formulario II de Seguimiento 2016, se podía advertir que el acto de retiro estaba viciado por desviación de poder, en razón a que en aquel están registradas numerosas anotaciones por buen servicio y operatividad, por lo que la única finalidad de la actuación fue afectarle en lo personal y no el mejoramiento del servicio.

Señaló que la providencia acusada incurrió en el defecto sustantivo, en razón a que el TRIBUNAL advirtió que el acto administrativo enjuiciado había sido expedido conforme con las competencias que le son atribuidas a la institución, en los artículos 1º y 4º de la Ley 857 de 26 de diciembre de 2003[8], norma que no es aplicable al caso porque, en su sentir, solo regula el retiro de oficiales y suboficiales y no el del personal del nivel ejecutivo, este último del cual hacia parte.

I.4 Pretensiones Como consecuencia de lo anterior, el actor solicitó lo siguiente: “[…] PRIMERA: Que se Tutelen los Derechos Fundamentales al Debido Proceso y a la Igualdad que le asisten al accionante, que le están siendo vulnerados por parte del accionado con la expedición de la sentencia de segunda instancia, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho radicado bajo número 11001333501520170019301.

SEGUNDA: Que se declare que la sentencia de segunda instancia emitida por la NACION - RAMA JUDICIAL - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "D", emitida el 20 de junio de 2019, notificada personalmente el 05 de diciembre de la misma anualidad, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicado bajo número 11001333501520170019301, demandante: JOHN FREDDY PEÑA CASTRO, demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL -POLICÍA NACIONAL, vulneró los derechos referidos en este escrito al accionante, ante la configuración de una posible vía de hecho al momento de proferir Sentencia de Segunda Instancia, por las razones ya expuestas.

TERCERA: Que se ordene, a la NACION - RAMA JUDICIAL - TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "D", emitir nuevo fallo en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicado bajo número 11001333501520170019301, demandante: JOHN FREDDY PEÑA CASTRO, demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - POLICIA NACIONAL, donde se plasmen los parámetros que establezca la decisión de la presente sentencia de Tutela, en protección de los derechos del ACCIONANTE, y de conformidad con las pretensiones de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. […]” I.5 Defensa I.5.1 La POLICÍA NACIONAL, vinculada en calidad de tercera con interés directo en las resultas del proceso, manifestó que la solicitud de amparo debe ser negada porque no cumple con el requisito de inmediatez, dado que la acción de tutela fue presentada después de más de 6 meses de que fue proferida la providencia cuestionada.

Destacó que, además, la desvinculación del actor obedeció a las múltiples anotaciones desfavorables que estaban registradas en el Formulario II de Seguimiento 2016, las cuales fueron tenidas en cuenta para la expedición del acta de recomendación de retiro, así como en el acto administrativo que concluyó con la actuación. Manifestó que, en la providencia cuestionada, el TRIBUNAL analizó todas las pruebas allegadas al plenario, con base en las cuales concluyó que el acto administrativo de retiro había sido motivado en debida forma.

Finalmente, adujo que no está acreditado un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela para estudiar las pretensiones del actor, máxime cuando este ya ejerció los mecanismos ordinarios para tal efecto. I.5.2 El TRIBUNAL y el JUZGADO, a pesar de haber sido notificados en debida forma, guardaron silencio. II.

FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia de 1o. de abril de 2020, la SECCIÓN TERCERA denegó el amparo solicitado por el actor. Para tal efecto, en relación con el defecto fáctico, precisó que el TRIBUNAL basó su decisión de no declarar la nulidad del acto de retiro del actor, teniendo en cuenta para ello el contenido del Acta núm. 0133 -GUTAH- SUBCO-2.25 de 17 de febrero de 2017, que sirvió de fundamento para la expedición de la resolución que concluyó con la actuación, sin hacer explícita referencia al documento que aquel echa de menos, esto es, al Formulario II de Seguimiento 2016.

Destacó que aunque, en principio, podría considerarse que existió una omisión por parte de la autoridad accionada al momento de valorar el Formulario II de Seguimiento, lo cierto es que el fundamento del acto de retiro como tal, fue el Acta núm. 0133 -GUTAH-SUBCO-2.25 de 17 de febrero de 2017 que sí fue valorada y que, adicionalmente, recogía el contenido del referido formulario.

Afirmó que si bien en el acta aludida se indica que el actor no reclamó la anotación negativa, cosa que desvirtúa el Formulario II de Seguimiento, lo cierto es que en ese mismo documento consta que el llamado de atención permaneció en el formulario de seguimiento del demandante. Expuso que no resulta evidente ni cierto que la valoración del formulario llevara al TRIBUNAL a una conclusión diferente a la que arribó, en la medida que, en todo caso, este valoró el acto de retiro que tuvo fundamento y estuvo motivado en el Acta núm. 0133 -GUTAH-SUBCO-2.25, por lo que el acto contaba con el estándar de motivación exigido por la jurisprudencia Constitucional y de lo Contencioso Administrativo para este tipo de actuaciones discrecionales de la administración, por lo que los reproches del actor no tenían vocación de prosperar.

