68001-23-31-000-2007-00638-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS / COBRO DE LOS HONORARIOS / CONTRATO ALEATORIO / LIQUIDACIÓN DE HONORARIOS / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DEL PRECIO DEL CONTRATO ESTATAL [L]a entidad desatendió su obligación de pago de los honorarios aleatorios, razón por la cual se atribuye en esta oportunidad, responsabilidad contractual a título de incumplimiento, en tanto la liquidación de los honorarios aleatorios no tuvo como soporte los criterios contenidos en la cláusula tercera del contrato, por lo cual se ordenará el reconocimiento y pago de la suma correspondiente a honorarios aleatorios a favor del contratista, de conformidad con lo expuesto en la presente providencia. Por lo anterior se modificará el fallo de primera instancia, al haberse actualizado el monto objeto de condena correspondiente al valor de los honorarios aleatorios por la representación judicial adelantada por el contratista.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / OBJETO DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO Frente a la acción pertinente, debe precisarse que la pretensión de responsabilidad por incumplimiento de la parte contratante y el consecuente reconocimiento de perjuicios causados, así como la liquidación judicial del contrato son asuntos que en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, pueden demandarse a través de la acción contractual, que fue la intentada en esta oportunidad FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 NOTA DE RELATORÍA: Respecto de los conflictos que se pueden ventilar a través del medio de control de controversias contractuales, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, rad. 16211, C. P. Ruth Stella Correa Palacio.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO ESTATAL Debe tenerse en cuenta que el contrato enjuiciado es de aquellos cuya ejecución se prolongó en el tiempo y de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 pasible de liquidación. Igualmente, es claro que la pretensión de incumplimiento, de modificación de la liquidación bilateral para reconocer los honorarios reclamados por el demandante y la pretensión consecuencial de liquidación judicial permite la procedencia de la acción contractual en estudio.

Para el cómputo de la caducidad de la acción contractual, antes y durante la vigencia de la Ley 446 de 1998, de vieja data la jurisprudencia de esta Corporación distinguió los contratos que requerían de liquidación de aquellos que no debían cumplirla. El término de caducidad de la acción, en este asunto, debe computarse a partir del momento en que venció la oportunidad para liquidar el contrato o desde que se liquidó, como corresponde a la regla general.

Al amparo del supuesto contemplado en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del C. C. A. la acción de controversias contractuales caducaría a los dos años contados a partir de la firma del acta de liquidación bilateral. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / LEY 446 DE 1998 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de computar la caducidad en la acción contractual, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2014, rad. 30250, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; y Corte Constitucional, sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., tres (03) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-31-000-2007-00638-01(42184) Actor: NÉSTOR TRUJILLO GÓNZALEZ Demandado: ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Alcance de cláusula contractual para determinar presunto incumplimiento de la entidad demandada.

Remuneración del contratista en el componente de honorarios aleatorios. Liquidación bilateral. La Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de 25 de noviembre de 2010, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda[1].

SÍNTESIS DEL CASO El Área Metropolitana de Bucaramanga celebró el contrato de prestación de servicios profesionales n.º 286 del 18 de abril de 1994, con el abogado Néstor Trujillo González, quien se obligó a ejercer la representación judicial de la entidad en dos procesos contencioso administrativos seguidos en contra del ente territorial ante el Tribunal Administrativo de Santander.

En acta de liquidación bilateral del 1º de febrero de 2007, la entidad determinó el valor de los honorarios aleatorios convenidos en el contrato al finalizar la actuación procesal materia de representación. El contratista no estuvo de acuerdo con la suma liquidada y reconocida por la entidad demandada como honorarios aleatorios, en consecuencia manifestó expresa salvedad al respecto en el acta.

A través de acción contractual reclama el incumplimiento de la entidad demandada de su obligación de pago de los honorarios aleatorios convenidos.

ANTECEDENTES I. Lo que se demanda 1. El 14 de noviembre de 2007, el señor Néstor Trujillo González, en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el artículo 87 del C.C.A., presentó demanda en contra del Área Metropolitana de Bucaramanga,, en la cual formuló las siguientes pretensiones: 1º Se declare incumplida la obligación del Área Metropolitana de Bucaramanga de reconocer, incluir en la liquidación y pagar el importe completo de los honorarios, componente aleatorio, pactados con el abogado NÉSTOR TRUJILLO GONZÁLEZ, en los términos del contrato 286 del 18 de abril de 1994. 2º Se modifique parcialmente el acta de liquidación bilateral del contrato 286 de 1994 ya referido, en cuanto corresponda al componente aleatorio de los honorarios pactados; en su lugar, se disponga incluir el importe total de dichos honorarios conforme a la literalidad de la cláusula tercera y por el monto que se indica en esta demanda, actualizado a valor presente a la fecha de ejecutoria de la sentencia. En subsidio, el valor a reconocer por honorarios aleatorios será el que se establezca en sede judicial, conforme a la mencionada cláusula tercera del contrato 286 de 1994. 3º Se liquide judicialmente el contrato 286 de 1994, con inclusión del importe definitivo de los honorarios que se determinen en desarrollo de la pretensión precedente. 4º Se condene al Área Metropolitana de Bucaramanga a pagar a favor del demandante o a sus órdenes el importe líquido insoluto de los honorarios que se establezcan en la liquidación judicial del contrato 286 de 1994, conforme a las pretensiones anteriores; dicha suma se ordenará pagarla con actualización e intereses, según lo previsto en el Art. 4º, numeral 8º, de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta el periodo causado desde la fecha de la terminación del proceso 9734 de 1994, hasta la de ejecutoria de la sentencia. 5º Se disponga que la entidad accionada dará cumplimiento al fallo en la forma y oportunidad indicadas en los Art. 176 a 178 del C.C.A., incluidos intereses moratorios a partir de la fecha de ejecutoria de la sentencia. 6º Se condene en costas a la parte demandada.

Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume así (fls. 90 a 94, c. ppal.): 1.1. Con ocasión de la demanda presentada en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho por parte de la firma proponente Constructora León Avellaneda Ltda., en contra del Área Metropolitana de Bucaramanga para obtener la nulidad de la resolución 121 del 22 de septiembre de 1993 mediante la cual se adjudicó el contrato para la construcción del “viaducto la Flora” (Expediente radicado con el número 1994-9734), la entidad demandada (AMB) requirió los servicios profesionales del abogado Néstor Trujillo González para que asumiera la defensa de sus intereses. 1.2.

El abogado Trujillo presentó propuesta el 25 de febrero de 1994, con una fórmula mixta para la determinación de honorarios: una parte fija que se causaría cualquiera que fuera el resultado del juicio y una parte aleatoria, a título de compensación por éxito procesal, asociada al menor valor estimado de la condena. 1.3. Posteriormente el Área Metropolitana de Bucaramanga recibió noticia de otra demanda propuesta por el Consorcio Melo Álvarez –Cajigas Dávila en contra de la Resolución 77 del 14 de julio de 1993, mediante la cual, el Área Metropolitana de Bucaramanga había declarado desierta la licitación pública 1 de 1993 (Expediente radicado con el n.º1994-9733), con el mismo objeto de la licitación adelantada para la adjudicación del contrato de construcción del viaducto La Flora. 1.4.

A solicitud del AMB, el abogado Trujillo adicionó la propuesta del 25 de febrero de 1994, en los términos del documento del 8 de marzo del mismo año. En consecuencia, su propuesta comprendió la atención de los dos procesos estrechamente relacionados con la contratación de la obra del viaducto La Flora. 1.5. El 18 de abril de 1994, el Área Metropolitana de Bucaramanga y el abogado Néstor Trujillo González suscribieron el contrato 286 para regular la prestación de los servicios profesionales a cargo del contratista. 1.6.

Durante la ejecución del contrato, el abogado adelantó las gestiones de representación correspondientes hasta que el proceso 9734 fue resuelto en segunda instancia con fallo favorable a los intereses de la entidad. Entre tanto el proceso 9733 se encontraba en trámite del recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia de primera instancia, ante el Consejo de Estado, cuando como apoderado renunció al poder conferido y solicitó la regulación judicial de sus honorarios. 1.7.

En escrito del 18 de noviembre de 2005, el contratista presentó ante la AMB una preliquidación actualizada de honorarios aleatorios causados. Tras múltiples reuniones con funcionarios de la AMB y al haber remitido al contratista las comunicaciones DAMB032-06 de 10 de enero y DAMBJOAJ-147-06 de 2006, la entidad le informó que la vía adecuada para resolver su cuantía definitiva era la judicial, por cuanto las partes no lograron un acuerdo sobre la interpretación y aplicación de la cláusula tercera del contrato 286 de 1994 ni el procedimiento a seguir para liquidar los honorarios. 1.8.

Para enero de 2006, sobrevino el nombramiento del abogado contratista como funcionario judicial, por lo cual confirió poder general a otra abogada para que adelantara junto con la entidad contratante la liquidación del contrato 286 de 1994. 1.9. Las partes extendieron el acta de liquidación del contrato el 1º de febrero de 2007, con expresas salvedades del contratista, por subsistir diferencias sobre la liquidación del componente aleatorio de los honorarios causados en el proceso 9737 de 1994, por cuyo concepto el AMB reconoció la suma de $33.469.607.