En relación con el defecto sustantivo, señaló que el ejercicio interpretativo del TRIBUNAL fue acorde, porque, conforme con el parágrafo 1° del artículo 4º de la Ley 857 de 2003, esta norma es aplicable al retiro por voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional, en lo que respecta al personal del nivel ejecutivo de la institución. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor recurrió el fallo proferido en primera instancia, aduciendo que si bien la SECCIÓN TERCERA hizo un análisis de legalidad del acto de retiro, este control no recayó sobre el contenido del acta en el que fue recomendada su desvinculación, esta última, en la que, a su juicio, se genera la nulidad de la actuación. Destacó que, en efecto, conforme con el contenido del acta referida, en el formulario de seguimiento se encuentra una sola anotación de llamado de atención negativo, situación de la que, a su juicio, no era dable concluir que su desvinculación de la institución conllevaría un mejoramiento del servicio, por lo que, en consecuencia, el acto de retiro fue injustificado y desproporcional.

Resaltó que debe analizarse si el simple llamado de atención que motivó su desvinculación del servicio era una razón suficiente para tal efecto, teniendo en cuenta que durante su trayectoria en la institución tuvo numerosas anotaciones por buen servicio y actividad operacional. Por último, en relación con el defecto sustantivo, reiteró que la Ley 857 de 2003, solo es aplicable al retiro de oficiales y suboficiales de la policía, no así a los miembros del nivel ejecutivo a quienes, a su juicio, debe aplicarse el Decreto 1791 de 14 de septiembre 2000[9].

Lo anterior en los siguientes términos: “[…] Una vez revisados los argumentos esbozados en el fallo recurrido, se puede observar que continua la vulneración de los derechos del accionante, pues si bien el Honorable Consejero Ponente realizó un análisis de la legalidad del acto de retiro lo hizo única y exclusivamente de la resolución 068 del 20 de febrero de 2017, mediante la cual se ejecutó el retiro, que fue el acto que se fundamentó en al acta No. 0133 -GUTAH-SUBCO-2.25, pero no valoró ni realizó el análisis pretendido, pues desde la Demanda de Nulidad y Restablecimiento de Derecho lo que se ha pretendido hacer ver es que el Acta mencionada que sirvió de sustento para la ejecución del retiro con la resolución demandada, es la que se encuentra viciada de Nulidad.

Es por ello que revisado el fallo el A quo Argumenta que la resolución 068 del 20 de febrero de 2017, cumplió con los requisitos establecido por el precedente jurisprudencial, es decir que se encuentra debidamente motivada por el acta No. 0133 -GUTAH-SUBCO2.25, pero no realizan el análisis de la motivación del acta referida, que es dicho Acto Administrativo el que se encuentra viciado de Nulidad, pues al revisar el formulario de seguimiento si bien se encuentra una UNICA anotación de llamado de atención, que en inicio era una afectación con descuento de puntos, la misma fue apelada y quedó como simple llamado de atención, dicho llamado de atención no afecta el servicio de Policía tampoco es PRUEBA PARA DECIR QUE ES MOTIVO PARA LA PERDIDA DE CONFIANZA EN EL POLICIAL, que es el fin último de la Discrecionalidad o Retiro Por Voluntad del Comandante, es decir al leer detenidamente la Única anotación que sirvió de sustento para el acta demandada, no se avizora que en la misma se presente una desmejora en el servicio de Policía por parte del señor Peña, pues existen Policiales que en toda su trayectoria en la Institución tienen afectaciones investigaciones, sanciones por afectar el servicio y se encuentran en servicio activo, pero a mi prohijado lo retiran basados en una simple anotación que no afecta el servicio y en el tribunal Administrativo y la primera Instancia de la presente acción con los respectivos fallos no avizoran la irregularidad que se presenta en el retiro injustificado del accionante.

Lo anterior, en referencia a la vulneración por defecto sustantivo que se alega en el escrito de tutela inicial, pues el mismo si se presenta, al no valorar debidamente las pruebas allegadas al proceso y que claramente sin necesidad de un estudio a fondo dejan a la vista que la única anotación por la que retiraron al actor NO AFECTA EN NADA AL SERVICIO, es decir que su retiro NO MEJORA EL SERVICIO DE POLICÍA EN NINGUN ASPECTO, que es el la otra finalidad que persigue el retiro “DISCRECIONAL”, aunado a la pérdida de confianza que se explicó anteriormente misma que tampoco se presenta, requisitos establecidos por la Corte Constitucional en sentencia de Unificación SU 053 DE 2015, de la cual se puede resumir los siguiente: […] Es por ello, que se debe analizar todos los documentos que dieron origen al retiro y no solamente a la resolución si fue sustentada en un acta o no, porque para hacer un acta la pueden hacer con una simple anotación de llamado de atención como en el presente caso, pero SE DEBE ANALIZAR SI DICHA ANOTACIÓN DE VERDAD ERA MOTIVO PARA JUSTIFICAR EL RETIRO DE UN POLICIAL QUE EN EL RESTO DE SU TRAYECTORIA POLICIAL SOLO HA TENIDO ANOTACIONES POSITIVAS, CONDECORACIONES, FELICITACIONES, como lo es el accionante, argumentos que se vienen exponiendo desde la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Adjuntando el material probatorio suficiente que así lo corrobora, pero que únicamente fue bien valorado por el Juez contencioso Administrativo de primera Instancia dentro de su fallo, pero que posteriormente fue revocado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, VULNERANDO DE ESTA MANERA LOS DERECHOS SOLICITADO EN LA PRESENTE ACCIÓN, mismos que SIGUEN SIENDO VULNERADOS por el Juez Constitucional en el fallo que se impugna en el presente escrito.

Por otra parte, no menos gravoso, el análisis del defecto Sustantivo, que realiza el A quo en su fallo, argumentando que si es aplicable la ley 857 de 2003, para el actor, siendo esta ley aplicable única y exclusivamente para el personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, dicha ley NO PUEDE APLICARSE POR NINGUN MOTIVO al personal que integra el régimen del NIVEL EJECUTIVO DE DICHA INSTITUCIÓN, pues se debe aplicar directamente para este Nivel el decreto 1791 de 2000, pues contrario a lo mencionado por el juez en esta Instancia la ley 857 de 2003, no deroga totalmente dicho decreto, sino que lo modifica en lo referente al retiro del régimen de los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional pero no del Nivel Ejecutivo, como lo refiere el Juez Constitucional en el fallo de Tutela que se recurre.

Así las cosas, continua la vulneración de los Derechos al Debido Proceso y a la Igualdad como se explicaron tanto en el escrito de Tutela como en el presente escrito de Impugnación, por ende, se solicita al Honorable Ad Quem, hacer un estudio del caso y revocar el fallo de primera Instancia emitido por el Honorable Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente doctor Alberto Montaña Plata […]”.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

Presentación del caso y problema jurídico La presente acción de tutela tiene como objeto que se deje sin efecto la sentencia de 20 de junio de 2019, proferida por el TRIBUNAL, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 11001333501520170019301, mediante la cual fueron negadas las pretensiones del actor, tendientes a obtener la nulidad del acto mediante el cual fue retirado del servicio de la POLICÍA NACIONAL, así como el respectivo reintegro y pago de emolumentos dejados de percibir.

A la citada providencia, en el escrito de tutela, el actor le atribuye los defectos fáctico y sustantivo, toda vez que, a su juicio, de un lado, no fue valorado que el contenido del acta en la que fue recomendada su desvinculación es falso, porque en esta se le atribuyen una pluralidad de anotaciones negativas sin impugnar, no obstante que, en el formulario de seguimiento de su trayectoria solo hay una anotación desfavorable que sí fue recurrida.

De otro lado, el actor adujo que la providencia está sustentada en una norma que no es aplicable al caso, esto es, en la Ley 857 de 2003. La SECCIÓN TERCERA, al resolver en primera instancia la presente acción de tutela, denegó el amparo pretendido por el actor, por cuanto si bien en la sentencia acusada no fue valorado de forma explícita el contenido del Formulario II de Seguimiento 2016, lo cierto es que el acto de retiro está fundamentado en el acta de recomendación de desvinculación, en la que además está referenciado el mencionado formulario.

Además, el a quo estimó que la Ley 857 de 2003 sí era aplicable al caso. El actor recurrió la referida decisión, no obstante, en esta oportunidad su argumentación no está orientada a ilustrar la falta de valoración del Formulario II de Seguimiento 2016, de acuerdo con el cual se advertiría que la situación fáctica que sustentó el acta de recomendación de su desvinculación es falsa, sino que ahora aquel sostiene que ni el a quo ni el TRIBUNAL accionado estudiaron la proporcionalidad de su retiro del servicio.

Además, el actor insiste en el hecho de que, a su juicio, la sentencia del Tribunal no podía analizar el caso con base en la Ley 857 de 2003, sino únicamente en el Decreto 1791 de 2000. Por lo anterior, la Sala debe determinar si el caso cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela, y de ser así, establecer si el TRIBUNAL incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, al haber proferido la sentencia de 20 de junio de 2019 referida.