No se reconoció monto alguno por este concepto, frente al proceso 9733 de 1994, cuya decisión definitiva en segunda instancia no se había producido a la fecha de presentación de la demanda, razón por la cual no era posible estimar el valor de los honorarios aleatorios conforme a las cláusulas contractuales. II. Trámite procesal 2. La entidad contestó la demanda.

Manifestó su oposición a la pretensión de incumplimiento y de modificación parcial del acta de liquidación bilateral del contrato 286 de 1994. 3. Encontró imperioso hacer un examen sobre la interpretación de los contratos. Desde su apreciación, el fin de la contratación es satisfacer el derecho que se quería amparar por el objeto del contrato, en este caso, que la entidad fuera absuelta en fallo definitivo frente a las pretensiones incoadas en los procesos llevados en procuración judicial. 4.

Atendiendo las reglas de interpretación de los contratos, si la naturaleza del contrato en comento es administrativa y su objeto era la defensa judicial para evitar el pago de unos valores de dinero establecidos en las pretensiones de una demanda, lo que se quería era la exoneración del pago de unas sumas de dinero, la intención de los contratantes no era otra diferente que el relevo por parte del AMB del pago de unas sumas de dinero que contenciosamente se estaban reclamando.

No podría interpretarse que los honorarios por dicha relevación fueren superiores en la tasación del total de pretensiones. 5. La interpretación de la voluntad de las partes para el pago de los honorarios aleatorios no puede contrariar el propósito del contrato. Para la entidad demandada no sería pertinente contratar una defensa de un litigio y aceptar unos honorarios que fueran superiores a la misma condena que hubiese sido impuesta en caso de resultar vencida en el proceso. 6.

Precisó que la redacción del numeral segundo de la cláusula tercera del contrato, fue el resultado de una propuesta del contratista que refleja ambigüedad, por cuanto no es posible calcular una cuantía razonada del valor presente de las pretensiones formuladas al momento en que culminó el proceso. 7. En consecuencia solicitó declarar improcedente la acción, ratificar que el acta de liquidación bilateral esta ajustada a derecho y negar las pretensiones de la demanda. 8.

En auto de 14 de agosto de 2009 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, etapa durante la cual la parte actora reiteró las argumentos expuestos en la demanda (fl. 343 a 348 c. ppal.) y la entidad demandada los que exhibió en su escrito de contestación (fl. 349 a 353 c. ppal.). 9. El Tribunal Administrativo de Santander profirió el 25 de noviembre de 2010 la sentencia objeto de impugnación. El a quo estimó que el punto central de la controversia imponía encontrar una interpretación admisible de la cláusula tercera del contrato n.º 286 de 1994, en relación con los honorarios aleatorios pactados, con la finalidad de establecer su justa tasación. Establecida la interpretación adecuada, correspondía determinar si el valor pagado al demandante por concepto de honorarios fue inferior al que efectivamente debía pagarse. 10.

A partir del contenido de la propuesta consideró: Del análisis integral de la propuesta, encuentra la Sala que se dieron parámetros para el cálculo de dicho porcentaje, tanto para el evento en que el resultado del proceso fuera adverso o favorable parcialmente al AMB (si hubieren prosperado las pretensiones de forma parcial), como para el suceso de que el resultado fuere totalmente favorable o desfavorable a la misma (si se hubieren acogido en su totalidad las pretensiones de la demanda o cuando se hubieren negado en su totalidad las pretensiones de la demanda).

Se explica: Como marco de referencia para el cálculo de los honorarios aleatorios el abogado Néstor Trujillo tomó el valor de las pretensiones de la demanda presentada por la Constructora L.A. Ltda., esto es, aquello que pretendía dicha sociedad se le reconociera mediante fallo definitivo a proferirse dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho No. 1994-9734, lo cual se traduce en el valor del A.I.U. del contrato que no le fue adjudicado (ver demanda del proceso No. 1994-9734, folio 17 a 30).

Dicha cuantía se estimó por la Constructora L.A. Ltda., en el equivalente al veinte por ciento (20%) del valor del contrato, valor que según la resolución de adjudicación No. 0121 del 22 de septiembre de 1.993 (fol. 4-6), ascendía a la suma de DOS MIL NOVENTA Y SEIS MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS ($2.096.999.997.00); luego el 20% de dicha suma es CUATROCIENTOS DIECINUEVE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON CUATRO CENTAVOS ($ 419.399.999,4), suma que redondeo el demandante en la propuesta presentada al AMB a CUATROCIENTOS DIECINUEVE MILLONES DE PESOS ($419.000.000).

Este último valor es el “interés patrimonial” ($ 419.000.000) a que hace referencia la propuesta presentada por el señor Trujillo al AMB, indicándoles que sobre dicha suma se calcularían sus honorarios. La fórmula propuesta para su determinación -de los honorarios- fue la de establecer un rubro fijo equivalente a VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000.oo), los cuales debían pagarse con independencia del resultado del proceso.

Sobre estos no existe discrepancia entre las partes. Por otro lado, se estableció unos honorarios aleatorios que corresponderían al de las pretensiones de la demanda, o lo que es igual al “interés patrimonial” señalado en la propuesta que se analiza. Si las pretensiones de la demanda prosperaban parcialmente, se debía calcular la cuantía razonada del valor de las pretensiones de la demanda (“interés patrimonial”) a la fecha de ejecutoria del fallo.

Con qué objeto. Pues con el fin de que de ella se descontara el valor que le fuere reconocido al demandante, “si lo hubiera” (entiéndase reconocimiento), y así, sobre la diferencia determinar el 20%. Entonces, si el proceso terminaba con la imposición de un pago o condena a favor del demandante y en contra del AMB, pero dicha condena correspondía a un valor inferior al estimado en las pretensiones de la demanda, sobre tal saldo “a favor” se aplicaría el que correspondería a los honorarios aleatorios del abogado.

Por ejemplo: Si las pretensiones de la demanda eran de CIEN MILLONES DE PESOS ($100.000.000), y el resultado final del proceso favoreció al demandante, pero sólo le fue reconocida la suma de OCHENTA MILLONES DE PESOS ($80.000.000), se tiene que hubo un saldo “a favor” del AMB de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000), por lo que a este último valor se le debía calcular el 20% y su resultado correspondería a los honorarios aleatorios del abogado, esto es, CUATRO MILLONES DE PESOS ($4.000.000).

Esta era la fórmula aplicable en caso de que el AMB hubiere resultado condenada parcialmente, como consecuencia de la acción propuesta en su contra. Si el resultado del proceso donde el demandante representó los intereses del AMB, hubiese sido totalmente desfavorable al AMB, es decir, si se hubiesen acogido por el Juez la totalidad de las pretensiones de la demanda, no se habrían generado los honorarios aleatorios pactados, para este evento quedó establecido el monto de los fijos, pues con independencia del resultado del proceso, se realizó toda una labor jurídica en defensa del AMB que debía ser remunerada.

Ahora, a qué valor se le debía calcular el pactado como honorarios aleatorios, en el evento de que las pretensiones de la demanda no hubiesen sido acogidas en su totalidad, como sucedió. La respuesta que se deriva del estudio de la propuesta, como ya se dijo, es que el 20% debía aplicarse al valor de las pretensiones de la demanda y que se denominó en ella “interés patrimonial”, suma que debía estar indexada al momento de la ejecutoria de la sentencia definitiva. 11.

Del contenido de la cláusula tercera del contrato n.º 286, el a quo concluyó: (…) Como se advierte, el contrato remite a la propuesta presentada por el abogado Néstor Trujillo González al AMB y que fuere aprobada por esta última según el contrato, luego las mismas consideraciones expuestas en precedencia resultan aplicable a la cláusula citada.

Es decir que el cálculo de los honorarios aleatorios, según el evento que se haya presentado, debió ser determinado así: -Si se hubieran acogido la totalidad de las pretensiones de la demanda (proceso No. 1994-9734), esto equivaldría al no reconocimiento de honorarios aleatorios. Si se hubieran acogido parcialmente las pretensiones de la demanda (proceso No. 1994-9734), los honorarios aleatorios corresponderían al 15% de la diferencia existente entre lo peticionado por la Constructora L.A. Ltda., y lo reconocido por el juez.

Si no hubieren prosperado ninguna de las pretensiones de la demanda, los honorarios aleatorios se determinan calculando el 15% de las mismas - las pretensiones-. En los dos últimos eventos el valor de los honorarios fijos pactados, se deducirían del resultado total de los honorarios. Como lo acaecido dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por la Constructora L.A. Ltda., en contra del AMB, fue que se denegaron las pretensiones de la demanda, la liquidación de los honorarios del demandante debe establecerse de acuerdo con lo señalado en el último evento descrito.

En esa medida, estima la Sala que le asiste razón al demandante, en cuanto a que el AMB no canceló la totalidad de los honorarios aleatorios pactados, por cuanto esta dio aplicación a una técnica para su cálculo que no corresponde a lo por ellos pactado, de acuerdo con lo expuesto en precedencia. Por ello, se proceda a la liquidación pertinente a efectos de determinar si el resultado que arroje la misma tiene alguna diferencia con la cancelada al demandante por el AMB. 12.