Para efecto de responder los anteriores interrogantes, la Sala se referirá a la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, para enseguida abordar el estudio del caso concreto. De la acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012[10], en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que la acción de tutela contra providencia judicial es procedente, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella, elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo[11].

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución. […]” (Destacado fuera de texto) Análisis del caso concreto De acuerdo con los parámetros planteados anteriormente, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

No obstante, la Sala advierte que, dadas las particularidades del caso en estudio, el análisis de la procedibilidad se hará de forma independiente para los dos defectos que el actor atribuye a la providencia acusada. Del defecto fáctico, improcedencia de la acción de tutela por carencia del requisito de subsidiariedad El artículo 6º del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política», prevé como causal de improcedencia que «existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante» (Subrayas y negrillas fuera del texto). Lo anterior significa, que este mecanismo de amparo ostenta un carácter excepcional y subsidiario, pues solo es procedente cuando el interesado no cuenta con otros medios jurisdiccionales para que sus peticiones sean examinadas, a menos que, existiendo tales mecanismos, esta acción se instaure en forma transitoria, en aras de obtener una protección urgente e inmediata de sus derechos.

Así pues, el no atender dicho carácter excepcional y subsidiario, afecta el ordenamiento jurídico, habida cuenta que la garantía de los derechos fundamentales no sería examinada por su juez natural idóneo para resolver las controversias jurídicas de acuerdo con las competencias establecidas por el legislador. No obstante, solo en caso de que se vislumbre la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el Juez Constitucional podría intervenir, pero únicamente para la protección de los derechos fundamentales que encuentre amenazados o vulnerados, de lo contrario «deberá declarar la improcedencia de la acción de amparo y en consecuencia se exhortará a los tutelantes para que se dirijan ante el juez ordinario que de manera preferente debe conocer del fondo del asunto.»[12] (Subrayas y negrillas fuera del texto).

Ahora bien, precisado lo anterior, la Sala advierte que agotada una instancia judicial, el actor tiende a impugnar la decisión respectiva cambiando los aspectos sobre los cuales solicitó en principio la decisión judicial. Lo anterior, no solo se observa al cotejar los argumentos que sustentan su recurso de impugnación en el presente trámite frente a los planteamientos plasmados en el escrito de tutela inicial, sino que, además, se advierte de la situación jurídica que sustentó en el proceso ordinario y de la que adujo ante el a quo al promover la acción de la referencia. En efecto, mientras que en el escrito de tutela el actor señaló que, en la providencia cuestionada, el TRIBUNAL no valoró el Formulario II de Seguimiento 2016, con el cual habría advertido la falsedad de las afirmaciones hechas en el acta de recomendación de su desvinculación, en su impugnación aduce que ni la autoridad judicial accionada ni el a quo analizaron que el llamado de atención que motivó su retiro del servicio, no era una razón proporcional para que la POLICÍA NACIONAL así lo haya dispuesto.

Dicha disconformidad impide que la impugnación del actor sobre dicho aspecto sea estudiada en esta instancia judicial, puesto que plantea una situación sustancial sobre la que no versaron sus reproches en primera instancia y en relación con la cual, en todo caso, el a quo no se pronunció. Aceptar lo contrario, llevaría a pretermitir la primera instancia y a desconocer el derecho de contradicción de la POLICÍA NACIONAL, sobre el nuevo aspecto alegado en la impugnación. Ahora bien, partiendo de los aspectos que fueron aducidos por el actor en su escrito de tutela, sobre los cuales la Sala tiene competencia para estudiar, se advierte que la situación planteada tampoco fue propuesta en el proceso ordinario que dio lugar a la providencia cuestionada.

Al respecto, la Sala señala que verificada la demanda que el actor presentó en el proceso ordinario, se advierte que en esta nunca se señaló como presunta causa de nulidad de la resolución de retiro la falsedad de las circunstancias fácticas que motivaron el acta de recomendación de desvinculación de aquel, esto es, la discrepancia de esta con el contenido del Formulario II de Seguimiento 2016, por lo que era claro que el TRIBUNAL no iba a hacer un análisis sobre este aspecto.

En efecto, los argumentos de nulidad propuestos por el actor en el proceso ordinario contra la resolución mediante la cual fue retirado del servicio, así como el sustento fáctico de los mismos versó sobre I) la desproporción de la medida; II) la ausencia de actuación disciplinaria o penal que justificara su retiro del servicio; III) la falta de oportunidad para contradecir las razones del evaluador;

IV) la carencia de motivación del acto de retiro y; V) la falta de notificación del acta de recomendación de su desvinculación. Lo anterior en los siguientes términos: “[…] V.

FUNDAMENTOS DE DERECHO […] Tal como se expuso, el señor Patrullero JOHN FREDDY PEÑA CASTRO, durante su carrera policial obtuvo menciones honoríficas, felicitaciones y condecoraciones, sin registrar ninguna sanción disciplinaria en los últimos cinco (05) años con anterioridad al 20 de febrero de 2017, fecha en la cual se le notificó el retiro de la Policía Nacional.

Siempre fue calificado en nivel SUPERIOR gracias a su excelente desempeño, cumplimiento, eficiencia y responsabilidad al acatamiento de las normas, parámetros y políticas institucionales, tal como consta en sus calificaciones y folios de vida que obran en su historia laboral. Siendo estos, antecedentes claros que prueban que durante toda la carrera policial el señor Patrullero JOHN FREDDY PEÑA CASTRO, actuó en forma transparente, sin que hubiera sido objeto de sanciones disciplinarias, ni investigaciones penales, al contrario, fueron varias felicitaciones y anotaciones positivas las que se le otorgaron gracias a su empeño, dedicación, esfuerzo y entrega en el cumplimiento de las funciones del cargo, sin que hubiera existido motivos para que se llegase a retirar del servicio activo de la Policía Nacional por facultad discrecional.

Retirar del servicio activo de la Policía Nacional al Patrullero JOHN FREDDY PEÑA CASTRO, resulta ser una arbitrariedad, un abuso de poder y una ilegalidad, toda vez que, a la fecha se tiene que a éste no se le ha adelantado ningún tipo de investigación disciplinaria o penal, lo que demuestra que no era necesario su retiro del servicio activo; situación que contradice la afirmación realizada por la demandada al manifestar que existían razones objetivas que determinaran pérdida alguna de confianza y credibilidad del uniformado en la prestación del servicio.

Respecto al retiro del Patrullero JOHN FREDDY PEÑA CASTRO, a través de la Resolución No. 068 del 20 de febrero de 2017, proferida por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, debo decir que no está ajustado a la Constitución ni a la Ley, y que hay una flagrante violación al debido proceso y a la legítima defensa, pues el citado acto administrativo se basó en la única anotación que se hizo en el folio de vida o formulario de seguimiento mensual correspondiente al año 2016, la cual da a conocer unos hechos y circunstancias que en nada afectan la función pública o la imagen institucional y, que en realidad no da mérito para la pérdida del empleo del funcionario.

Sobre el particular manifiesto que hay abundante jurisprudencia concerniente al retiro del señor Patrullero JOHN FREDDY PEÑA CASTRO, la cual sostiene que este tipo de actos administrativos deben motivarse, ya que su omisión constituye una flagrante violación al debido proceso y legítima defensa, las altas Cortes en consideración a ello han sentado un precedente judicial como quiera que existe un criterio uniforme, coadyuvando con ello a la seguridad jurídica sobre el tema en particular y con respeto al principio de igualdad y legalidad, así: Al respecto el Magistrado FERNANDO CORAL VILLOTA Magistrado del Consejo Superior de la Judicatura, con posición del 3 de octubre de 2007, señaló: […] De lo expuesto en el precedente jurisprudencial, se tiene con toda nitidez, que en el caso del Patrullero JOHN FREDDY PEÑA CASTRO, existió flagrante vulneración de sus derechos fundamentales, el debido proceso y la legítima defensa, cuando se tomó la determinación de separarlo del servicio en forma unilateral y discrecional por cuanto el acto administrativo no contaba con las exigencias requeridas para su expedición, porque efectivamente se emitieron las actas, no reposando antecedentes graves que afecten el correcto funcionamiento del Estado o la Institución policial, haciéndose así innecesario el retiro del policial; siendo por tanto la medida discrecional una decisión apresurada, arbitraria y que por ende es contraria al principio de proporcionalidad.

Corolario de lo anterior, que el concepto que se requiere por parte de la Junta de Evaluación y Calificación para proceder al retiro de un miembro del Nivel Ejecutivo como en el caso de mi representado, es una recomendación fundamentada del hecho por el cual se debe proceder al retiro, como garantía de la prestación del servicio, empero, nos encontramos como ya se dijo, con un remedo de evaluación pues, luego de relacionar a los asistentes a la Junta, se procede a enunciar las leyes pertinentes y por votación unánime a recomendar por razones del servicio y por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional el retiro del señor Patrullero JOHN FREDDY PEÑA CASTRO.

Así las cosas, se tiene que el requisito para proceder al retiro del Patrullero JOHN FREDDY PEÑA CASTRO, no se cumplió, vulnerándose por lo tanto su derecho al debido proceso y la permanencia en el trabajo para su subsistencia y la de su familia. Ha dicho la Corte que no se puede confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad, y en los términos antes anotados justo se evidencia, pues con tal decisión se dejó sin empleo a mi prohijado, cuando venía prestando sus servicios a una Institución como lo es la Policía Nacional a la que estaba adscrito, en forma ejemplar y responsable como ya ampliamente se ha expuesto.