Para tasar los honorarios aleatorios objeto de reconocimiento precisó: El valor de las pretensiones de la demanda dentro del proceso No. 1994-9734 o “interés patrimonial” se estableció en la suma de CUATROCIENTOS DIECINUEVE MILLONES DE PESOS ($419.000.000), suma la cual debía ser actualizada hasta la ejecutoria de la sentencia que puso fin al proceso, de acuerdo con la fórmula que a continuación se indicara.

A su resultado debe aplicarse el 15% y su resultado corresponderá a la suma de los honorarios aleatorios del demandante. 13. Luego de la liquidación efectuada bajo estos parámetros, el a quo precisó que el monto por concepto de honorarios aleatorios correspondía a ciento cuarenta y cuatro millones ciento sesenta y siete mil quinientos doce pesos ($ 144.167.512), suma a la que se debía descontar el valor cancelado por concepto de honorarios fijos y lo cancelado por la entidad por honorarios aleatorios, para obtener finalmente la suma de noventa millones seiscientos noventa y siete mil novecientos cinco pesos ($ 90.697.905) a favor del demandante. 14.

Resaltó que esta suma se dejó de reconocer en la liquidación del contrato, razón por la cual debe ser actualizada desde la ejecutoria de la sentencia definitiva dictada dentro del proceso n.º 1994-9734 hasta la fecha de la sentencia de primera instancia. 15. Finalmente, señaló que las pretensiones de la demanda se encaminaron a obtener la declaratoria de incumplimiento del contrato, la modificación parcial de su liquidación, para efectuar una nueva con la incorporación del importe correspondiente a los honorarios.

Al respecto el tribunal de primera instancia consideró que sólo resultaba procedente declarar el incumplimiento del contrato y ordenar la condena a que hubiere lugar, en la medida en que la liquidación del contrato se realizó de mutuo acuerdo y únicamente existía discrepancia frente a los honorarios aleatorios. 16. Tampoco consideró procedente realizar el cálculo de los honorarios con base en el peritazgo aportado por la parte actora, toda vez que la cláusula contractual contentiva de la fórmula y la propuesta manejaron un interés patrimonial claramente determinado. 17.

Contra la sentencia de primera instancia la demandada interpuso oportunamente recurso de apelación. Resaltó que el fallo apelado carece de congruencia con la verdad, con las normas sustanciales y de procedimiento. 18. Indicó que el contrato 286 del 16 de abril de 1994 fue liquidado atípicamente por las circunstancias mismas del contrato, por el incidente de regulación de honorarios promovido dentro de uno de los procesos objeto del contrato y por la ambigüedad de la cláusula tercera -numeral dos y literal b del numeral tercero-. 19.

Para el apelante, los honorarios reconocidos en la sentencia de primera instancia no pueden ser fruto de un incumplimiento contractual por parte del Área Metropolitana de Bucaramanga. Aceptó que eventualmente la liquidación podría haber sido irregular, pero nunca en la proporción establecida por el a quo, en donde la representación judicial del demandante fue más costosa para el ente público que un fallo adverso en el contrato principal demandado. 20.

Reiteró que la redacción del numeral segundo de la cláusula tercera del contrato n.º 286 de 18 de abril de 1994, fue el resultado de una propuesta elevada por el mismo contratista, cláusula que en lo atinente a los honorarios aleatorios del 15% adolece de ambigüedad, en tanto calcular una cuantía razonada del valor presente de las pretensiones formuladas al concluir el proceso y establecerse el resultado, llama a equivoco a las partes. 21.

Las interpretaciones personales del actor no tuvieron en cuenta los fines de la contratación, los mandatos de la buena fe y los principios de igualdad, equidad y/o equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. 22. El a quo no tuvo en cuenta las excepciones propuestas de: i) pago total de los honorarios pactados en el contrato y ii) contumacia en la interpretación de las reglas contractuales, además de iii) la genérica, que debieron acogerse.

CONSIDERACIONES I. Presupuestos procesales Jurisdicción y competencia 1. La jurisdicción de lo contencioso administrativo conoce de las controversias sobre contratos del Estado. A esta jurisdicción está adscrito este tipo de debate en sede judicial, en tanto uno de los extremos está conformado por una entidad pública, el Área Metropolitana de Bucaramanga[2]. 2.

Ahora, es esta Corporación la competente para conocer del mismo, toda vez que el numeral 1º del artículo 129 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por parte de los Tribunales Administrativos[3].

La acción procedente 3. Frente a la acción pertinente, debe precisarse que la pretensión de responsabilidad por incumplimiento de la parte contratante y el consecuente reconocimiento de perjuicios causados, así como la liquidación judicial del contrato son asuntos que en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, pueden demandarse a través de la acción contractual, que fue la intentada en esta oportunidad (fl. 89 y 89 vto. c. ppal.).

La legitimación en la causa 4. Las partes se encuentran legitimadas, toda vez que la demandada Área Metropolitana de Bucaramanga es la entidad pública contratante y su contraparte es el contratista particular con quien celebró el negocio jurídico sub examine. La oportunidad de la demanda 5. Debe tenerse en cuenta que el contrato enjuiciado es de aquellos cuya ejecución se prolongó en el tiempo y de conformidad con el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 pasible de liquidación[4].

Igualmente, es claro que la pretensión de incumplimiento, de modificación de la liquidación bilateral para reconocer los honorarios reclamados por el demandante y la pretensión consecuencial de liquidación judicial permite la procedencia de la acción contractual en estudio. 6. Para el cómputo de la caducidad de la acción contractual, antes y durante la vigencia de la Ley 446 de 1998, de vieja data la jurisprudencia de esta Corporación distinguió los contratos que requerían de liquidación de aquellos que no debían cumplirla[5].

El término de caducidad de la acción, en este asunto, debe computarse a partir del momento en que venció la oportunidad para liquidar el contrato o desde que se liquidó, como corresponde a la regla general. 7. Al amparo del supuesto contemplado en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del C. C. A. la acción de controversias contractuales caducaría a los dos años contados a partir de la firma del acta de liquidación bilateral. 8.

Se encuentra acreditado que el 1º de febrero de 2007, las partes suscribieron el acta de liquidación de mutuo acuerdo, en donde la representante del contratista manifestó salvedades frente al balance acordado (fl. 80 a 94 c. ppal.). 9. El demandante tenía hasta el 2º de febrero de 2009 para formular la demanda en ejercicio de la acción contractual.

Como la demanda se presentó el 14 de noviembre de 2007 fue oportuna[6]. II. Problema jurídico 10. Teniendo en cuenta las razones de inconformidad del apelante con el fallo de primera instancia, la Sala observa que el problema jurídico en el sub lite estriba en dilucidar el alcance del numeral segundo de la cláusula tercera del contrato n.º 286 de 18 de abril de 1994, por el cual se convino remunerar al contratista los honorarios aleatorios, para determinar si la entidad demandada incurrió en incumplimiento de su obligación de pago.

III. Hechos probados 11. Conviene aclarar que las pruebas documentales que aquí se citan y analizan fueron aportadas y decretadas en las oportunidades procesales correspondientes. De todo ese conjunto probatorio se tiene: 1. En comunicación del 25 de febrero de 1994, el abogado Néstor Trujillo González remitió propuesta frente a la asesoría jurídica requerida por el Área Metropolitana de Bucaramanga, en los siguientes términos: Esta Oficina ha recibido, para estudio, de la Secretaría Jurídica del Municipio y de la Asesora Jurídica del Área la documentación relacionada con la demanda promovida por la sociedad Constructora L.A. Ltda., contra el acto de adjudicación de la Licitación Pública 005 de 1993 (construcción y pavimentación de viaducto La Flora).

I. La evaluación preliminar del caso permite formular las siguientes apreciaciones: 1. La sociedad demandante instaura una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, porque considera que la decisión (Resolución 0121 de septiembre 22 de 1993) tiene vicios debilidades de fundamentación que afectaron su presunto derecho a obtener la adjudicación del contrato, como la propuesta más económica. 2.

El examen de la demanda y de la documentación indica que la defensa del Área es viable, rebatiendo directamente los argumentos planteados por el demandante contra el acto de adjudicación, por una parte, y llevando la discusión, por otra, a un nuevo campo técnico-jurídico que oportunamente será determinado. El pronóstico más detallado requiere el exámen de la totalidad de los antecedentes de la licitación y del contrato celebrado con la firma que ganó la licitación, así como la evaluación de información con Ingeniería, actividades que se adelantarían si el Área decide contar con los servicios de esta organización profesional. 3.

El proceso que se ha iniciado tiene una duración normal no menor de tres (3) años. Existe un procedimiento de terminación anticipada, por conciliación, que supone que el Área acepte al menos parcialmente responsabilidades administrativas e indemnice al demandante. Esta opción, por ahora, nos parece inaplicable al caso, pues no le encontramos viabilidad conceptual ni probatoria. 4.