Recientemente la Corte Constitucional - Sala Segunda de Revisión, promulgó la sentencia T-432 del 6 de mayo de 2008, Magistrado Ponente MANUEL JOSE CEPEDA ESPINOSA, en la que expresó: […] Acogiéndome a la reiterada jurisprudencia sobre el tema, se tiene la Resolución No. 068 del 20 de febrero de 2017, emanada por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, por medio de la cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al Patrullero JOHN FREDDY PEÑA CASTRO, por Voluntad de la Dirección General, de conformidad con lo establecido en los artículos 55 numeral 6° y 62 del Decreto Ley 1791 de 2000, pero sin motivación en el acto, vulnerando el derecho a la defensa de mi defendido y por ende el debido proceso, ya que mi prohijado se desempeñó en forma ejemplar y brindó sus valiosos servicios a la Institución, forjándose un proyecto de vida en torno a la carrera que se sigue en la Policía Nacional, sorprendiéndolo con una inminente e injustificada desvinculación, sin oportunidad siquiera de conocer y poder controvertir las razones que le asistieron a quienes lo evaluaron.

Con la anterior cita de Jurisprudencia de la Corte Constitucional, demuestro hasta la saciedad que el acto administrativo por medio del cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional al Patrullero JOHN FREDDY PEÑA CASTRO, se debió motivar, pues no se puede confundir la discrecionalidad con la arbitrariedad, al haber omitido la administración ese mandato Constitucional, configurándose su actuar en una arbitrariedad y por lo tanto las pretensiones que se encuentran ajustadas a derecho deben ser prósperas, hechos que pido al Honorable Magistrado a quien corresponda conocer de la presente acción sean tenidos en cuenta para que lo pretendido en la presente demanda se resuelva de manera favorable.

Así las cosas, se tiene que está descrito taxativamente en la Resolución No. 068 del 20 de febrero de 2017, que los motivos que llevaron a la Junta de Evaluación y Clasificación para el personal de Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bogotá, a recomendar el retiro de mi prohijado por facultad discrecional, fue la ÚNICA anotación que se efectuó en el formulario de seguimiento de éste para el día 19 de julio de 2016, la cual describe la demandada como AFECTACIONES, “COMPORTAMIENTO – COMPORTAMIENTO PERSONAL”.

Con base en dicho registro o anotación, uno (1) en total, es que la Policía Nacional decide aplicar de manera desproporcionada la facultad discrecional de retirar a mi prohijado bajo la causal de VOLUNTAD DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL; decisión por demás carente de argumentos razonables, objetivos y proporcionados, toda vez que para el 20 de febrero de 2017, el señor Patrullero JOHN FREDDY PEÑA CASTRO, registraba como tiempo de servicio nueve (9) años, tres (3) meses y quince (15) días, sin que dicha anotación obrante en el formulario de seguimiento conllevara a una investigación de índole disciplinario que permitiera demostrar una afectación al deber funcional o un detrimento de la función que por la Constitución y la Ley le corresponde brindar a la Policía Nacional como es la protección de la vida, honra y bienes de los habitantes de Colombia, al tenor de lo preceptuado en el Artículo 218 de la Constitución Política.

Indica la Junta de Evaluación y Clasificación para el personal de Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bogotá, que ese único registro afecta notablemente la confianza pública e Institucional de la cual debe ser portador un miembro de la Policía Nacional sobre todo ante una comunidad como la que reside en la ciudad de Bogotá. Argumento de la demandada que resulta inapropiado para fundamentar o sustentar el retiro forzoso de un uniformado que, como el Patrullero JOHN FREDDY PEÑA CASTRO, ha demostrado a lo largo de los más de NUEVE (09) AÑOS de servicio, ser una persona no solo confiable, sino además responsable y con un alto grado de compromiso, lo cual se ve reflejado en las diferentes calificaciones anuales y folios de vida desde su ingreso a la Policía Nacional de Colombia.

Es de tenerse en cuenta, que la única anotación a la que se refiere la Junta de Evaluación y Clasificación para el personal de Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bogotá, data del año 2016, y vemos como la misma fue tenida en cuenta para sustentar un retiro forzoso tiempo después (siete meses después), sin que sobreviniera una investigación disciplinaria, ya que se trataba de situaciones inocuas que en nada afectaban la función pública o la credibilidad y confianza del servidor público, determinándose una calificación para el año 2016 que no da lugar al retiro forzoso como equivocadamente lo determinó el Comando de la Policía Metropolitana de Bogotá; lo que demuestra falta de inmediatez en la evaluación del contenido de la misma, anotación ésta que no hace referencia a actos de corrupción que atenten contra la administración pública, o que afecten de manera alguna la imagen Institucional o que pongan en peligro la función o misionalidad de la Policía Nacional.

En la Sentencia T-1051 del 7 de diciembre de 2006, de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Doctor JAIME ARAÚJO RENTERIA, se expresó: […] Visto lo anterior, al realizar una aplicación al caso de los pronunciamientos y decisiones tomadas por autoridades administrativas, se puede decir que una vía de hecho se produce cuando quien efectúa, sea una decisión judicial o administrativa, en forma arbitraria y con fundamento en su única voluntad, actúa en franca y absoluta desconexión con la voluntad del ordenamiento jurídico, vulnerando o amenazando derechos fundamentales, lo cual se da en el caso de mi representado, por lo que pido con todo respeto se concedan a mi favor las pretensiones de la demanda. […] Existe una expedición irregular del acto administrativo -Resolución No. 068 del 20 de febrero de 2017-, proferido por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá, mediante el cual se retiró del servicio activo de la Policía Nacional por Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional al Patrullero JOHN FREDDY PEÑA CASTRO, por cuanto dicho acto administrativo se promulgó sin justificación alguna, para lo cual resulta pertinente señalar que la situación indicada en el cuerpo de la Resolución No. 068 del 20 de febrero de 2017, correspondió al registro que data del 19 de julio de 2016, relacionado con el comportamiento de mi prohijado, por cuanto fue objeto de llamado de atención por parte del TE.

FABIO FLOREZ GÓMEZ, Director del Consultorio Jurídico de la Policía Nacional, por su falta de interés y respeto hacia los superiores; circunstancia que resulta ser bastante injustificada y desproporcionada, ya que esa situación por sí misma no prueba el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público, la cual altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines.

Circunstancia ésta que demuestra sin lugar a dudas, lo apresurada que fue la decisión adoptada por el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá; desconociendo hasta este momento mi prohijado y el suscrito apoderado de confianza, los informes que al respecto pudieran haber existido para la fecha de autos, con el fin de adelantar las investigaciones atinentes a la afectación del deber funcional que conllevó a la pérdida de la confianza pregonada en el tan citado acto administrativo de retiro.

Adicional a lo anterior, se tiene que mi representado a lo largo de su carrera policial fue objeto de varias felicitaciones, condecoraciones y acumuló reiteradas anotaciones meritorias y positivas por su labor policial, siendo calificado en todo momento a lo largo de los más de nueve (09) años de servicio hasta la fecha de su retiro, en nivel superior por parte del mando Institucional, denotando compromiso y excelente actitud hacia el servicio, no existiendo por consiguiente suficientes razones y motivos para que la Junta de Evaluación y Clasificación del Personal de Suboficiales, Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Metropolitana de Bogotá, sostuviera que el registro obrante en el formulario de seguimiento para el segundo semestre del año 2016, afectó la prestación del servicio que constitucional y legalmente está asignada a la Policía Nacional.

Acta de recomendación de retiro de la cual el señor Patrullero JOHN FREDDY PEÑA CASTRO, nunca tuvo conocimiento. Es procedente señalar igualmente, que el contenido del Acta de la Junta de Clasificación y Evaluación de la Policía Metropolitana de Bogotá, nunca le fue notificada a mi prohijado, y a éste le asistía el derecho de controvertir lo que pudiera afirmarse en su contra […].” En ese orden de ideas, en la medida que en el proceso ordinario el actor no planteó su posición relativa a la presunta incongruencia entre el contenido del acta en la que fue recomendado su retiro y el Formulario II de Seguimiento 2016, la Sala señala que la presente acción de tutela carece del requisito de subsidiariedad, en razón a que este no es un mecanismo para remediar las falencias en las que haya podido incurrir al momento de promover el proceso ordinario que tuvo a su disposición, ni para buscar que el TRIBUNAL estudie cargos de nulidad diferentes a los que fueron planteados en el trámite de dicho litigio.

Ahora bien, la Sala aclara que en el escrito de tutela el actor manifestó que la solicitud de amparo era elevada con la finalidad de evitar un perjuicio irremediable, no obstante, de un lado, no explica en qué consiste el presunto perjuicio y, por otro, lo cierto es que la procedencia de este instrumento jurídico, como mecanismo transitorio, está dada para eventos en los que existiendo aún los recursos de defensa ordinarios es necesaria una protección inmediata de los derechos fundamentales deprecados, no para discutir situaciones que no fueron propuestas por descuido del interesado en el curso de un medio de control ya concluido.

Así las cosas, en lo que concierne al defecto fáctico, la Sala modificará el fallo recurrido, para en su lugar declarar improcedente la solicitud de amparo. Del defecto sustantivo El actor adujo que la providencia incurrió en el defecto sustantivo porque en esta fue aplicada la Ley 857 de 2003, norma que, en su criterio, no regula el retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.