Es muy importante definir la política a seguir en el caso con prontitud, pues estando notificado el Sr. Alcalde se avecina la fijación en lista (5 días), ocasión en la cual deberá contestarse la demanda. II. En cuanto a propuesta económica, la formulamos en los siguientes términos: • La demanda aspira a obtener como indemnización el valor presente del AIU del contrato ($ 2.097 millones de pesos), es decir, la suma de $419 millones ajustados a la fecha de ejecutoría del fallo. • Sobre este interés patrimonial, que fija la cuantía razonable del proceso, los honorarios se calcularían en una fórmula mixta, así: a) HONORARIOS FIJOS: Por la suma de $20.000.000 Los cuales se abonan a la cuenta total y definitiva de honorarios y se entienden causados independientemente del resultado del proceso.

Serían pagados así: Un anticipo del 35% a la legalización del contrato $7.000.000 Un 35% adicional al concluir el periodo probatorio en primera instancia $7.000.000 Un 30% restante al notificarse fallo de primera instancia $ 6.000.000 b) Regulación Definitiva: Honorarios aleatorios 20% Al concluir el proceso y establecerse el resultado definitivo de la gestión procesal y profesional, se calculará la cuantía razonada del valor presente de las pretensiones a la fecha de ejecutoria del fallo.

De ella se deducirá el valor que efectivamente fuere reconocido a favor de la parte demandante, si lo hubiere. A la diferencia, si hubiere saldo a favor del Área, se aplicará el porcentaje indicado (20%) para regulación definitiva de los honorarios. El resultado, en cuanto exceda el valor de los honorarios fijos pactados, será pagado una vez se produzca decisión definitiva que ponga fin al proceso.

III. La organización a mi cargo ofrece la atención integral del proceso desde la preparación de la contestación de la demanda, hasta la conclusión definitiva del mismo en el Consejo de Estado, si a ello hubiere lugar, con nuestros propios recursos profesionales. Para ello se cuenta con la infraestructura necesaria tanto en esta ciudad como en Santafé de Bogotá (fl. 18 a 20 c. ppal.). 2.

En comunicación del 8 de marzo de 1994, el abogado Néstor Trujillo González adicionó su propuesta de defensa al Secretario Ejecutivo del Área Metropolitana de Bucaramanga: Conocido el interés de su Despacho y de la Administración Central en el sentido de que se analicen conjuntamente las demandas promovidas tanto por el consorcio Melo y Álvarez –Cajigas Dávila respecto de la Licitación Pública 001-93, como la de Constructora L.A. contra la Licitación 005-93, le manifiesto que adiciono la propuesta de febrero 25-94, en los siguientes términos: CASO LICITACIÓN 001-93 Su estructura conceptual es más compleja que la sustentación de la demanda de la Licitación 005-93.

He solicitado a la Asesora Jurídica del Área que recopile la documentación legal y técnica mínima indispensable, para evaluar la consistencia de los cargos que formula el demandante, en relación con la presunta inclusión en el acto acusado de motivos que no concuerdan con los antecedentes de la Resolución. En todo caso, en ambas defensas, será de gran importancia poder demostrar que las empresas demandantes no tenían vocación de ganar la licitación, pues las demandas están apoyadas, como factor esencial, en el precio, elemento que no siempre es determinante.

Será también muy importante poder probar, para el caso 005-93, que la firma que ganó la licitación era la más conveniente para el interés de la ciudad. Propuesta económica conjunta • Tomando las dos demandas como un caso, estrechamente relacionado se adoptaría una política común de defensa del interés de la administración. • El interés patrimonial en juego, sumadas las dos demandas, es actualmente de $760 millones de pesos. • Los honorarios fijos se mantendrían en la misma cuantía inicialmente propuesta ($ 20.000.000.oo), pero se modificaría la forma de pago, así: Un anticipo del 50% $10.000.000 Un 50% restante $ 10.000.000 Al notificarse fallo de primera instancia en los dos procesos. b) Regulación definitiva: Honorarios aleatorios 15% Serían calculados en la forma indicada en la propuesta inicial, pero tomando como base del cálculo el valor de las pretensiones de las dos demandas consideradas.

(fl. 21 y 22 c. ppal.) 3. El 18 de abril de 1994, el Representante Legal del Área Metropolitana de Bucaramanga y Néstor Trujillo González suscribieron contrato de prestación de servicios n.º 286 de 1994[7], en cuyo objeto el contratista se obligó “para con el Área de manera independiente, es decir sin que exista subordinación, utilizando sus propios medios a representar jurídicamente al Área Metropolitana de Bucaramanga en dos procesos que contra esta entidad, se adelantan en el Tribunal Administrativo de Santander, así: 1) Proceso instaurado por la firma Constructora L.A. Ltda., en el cual se pretende la nulidad de la Resolución n.º 0121 del 22 de septiembre de 1993 y el restablecimiento del derecho. 2) Proceso instaurado por la firma Melo y Álvarez Proyectistas y Constructores Asociados Ltda.- Cajigas Dávila Asociados Ltda., en forma individual y del consorcio formado por ellos, en el cual se pretende la nulidad de la Resolución n. º 077 del 14 de julio de 1993 y el restablecimiento del derecho (cláusula primera).

Frente al plazo del contrato, su valor y la forma de pago, las partes convinieron: SEGUNDA: PLAZO.- La duración del presente contrato es de tres (3) años. Sin embargo el plazo definitivo será por la duración del proceso hasta su terminación. TERCERA: VALOR Y FORMA DE PAGO.- EL AREA pagará al CONTRATISTA como honorarios los siguientes valores: 1) Honorarios fijos la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($ 20´000.000.00) mcte. 2) Honorarios aleatorios equivalentes al quince por ciento (15%) al concluirse el proceso y establecerse el resultado definitivo de la gestión procesal y profesional.

(Según propuesta anexa al presente contrato y aprobada por el Área) b) FORMA DE PAGO: El Área pagará los honorarios del presente contrato en la siguiente forma: 1) Un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del valor de los honorarios fijos o sea la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($ 10´000.000.oo) mcte., previa presentación de la respectiva cuenta de cobro debidamente legalizada. 2) Un cincuenta por ciento (50%) del valor de los honorarios fijos o sea la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS $10´000.000.oo mcte. al notificarse el fallo de primera instancia, previa presentación de la cuenta de cobro debidamente legalizada. 3) El quince por ciento (15%) de honorarios aleatorios se cancelarán al concluir el proceso y establecerse el resultado definitivo de la gestión procesal y profesional, en la forma como se indica en la propuesta del contratista y aprobada por el Área Metropolitana de Bucaramanga (fl. 13 y 14 c. ppal.). 4.

El 29 de abril de 1994, las partes suscribieron “otrosí” al contrato n.º 286, con el fin de “aclarar la CLÁUSULA NOVENA: GARANTÍAS en relación con la vigencia, así: la Garantía única se entenderá vigente por el término de tres (3) años y cuatro (4) meses, salvo el amparo de manejo y buena inversión del anticipo, el cual se otorgará por el término de un año.” (fl. 17 c. ppal.). 5.

En comunicación del 9 de mayo de 1996, el contratista Néstor Trujillo González informó al Gerente del Área Metropolitana de Bucaramanga la notificación del fallo favorable al AMB proferido en primera instancia, en el proceso contractual iniciado por Constructora L.A. en contra de la entidad, en el cual se controvertía la adjudicación de la Licitación Pública n.º 005 de 1993, cuyo objeto fue la construcción y pavimentación del Viaducto La Flora (fl. 27 a 28 c. ppal.). 6.

En oficio del 9 de marzo de 1999, el abogado Néstor Trujillo González comunicó al Gerente del Área Metropolitana de Bucaramanga, que el 18 de febrero de 1999 el Consejo de Estado produjo sentencia definitiva en el proceso contractual de Constructora L.A. vs. AMB, en virtud de la cual se confirmó la decisión del Tribunal en el sentido de negar las pretensiones de la demandante sociedad Constructora L.A., que había promovido acción contencioso administrativa contra la Resolución 121 del 22 de septiembre de 1993, en virtud del cual se adjudicó a BELTRAN PINZÓN la licitación pública 05/93, cuyo objeto principal era la construcción del viaducto La Flora (fl. 29 c. ppal.). 7.

Mediante comunicación del 5 de mayo de 1999, el contratista Néstor Trujillo Arango remitió copia de algunos documentos al Área Metropolitana de Bucaramanga para que la entidad dispusiera la liquidación del saldo de los honorarios profesionales causados por la representación judicial del Área en el proceso que adelantó la Constructora León Avellaneda L.A. respecto de la adjudicación de la licitación 005 de 1993.

Frente a la liquidación de los honorarios aleatorios resaltó: Parámetros de liquidación de los honorarios aleatorios Conforme al contrato y en concordancia con la propuesta, la base de liquidación es la estimación razonada de la cuantía de las pretensiones al tiempo de ejecutoria del fallo definitivo; el parámetro objetivo que determina el valor histórico de las pretensiones lo constituye el dictamen pericial practicado en el proceso, en el cual se establece el valor presente del contrato al mes de octubre de 1995, con sus ajustes y adicionales, para calcular el AIU que el demandante pretendía como indemnización, así: Pretensión tercera: “Que a título de restablecimiento del derecho se condene al Área Metropolitana de Bucaramanga al pago de la totalidad de los perjuicios materiales causados a mi mandante con la expedición irregular de los actos acusados, consistentes en el valor de lo que habría recibido de haber ejecutado el contrato por gastos de administración, imprevistos y utilidad (AIU) equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total de las obras, más la actualización monetaria correspondiente y los intereses comerciales desde la fecha de la resolución hasta la sentencia definitiva; o los perjuicios que se prueben en el proceso.” El dictamen pericial calculó dichos perjuicios en la suma de $1.050.047.931, en pesos a octubre de 1995 (se anexa el documento).

El valor presente de dicho cálculo a febrero de 1999, mes de ejecutoria de la sentencia del Consejo de Estado, habría sido de $1.489.018.172, tope que habría podido alcanzar la condena que habría recibido el Área si el fallo hubiera sido favorable a las aspiraciones de la Constructora L.A. Teniendo en cuenta que la condena fue de $0, el beneficio neto económico para el Área, como consecuencia del fallo favorable, es de $ 1.489.018.172, suma sobre la cual se aplicará el factor de honorarios aleatorios pactados, es decir, el 15%.

En cuadro explicativo anexo se aplican los parámetros de liquidación y se determina el valor neto de los honorarios a pagar, teniendo en cuenta que: • El 15% del beneficio neto equivale a la suma de $223.352.726; • El contrato fue celebrado con el suscrito abogado como persona natural, a la que le correspondería el régimen simplificado del IVA; esto es, con IVA retenido del 8% a cargo del Área; • Actualmente facturo los honorarios como persona jurídica, de la cual soy representante legal (Trujiconsa Ltda. Nit 804.002.172-4); a ella corresponde el régimen común del IVA, actualmente del 16%.

Si así fuere acordado, el pago se haría a la sociedad Trujiconsa Ltda., efecto para el cual se le cedería el crédito a la sociedad, para guardar consistencia con la estructura fiscal de esta Oficina, sin que por ello se genere mayor valor alguno para el Área; • Para ello, el mayor valor del IVA (8%) lo asumiría esta Oficina y lo descontaría de la base de liquidación del valor neto a pagar; y que • Del valor a pagar se descuenta la proporción de los honorarios fijos recibidos como anticipo ($10.000.000) imputable al proceso de la Constructora L.A. En consecuencia, el valor neto a pagar sería de $ 231.220.944 Sugiero que efectuado el estudio y verificación que corresponde a la Oficina Jurídica del Área, convengamos el procedimiento a seguir para el pago; la factura será librada una vez se haya determinado suma a pagar y fecha probable del pago, para poder causar contablemente el ingreso (fl. 32 a 36 c. ppal.). 8.

En comunicación del 9 de junio de 1999, el abogado contratista informó: Por solicitud de la doctora Leonor Duarte comedidamente remito copia de la demanda que instauró Constructora L.A. en el asunto de la referencia. La copia de la sentencia de primera instancia fue remitida el 10 de mayo de 1996 al despacho de la Gerencia, al Presidente de la Junta Directiva y a la Interventoría. Actualmente no tengo copia de dicha sentencia. En cuanto el Tribunal disponga cumplimiento de la sentencia del Consejo de Estado solicitaré copia hábil de los fallos de ambas instancias con destino al Área, para concluir mis actuaciones profesionales en este proceso.

(fl. 38 c. ppal.) 9. Mediante oficio del 24 de junio de 1999, el contratista allegó al gerente del Área Metropolitana de Bucaramanga, copia de la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 3 de mayo de 1996, dentro del proceso n.º 9734 iniciado por la Constructora L.A., para la liquidación de los honorarios correspondientes (fl. 39 c. ppal.). 10.

En oficio DAMB-SG-1034-99 del 2 de agosto de 1999, el Director del Área Metropolitana de Bucaramanga informó al contratista que la Oficina Jurídica estudió y analizó la solicitud de liquidación de honorarios y rindió concepto en tal sentido (fl. 41 c. ppal.) 11. La Asesora Jurídica del Área Metropolitana de Bucaramanga, en oficio del 28 de julio de 1999, presentó al Director del AMB, el cálculo de los honorarios del abogado Néstor Trujillo González: El contrato en referencia se firma en Bucaramanga a los dieciocho (18) días del mes de abril de mil novecientos noventa y cuatro (1.994), siendo ALVARO GARCIA PARRA, Gerente del A.M.B. y el Abogado NÉSTOR TRUJILLO GONZÁLEZ, Contratista.

Cláusula “PRIMERA: OBJETO.- EL CONTRATISTA se obliga representar jurídicamente al Área Metropolitana de Bucaramanga en dos procesos que contra esta entidad se adelantan en el Tribunal Administrativo de Santander, así: 1. Proceso instaurado por la firma Constructora L.A. LTDA., en el cual se pretende la nulidad de la Resolución n.º 0121 del 22 de septiembre de 1.993 y el restablecimiento del derecho.

(Ref.: 9734) 2. Proceso instaurado por la firma Melo y Álvarez Proyectistas y Constructores Asociados Ltda. - Cajigas Dávila Asociados Ltda., en forma individual y del consorcio formado por ellos, en el cual se pretende la nulidad de la Resolución No. 077 del 14 de julio de 1.993 y el restablecimiento del derecho".(Ref.: 9733) “TERCERA: VALOR Y FORMA DE PAGO.- El ÁREA pagará al CONTRATISTA como honorarios los siguientes valores: 1.

Honorarios fijos la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.000.000.oo) Mcte. 2. Honorarios aleatorios equivalentes al quince por ciento (15%) al concluirse el proceso y establecerse el resultado definitivo de la gestión procesal y profesional. Se calculará la cuantía razonada del valor presente de las pretensiones formuladas en los procesos mencionados, en la cláusula primera, a la fecha de ejecutoria del fallo y de ella se descontará el valor que definitivamente fuere condenada a pagar el Área de dichos procesos.

Sobre la diferencia, se calcularan los honorarios aleatorios. (Según propuesta anexa al presente contrato y aprobada por el Área). Forma de pago: El Área pagará los honorarios del siguiente contrato en la siguiente forma: 1. Un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del valor de los honorarios fijos o sea la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10'000.000.00) MCTE.

Previa presentación de la respectiva cuenta de cobro debidamente legalizada. 2. Un cincuenta por ciento (50%) del valor de los honorarios fijos o sea la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($10´000.000.00) MCTE. Al notificarse el fallo de primera instancia, previa presentación de la cuenta de cobro debidamente legalizada. Del valor anteriormente mencionado a la fecha han sido cancelados al Dr. TRUJILLO QUINCE MILLONES de pesos (15.000.000.00) quedando un saldo de CINCO MILLONES de pesos ($5.000.000.00).

Veamos: La CLAUSULA TERCERA VALOR Y FORMA DE PAGO. Nos dice “… al concluirse el proceso y establecerse el resultado definitivo de la gestión procesal y profesional. Se calculará la cuantía RAZONADA del valor presente de las pretensiones formuladas en los procesos mencionados en la cláusula primera, a la fecha de ejecutoria del fallo y de ella se descontará el valor que definitivamente fuere condenada a pagar el Área en dichos procesos.

Sobre la diferencia, se calcularán los honorarios aleatorios." Consideramos que la interpretación dada a esta cláusula desde el punto de vista de la cuantía razonada de las pretensiones, podría entenderse teniendo en cuenta el factor de utilidad, del AIU del contrato, es decir lo que hubiera llegado a obtener el demandante si se le hubiera adjudicado el contrato.

Si el valor que pretendía reclamar la parte demandante no fue reconocido por ninguna de las corporaciones, tendríamos que dicho valor base quedaría sin piso que lo sustente, lo anterior para sugerir que la base para establecer el pago de los honorarios se puede modificar y tasar como más adelante lo señalo. Igualmente podemos señalar que si algo habría de reconocerse al licitante vencido respecto del AIU sería la parte correspondiente al U. traída a valor presente, toda vez que los gastos correspondientes a Administración e Imprevistos, solamente son causados al licitante ganador que al final ejecuta la obra, más no a quien apenas tiene apenas expectativa, de haber sido un demandante vencedor, la corporación le habría reconocido lo correspondiente, es decir, un 3% que es lo referente al factor Utilidad planteado en el experticio que sirvió como prueba para establecer los valores del proceso referido.

Lo anterior dando aplicación a la teoría expuesta por el H. Consejo de Estado, en sentencia de marzo 25 de 1993, Exp. 6740. C.P. Dr. Julio Cesar Uribe Acosta, que en su oportunidad dice: si la administración hace la adjudicación a quien no presentó la mejor propuesta, el afectado tiene interés jurídico e interés real para demandar el pago de los perjuicios que con tal conducta antijurídica se le hayan causado.

(Aplicaríamos para efectos de tomar como base la liquidación de los perjuicios). De otro lado no sería equitativo que el Área Metropolitana de Bucaramanga, pagara más honorarios por haber sido absuelta, que si hubiere sido condenada. Se analizó también que el demandante CONSTRUCTORA L.A., era un simple proponente y la sola presentación de la propuesta no le garantizaba que fuera vencedor, el a quo sostuvo que el actor no pudo probar que su propuesta fuera la mejor y sobre esa base desechó las pretensiones, tesis reiterada por el ad-quem cuando manifiesta: cuando el actor se limita a allegar al expediente la totalidad de la documentación contentiva de las propuestas, sin acreditar y determinar las razones y los motivos por los cuales considera que su propuesta era la mejor en relación a las demás, pues ante tal inactividad probatoria, bien difícil que resulta al juzgador empeñarse en detectar las irregularidades que puedan comportar la declaratoria de ilegalidad de acto de adjudicación…” en este sentido el H. Consejo de Estado en sentencia de abril 6 de 1990, Exp. 5916.

M.P. Gustavo de Greiff Restrepo, nos enseña: “…no constituyen perjuicios los gastos en que incurre el licitante vencido que luego demanda la nulidad de la licitación o el contratista a quien se le incumple el contrato y demanda la indemnización (…) El contratista que demanda indemnización de perjuicios por el incumplimiento de un contrato puede reclamar los perjuicios que ese incumplimiento le produjo, pero no más. No puede reclamar como perjuicio los gastos que tuvo que hacer para contratar, porque si no los hubiera hecho ni siquiera habría sido contratista.

En esa pretensión indemnizatoria no pueden estar incluidos los gastos que tuvo que hacer para contratar, porque el hecho de celebrar el contrato no es fuente per se de perjuicios. En otras palabras el contratista puede reclamar perjuicios por el incumplimiento que ostentaba ese carácter, no porque tuvo que efectuar gastos para ser contratista.

Si no lo fuera ni siquiera estaría legitimado para demandar. Con la idea del fallo, según su lógica los licitantes vencidos podrían reclamar la indemnización por los gastos que tuvieron que efectuar para licitar o concursar. Y es sabido que estos gastos no se devuelven a nadie. No significa, pues, la tesis tradicional que esos gastos son el precio que se paga por poder demandar.

No, esos gastos son solo parte de los requisitos que debe llenar todo licitante para poder aspirar a ser adjudicatario del contrato que, una vez perfeccionado y puesto en ejecución, le da al contratista cumplido o que se allanó a cumplir el derecho a exigir la indemnización de perjuicios por el incumplimiento”. Otro aspecto que se analizó para efectos de la liquidación de los honorarios, fue justamente el planteado por el Dr. Trujillo quien mediante el escrito de alegatos de conclusión de fecha agosto 23 de 1996 manifestó: "En cuanto a la hipotética regulación de los perjuicios, en aras de la brevedad remito a las consideraciones de la primera instancia: no puede la actora pretender derivar perjuicios de las oscilaciones que haya tenido el precio durante la ejecución de un contrato que no está impugnado y en que el ella no es parte, ni puede pretender convertir en factor constitutivo del perjuicio, rubros tales como la administración y los imprevistos, que son propias de la ejecución contractual, por las mismas razones, según lo ha definido el rumbo conocido de la jurisprudencia de la sección tercera de esa Corporación.” Teniendo en cuenta lo anterior, podemos establecer que el valor que se puede reconocer al Dr. Trujillo es el factor U del AIU del Contrato con la respectiva actualización, tomando como base el experticio presentado por los peritos en fecha octubre 10 de 1995, señalado en el ITEM 7.2.3 así: VALOR DE UTILIDAD $84.941.926.84 VALOR INDEXACIÓN U $19.562.305.69 VALOR TOTAL INTERESES $51.795.823.39 VALOR TOTAL OTROS INTERESES $ 1.207.131.80 VALOR TOTAL ÍTEMS $ 157.507.187.72 VALOR INDEXADO A MARZO 30 DE 1999 $ 282.482.685.00 15% DEL VALOR INDEXADO $ 42.372.403.00 Ahora bien, en Jurisprudencia del 12 de abril de 1999 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente n.º 11344;

Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández, dice: “Estima la Sala que, no es Io mismo obtener una utilidad determinada aplicando las fuerzas de trabajo del contratista y todo lo que comporta la ejecución de la obra, que obtener por la vía indemnizatoria, igual suma dineraria, sin tener en cuenta, la incidencia que puede tener en la obtención de la utilidad, el no haber estado en la ejecución de la obra.

En otros términos, no se compadece con el principio de la equidad que exige la consideración de la situación del responsable y no exclusivamente del perjudicado, reconocer una indemnización sobre la utilidad estimada de la real ejecución del contrato, prescindiendo de un hecho inequívoco, cual es que, el no adjudicatario no realizó las obras, esto es, no tuvo el compromiso dentro del plazo ofertado de haber dedicado sus esfuerzos y atención al cumplimiento del negocio que devino frustrado” (el resaltado y subrayado es propio).

“A la luz del derecho de daños, no se trata de negar la indemnización al no adjudicatario, sino de reconocer, que el quantum indemnizatorio cuando ha de tasarse partiendo de la noción de utilidades esperadas, bien puede verse reducido razonable y equitativamente, en el equivalente al valor del tiempo no destinado en la ejecución de las obras y ante la ausencia de esfuerzos, vicisitudes y riesgos connaturales a la ejecución de un contrato de tal naturaleza que conforman el contenido del débito contractual que hubiera tenido que asumir y ejecutar de habérsele adjudicado el contrato, como que la Sala considera que no es lo mismo obtener las utilidades trabajando y ejecutando el contrato, que obtenerlas, sin haberlo ejecutado” (el subrayado es propio) Sin embargo, como quiera que la Sala estima que para la obtención de la utilidad neta, se requieren erogaciones que implican costos de inversión o gastos para la producción de dicha rentabilidad, ante la ausencia de elementos probatorios que permitan conocer con exactitud el monto de dichos gastos para el caso concreto y, en aplicación del principio de equidad que, además, resulta procedente habida consideración de la ausencia del débito contractual, tal cual se afirmó atrás, se deducirá de la utilidad bruta estimada por el actor, el 50%, lo cual arroja el siguiente guarismo” (el resaltado y subrayado propio) Teniendo en cuenta la jurisprudencia en comento se puede deducir que: El valor a reconocer en el pago de los honorarios sería de VEINTIUN MILLONES CIENTO OCHENTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS UNO CON CINCUENTA CENTAVOS M/CTE (21´186.205,50).

Con base en las anteriores normas y Doctrinas, la Oficina Jurídica, procede a rendir concepto aclarando que frente a esta consulta se emite una opinión que no tiene desde luego carácter obligatorio (fl. 42 a 47 c. ppal.). 12. En comunicación del 10 de agosto de 1999, el contratista se pronunció frente al concepto que rindió la asesoría jurídica del AMB: 1º La argumentación que expresa la doctora Jaimes, orientada a demostrar que el demandante constructora L.A. – en el supuesto de que hubiera ganado el proceso- no habría podido aspirara más que a la utilidad prevista en su propuesta, tiene una sustentación seria; pero solamente habría sido útil para confrontar las pretensiones de dicha sociedad demandante en el proceso.

Esa línea de exposición coincide con una de las defensas que ante el Tribunal y el Consejo expuse en representación del Área, como el mismo concepto lo cita. 2º Es perfectamente lógico que el Área pague más honorarios por haber sido absuelta, que los que le habrían correspondido de haber sido condenada, pues los honorarios se tasan –conforme al contrato- sobre el beneficio patrimonial neto obtenido por el Área.

Obviamente, de haber sido condenada, en vez de pagar el 15% convenido sobre el beneficio neto, habría tenido que pagarle al demandante el 100% de la suma dispuesta por el Juez. 3º En mi propuesta y en el contrato 0286 de 1994 se utilizó una expresión procesal, legalmente definida; cuantía razonada de las pretensiones, a valor presente a la fecha de ejecutoria del fallo.

(…) Así, pues, para efectos técnicos jurídicos la estimación razonada de la cuantía es la que corresponda a la acumulación de todo cuanto el demandante reclama, calculado hasta la presentación de la demanda. No es, por el contrario, lo que razonablemente le parezca cuantía al juez, a las partes o a sus asesores, pues la expresión tiene un sentido técnico, legalmente definido, como bien lo recuerda el Consejo de Estado, Sección Tercera, en la sentencia de junio 24 de 1992, citada en el epígrafe 1300 de la compilación Legis para el C.C.A. El concepto técnico jurídico de estimación razonada de la cuantía de las pretensiones nada tiene que ver con que las pretensiones efectivamente prosperen y sean total o parcialmente acogidas por el Juez.

De lo contrario, habría que esperar a que se profiera sentencia, para saber cuál es la cuantía procesal, lo que desde luego es imposible anticiparlo a la fecha de presentación de una demanda 4º El demandante expresó así sus pretensiones: TERCERA: Que a título de restablecimiento del derecho se condene al Área Metropolitana de Bucaramanga al pago de la totalidad de los perjuicios materiales causados a mi mandante con la expedición irregular de los actos acusados, consistentes en el valor que lo que habría recibido de haber ejecutado el contrato por concepto de gastos de administración, imprevistos y utilidad (A.I.U) equivalentes al veinte por ciento (20%) del valor total de las obras, más la actualización monetaria correspondiente y los intereses comerciales desde la fecha de la resolución hasta la sentencia definitiva, o los perjuicios que se prueben en el proceso.” (Destaco) En armonía con dichas pretensiones, definió así la cuantía, a la fecha de la demanda: • “Estimo la cuantía en por lo menos trescientos cuarenta y seis millones de pesos ($ 346.000.000), valor del A.I.U propuesto en la oferta presentada por mi mandante al Área Metropolitana de Bucaramanga dentro de la licitación 005 de 1993.”(destaco) En congruencia con esos planteamientos, pidió así la prueba pericial: • Solicito se decrete un dictamen pericial por expertos contadores y/o economistas, con el fin de que avalúen el valor de los perjuicios causados al consorcio demandante, calculando el valor del A.I.U sobre el valor total de las obras licitadas y de las realmente ejecutadas por el Área Metropolitana; le agreguen el valor correspondiente a los reajustes permitidos por el pliego, indexen las cifras anteriores y calculen el valor del lucro cesante causado con el hecho de no haber podido realizar las obras licitadas. 5º.

Siguiendo rigurosamente esa metodología, los peritos calcularon el valor total de las pretensiones a las que habría podido aspirar la sociedad demandante, al 10 de octubre de 1995, en la suma de $1.050.047.931, la que constituye el cálculo autorizado de la estimación razonada de la cuantía de las pretensiones a esa fecha. Esa cuantía actualizada no pierde su carácter técnico jurídico de razonada, porque el apoderado de la parte demandada –yo- argumentara en su defensa siguiendo a la jurisprudencia, que de haber condena debía contraerse al factor utilidad de los tres que el demandante pretendió. 6º Como el Área fue absuelta, ese cálculo es la base histórica para calcular los honorarios; la que debe actualizarse al mes de febrero de 1999, con base en la variación del IPC, pues en ese mes cobró ejecutoria la sentencia del Consejo de Estado.

En cuadro anexo, inserto la liquidación revisada de los honorarios, teniendo en cuenta la variación del IPC, con los índices publicados por el DANE, en los que la base 100 se adopta para el mes de diciembre de 1998. Ellos ascienden a la suma $290.495.811.- 7º Con base en las consideraciones precedentes, solicito respetuosamente a su despacho que se adopte y se me notifique una decisión sobre mi petición, efecto para el cual debe tenerse en cuenta que la petición tiene su núcleo en el memorial fechado mayo 5, que radiqué ante esa Gerencia el 07 de mayo de 1999, así como lo previsto en el numeral 16 del art. 25 de la ley 80 de 1993, que consagra un plazo perentorio para resolver las peticiones de los contratistas, el cual ya se agotó y, como consecuencia, mi petición se entiende acogida por ministerio de la ley.

En el oficio DAMB-SG-1034-99 tan solo se me informa la existencia de un concepto y se piden mis comentarios sobre el mismo, como en efecto aquí lo estoy haciendo. Finalmente, reitero a usted que me asiste el mayor interés en ponderar fórmulas que hagan viable un acuerdo directo con el Área para la liquidación, facturación y pago de los honorarios, sobre la base de que la propuesta del AREA sea seria, fundamentada en el contrato y en la ley y proporcionada al interés que estuvo en juego para la ciudad, el que a la fecha de ejecutoria del fallo, excedía de $1.500 millones de pesos.

(fl. 48 a 51 c. ppal.) 13. Mediante oficio del 13 de octubre de 2005, el abogado Néstor Trujillo rindió informe del estado de los procesos a su cargo: En cumplimiento de los deberes de apoderado principal en los proceso de la referencia, instaurados contra el ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA ante el Tribunal Administrativo de Santander, comedidamente informo a su despacho el estado de los mismos, a saber: 1.

Reparación directa DORIS CORZO GALVIS Rad 1194-10237 Pretensiones indemnizatorias derivadas de un accidente de tránsito ocurrido el 30 de enero de 1993 con el vehículo ID- 0214, de propiedad de esa entidad. Terminó con sentencia ABSOLUTORIA proferida por la Sala de Descongestión de los Tribunales Administrativos de Santander, Norte de Santander y Cesar, de fecha 31 de enero de 2005.

La demandante interpuso de apelación (sic), el cual fue inadmitido por el Tribunal; el expediente está archivado. 2. Contractual CONSORCIO MELO Y ALVAREZ - CAJIGAS DAVILA Rad 1994-9733 M.P. Dr. Ramos Pretensiones derivadas de la licitación pública 001 de 1993, construcción y pavimentación del Viaducto La Flora, la cual fue declarada desierta por Resolución 077 del 14 de julio de 1993.

Terminó la primera instancia con sentencia del 5 de agosto de 2005, por la cual se denegaron las pretensiones, por voto mayoritario. La parte actora interpuso recurso de apelación, sobre cuyo trámite está pendiente la decisión del Tribunal Administrativo de Santander. 3. Contractual Constructora León Avellaneda Rad. 9734 M.P. Dr. Milciades Rodríguez (titular actual) Pretensiones derivadas de la licitación pública 005 de 1993, construcción y pavimentación del Viaducto La Flora, adjudicada a otro proponente mediante Resolución 0121 del 22 de septiembre de 1993.

El Tribunal profirió sentencia absolutoria el 3 de mayo de 1996, confirmada por la Sección Tercera del Consejo de Estado mediante sentencia del 18 de febrero de 1999, MP Dr. Daniel Suárez Hernández. La parte demandante interpuso recurso extraordinario de súplica, concedido por la Sección mediante auto del 10 de mayo de 1999; fue replicado por el suscrito abogado en representación del AMB mediante escrito del 28 de enero de 2000, ratificado el 26 de abril del mismo año. Se encuentra pendiente de fallo del recurso extraordinario desde entonces.

Radicado Consejo de Estado: 11001031500020000034200 Como quiera que esté nuevamente a cargo directo de las actuaciones judiciales de la referencia, en oportunidad a convenir con el señor Director le solicito que examinemos conjuntamente el estado de honorarios y demás aspectos contractuales concernidos en esta representación. (fl. 54 a 55 c. ppal.). 14.

El 18 de noviembre de 2005, el contratista informó al Área Metropolitana de Bucaramanga: Conforme se lo indiqué en comunicación del 13 de octubre del año en curso y en reciente reunión en su despacho, ha concluido la controversia instaurada por CONSTRUCTORA LEÓN AVELLANEDA contra los actos administrativos del ÁREA que adjudicaron la licitación pública 05 de 1995 (Viaducto La Flora), en los términos de la sentencia de sala especial de decisión del Consejo de Estado, fechada 04 de octubre de 2005, que declaró infundado el recurso extraordinario de súplica interpuesto por Constructora L.A. contra la sentencia absolutoria de segunda instancia que había proferido la Sección Tercera del Consejo de Estado en febrero de 1999.

Está en curso la liquidación de costas y agencias a cargo de la sociedad demandante (reporte Web Rama Judicial, anexo # 1). El resultado final del proceso determinó la plena absolución del AREA de los cargos formulados en la demanda. El demandante pretendió el pago del A.I.U. del contrato objeto de la licitación, cuya estimación pericial a octubre de 1995 fue de $1.050.047.931, según el dictamen en firme que obra en el proceso.

La relación profesional con el suscrito abogado está regulada por el Contrato 286 de 1994 (anexo #2) el cual se encuentra vigente, pues su duración quedó determinada por la de los procesos a mi cargo, uno de los cuales (Consorcio Melo y Álvarez-Cajigas Dávila) continúa activo. Conforme a lo previsto en dicho contrato, se pactaron honorarios variables, a determinar con base en el beneficio neto que resultara para el AREA, teniendo como factores el menor valor de la condena frente a las expectativas del demandante (pretensiones razonadas, actualizadas a la fecha de terminación del proceso).

Dicha liquidación fue objeto de las observaciones del AREA, consignadas en el oficio de 28 de julio de 1999 que me remitió el Director con la comunicación DAMB-SG1034-99; adjunto copia de estos documentos (anexo #4). Al concepto jurídico del AREA di respuesta mediante la comunicación de agosto 10 de 1999 dirigida al Director (anexo # 5), en la cual consigné las pertinentes explicaciones sobre la metodología aplicada para determinar la cuantía razonada de las pretensiones, las cuales se fijan con base en lo pretendido por el demandante, conforme al Art. 20 del CPC; esto es, con base en las aspiraciones del demandante fundadamente presentadas.

Las de Constructora L.A. fueron la equivalencia al A.I.U. del contrato adjudicado, pues esa fue una de las metodologías judicialmente aplicadas, a la época de la demanda, para establecer el valor a indemnizar a quien probara haber sido injustamente privado de un contrato estatal. Es oportuno señalar que se han utilizado a lo largo del tiempo diversas variables para regular judicialmente dichas indemnizaciones: el A.I.U.; el subfactor "U" aislado; el importe de la cláusula penal y la determinación pericial según el hallazgo probatorio, entre las más comunes.

Por ello, la cuantía razonada en este caso correspondió para efectos contractuales al equivalente al AIU, según lo pretendido por la demandante; actualizada a la fecha de terminación efectiva de la controversia judicial. La aproximación que se hizo a la fijación de honorarios en el año 1999 quedó suspendida pues la demandante interpuso recurso extraordinario de súplica contra la sentencia absolutoria de segunda instancia. Así lo hice saber oportunamente al AREA y en virtud del poder conferido para atender el nuevo episodio procesal, continúe la defensa del AREA durante el trámite del recurso extraordinario, el cual fue definitivamente fallado a favor del ÁREA en octubre de 2005.

Como debe ahora retomarse la determinación de los honorarios, acompaño un cuadro actualizado (anexo # 6) que detalla las bases de liquidación indicadas en esta comunicación, bajo las siguientes consideraciones: • La condena fue de cero (0) • El valor pretendido por el demandante, según dictamen pericial de octubre de 1995, era de $ 1.050.047.931; • Dicho valor equivalía en febrero de 1999 (sentencia de segunda instancia) a $ 1.854.796.602; y en octubre de 2005 (fallo definitivo del recurso de súplica) a $ 2.870.705.498.

La técnica de actualización a valor presente es la de variación del IPC, con base en los índices “serie de empalme” publicados por el DANE para octubre de 1995, febrero de 1999 y octubre de 2005, según lo dispuesto en los Art. 176 y 177 del C.C.A. para liquidación de condenas judiciales, donde Ra= S*lf/li; y • Los honorarios variables pactados fueron del 15% del beneficio neto definitivo recibido por el ÁREA.

En el ejercicio liquidatorio que adjunto he considerado la imputación del 50% de los honorarios fijos pactados; así mismo, la asunción por mi parte del mayor valor del IVA involucrado, al pasar de la retención a cargo del AREA (8%) que aplicaba en 1994 para los responsables de régimen simplificado que me correspondía, al de IVA régimen común (16%) que actualmente me corresponde por mandato legal.

Reitero al ÁREA mi disposición a concertar el monto y la forma de pago de los honorarios, teniendo en cuenta el contrato, el resultado final del proceso y las bases que se acuerden para extender el acta de liquidación parcial del contrato 286 de 1994, respecto del proceso de Constructora L.A. ya concluido, sin perjuicio de los acuerdos que se establezcan para culminar la gestión pendiente respecto del proceso de Melo y Álvarez- Cajigas Dávila, sobre el cual hemos examinado diversas alternativas con la Secretaría Jurídica del AREA.

Como el contrato 286 de 1994 está vigente, visualizo los siguientes escenarios para finiquitar estos aspectos económicos, atendido el vencimiento de las reservas presupuestales abiertas en 1994: • Modificar el contrato, mediante un adicional, que defina el carácter aleatorio e indeterminado de los resultados y de su valor, para condicionar la efectiva causación de honorarios a la terminación definitiva del proceso.

Con base en ello, el acta de liquidación generará el compromiso de presupuestar el pago en la vigencia de 2005 o en la de 2006, si ya no fuere posible afectar la vigencia en curso; • Pre-acordar las bases de la liquidación de honorarios y someter el trámite a conciliación prejudicial; una vez se apruebe la fórmula por el Tribunal Administrativo de Santander, el AREA podría pagar con cargo a “conciliaciones y sentencias judiciales” en la vigencia en que se apruebe (probablemente 2006); y • Si no hubiere acuerdo en alguno de los dos escenarios anteriores, tendré que solicitar al Tribunal la regulación incidental de los honorarios, con base en el contrato, la actuación y los demás factores que fije el Tribunal.

Este camino me convertiría en contraparte del AREA y forzaría la terminación y liquidación del contrato 286 de 1994 en el estado en que se encuentra. A efectos de determinar el camino a seguir, le agradezco su pronta respuesta y la determinación de instrucciones a Secretaría Jurídica, para establecer la actuación que debamos surtir. (fl. 56 a 58 c. ppal.) 15.

En respuesta a la comunicación del 18 de noviembre de 2005, el Director del Área Metropolitana de Bucaramanga informó al contratista, en comunicación del 11 de enero de 2006: De la manera más atenta y con un cordial saludo, teniendo en cuenta el escrito de la referencia, en el que Usted sintetiza manifestando que existen tres escenarios para finiquitar la liquidación del Contrato n.º 0286 del 18 de abril de 1994, gentilmente le informo que el Área Metropolitana de Bucaramanga, ha decidido se someta a proceso de regulación incidental los honorarios correspondientes al citado contrato, por las siguientes razones: 1) La Cláusula Tercera en lo referente a la forma de pago de los honorarios, no es clara, toda vez que de una parte habla de cuantías razonadas y de otra, se refiere a honorarios aleatorios.

De otra parte la entidad considera que ante la falta de claridad en la forma de pago y no estando de acuerdo con el ejercicio por usted expuesto, es necesario el tramite incidental. 2) El ÁREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA, por ser una entidad del estado y con el objeto de evitar a futuro la configuración de un presunto daño fiscal, así como también el cuestionamiento para cada una de las partes, sobre la cuantía que finalmente se cancele, así como también por seguridad tanto jurídica como financiera, le manifiesto que bajo estas consideraciones es difícil para esta entidad llegar a buen acuerdo de pago. 16.

En comunicación del 17 de enero de 2006, el contratista solicitó al Área Metropolitana de Bucaramanga “someter las diferencias de interpretación de la cláusula de pago (tercera) del contrato 0286 de 1994 a trámite arbitral, en vez de la opción inicialmente considerada del incidente de regulación”. (fl. 61 c. ppal.). 17. El Director del Área Metropolitana de Bucaramanga reiteró en comunicación del 9 de febrero de 2006, su intención de resolver por la vía judicial la cuantía definitiva de los honorarios del contrato de prestación de servicios n.º 286 de 1994 (fl. 62 c. ppal.). 18.

El 14 de febrero de 2006, el contratista informó al Director del Área Metropolitana de Bucaramanga: Ha concluido con su comunicación de la referencia el esfuerzo realizado desde mediados de octubre de 2005 para acordar una solución a las diferencias surgidas entre las partes para interpretar el alcance de la cláusula de regulación de honorarios en el contrato 286 de 1994.

Así lo entiendo en virtud de la persistente posición del Área de someter dicho aspecto a la decisión judicial por vía ordinaria, pese a la naturaleza técnica y estrictamente judicial de un arbitraje en Derecho que permite resolver el asunto en menos de un año, con menor costo real para las partes. Lamento que así haya sido, pues tomando sus palabras sobre honrar los compromisos institucionales en los términos en que fueron concebidos, ha de resultarme incómodo que hacer efectivo el pago de honorarios por haber defendido al Área, con éxito en dos procesos de alta complejidad y riesgo, me lleve ahora forzado a demandarla y esperar durante años a que la jurisdicción competente provea.

Pero así dadas las cosas y en cumplimiento de la Ley ante la inminente posesión que he de tomar del cargo de funcionario judicial, designación de la cual le acompaño copia de la comunicación oficial signada por el Presidente del Consejo de Estado, he presentado en el día de hoy renuncia al poder que me fue conferido para representar al Área en la controversia propuesta por el Consorcio Melo y Álvarez - Cájigas Dávila, la cual continúa activa en el Tribunal Administrativo de Santander, pendiente de la decisión del recurso de reposición -orientado al de queja- propuesto por la parte demandante frente al rechazo del recurso de apelación. En cuanto al proceso de Constructora León Avellaneda, culminado como está en las dos instancias ordinarias y la vía de recurso extraordinario, todas con resultado favorable al Área, encuentro innecesario renunciar el poder; quedará pendiente únicamente, a cargo del Área si to tiene a bien, efectuar el cobro de las agencias y expensas judiciales fijadas por el juez de conocimiento.

Respecto del contrato 286 de 1994, por imperativo legal previsto en el Art. 90 de la Ley 80 de 1993, es necesario que el Área provea a su terminación y liquidación en el estado en que se encuentra, pues mis responsabilidades y limitaciones funcionales como Magistrado me impiden continuar como contratista; así mismo, por la connotación de contrato intuito personae y la responsabilidad profesional inherente a una hipotética sustitución y cesión contractual, no estoy en condiciones de ofrecer un cesionario que pueda seguir a cargo de la ejecución de dicho contrato.

Por ello, comedida y formalmente le solicito disponer que se inicie el trámite de terminación anticipada del contrato (por acta consensuada o por resolución del Área) y de la pertinente liquidación, trámites para los cuales acreditaré ante su despacho apoderado general antes de concluir el mes en curso, pues iniciaré el servicio judicial el próximo 1º de marzo.

En la liquidación del contrato habrá ocasión de retomar en sede administrativa o por la vía judicial –ordinario contencioso administrativo- el tema de regulación de honorarios, pues el incidente inicialmente examinado y por el cual se inclinó el Área solo resuelve una parte de la controversia, quedando por fuera lo que corresponde al segundo proceso (Melo y Alvarez Cájigas Dávila), el cual entrego con sentencia favorable al Área en primera instancia y con una fuerte oposición al trámite del recurso de apelación que interpuso la parte demandante.

(fl. 63 a 64 c. ppal.) 19. El 1º de febrero de 2007, El Director del Área Metropolitana de Bucaramanga, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica en calidad de supervisora del contrato y la apoderada del contratista suscribieron acta de