Al respecto, la presente acción de tutela es procedente para estudiar el asunto aludido, en razón a que cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la providencia acusada fue notificada el 5 de diciembre de 2019 y la solicitud se interpuso el 28 de febrero de 2020, es decir, en un plazo razonable[13] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Ahora bien, en relación con el defecto sustantivo, la Corte Constitucional[14] ha precisado que este se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”.

En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 2009[15], la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” De igual forma, la Corte Constitucional[16] ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…]no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

Precisado lo anterior, es del caso señalar que, en efecto, en la sentencia cuestionada el TRIBUNAL tuvo en cuenta el contenido de los artículos 1° y 4° de la Ley 857 de 2003, en concordancia con lo previsto en los artículo 54, 55 y 62 del Decreto 1791 de 2000, para concluir que el retiro de los miembros de la Policía Nacional, por voluntad del Gobierno o del Director General de la institución, requiere recomendación previa de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa o de la Junta de Evaluación y Calificación, según el caso.

En esas condiciones, la Sala advierte que era pertinente que el TRIBUNAL trajera a colación el contenido de los artículos 1° y 4° de la Ley 857 de 2003, en las consideraciones de la providencia acusada, puesto que conforme con el parágrafo 1° del artículo 4° referido, de forma expresa dicha norma es aplicable al retiro del servicio del personal del nivel ejecutivo de la POLICÍA NACIONAL, en el aspecto allí referido.

La norma en comento prevé: “[…] ARTÍCULO 4o. RETIRO POR VOLUNTAD DEL GOBIERNO O DEL DIRECTOR GENERAL DE LA POLICÍA NACIONAL. Por razones del servicio y en forma discrecional, el Gobierno Nacional para el caso de los Oficiales o el Director General de la Policía Nacional para el caso de los Suboficiales, podrán disponer el retiro de los mismos con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para la Policía Nacional, cuando se trate de Oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación respectiva, para los Suboficiales.

El ejercicio de las facultades a que se refiere el presente artículo podrá ser delegado en el Ministro de Defensa Nacional, para el caso de los Oficiales hasta el grado de Teniente Coronel y en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación para el caso de los Suboficiales bajo su mando, observando el procedimiento que sobre el particular se señale en cuanto a composición y recomendaciones en el evento de tal delegación respecto de la Junta Asesora y de Evaluación y Clasificación de que trata el inciso anterior.

PARÁGRAFO 1 o. La facultad delegada en los Directores de la Dirección General, Comandantes de Policía Metropolitana, de Departamentos de Policía y Directores de las Escuelas de Formación a que se refiere el inciso anterior se aplicará para los casos de retiro del personal Nivel Ejecutivo y agentes bajo su mando, a que se refiere el artículo 62 del Decreto-ley 1791 de 2000 [ ]”.

(Destacado fuera de texto). Por lo anterior, la Sala señala que los argumentos elevados por el actor, en relación con el defecto sustantivo, no tienen vocación de prosperar. En conclusión, en la medida que en la sentencia recurrida la SECCIÓN TERCERA denegó en general el amparo pretendido, dicha decisión será modificada para en su lugar declarar improcedente la acción de tutela en relación con el defecto fáctico alegado y se confirmará en lo demás. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia impugnada, para en su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE LA ACCIÓN DE TUTELA en relación con el defecto fáctico alegado.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada, por las razones expuestas en precedencia.

TERCERO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz. Cuarto: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 26 de junio de 2019. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓ OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante la Sección Tercera. [2] En adelante el Tribunal. [3] Facultad delegada en el Comandante de Policía Metropolitana. [4] Por medio del cual se le retiró del servicio activo de la Policía Nacional por voluntad del Director General de la institución. [5] En adelante la Policía Nacional. [6] En adelante el Juzgado. [7] Conforme con el artículo 40 del Decreto de 1800 de 14 de septiembre de 2000, en este documento se hacen las anotaciones que consignen los hechos o circunstancias que incidan o afecten la evaluación, periodicidad de la misma y los avances o resultados parciales de la gestión.  [8] “Por medio de la cual se dictan nuevas normas para regular el retiro del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional y se modifica en lo pertinente a este asunto, el Decreto-ley 1791 de 2000 y se dictan otras disposiciones.” [9] “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional”. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, C.P. Dra. María Elizabeth García González, número de único de radicación 2009-01328. [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, número único de radicación 11001 03 15 000 2012 02201 01. [12] Corte Constitucional, sentencia T-175 de 14 de marzo de 2011, Magistrado Ponente doctor JORGE IVÁN PALACIO PALACIO. [13] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [14] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [15] M.P Mauricio González Cuervo. [16] Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva.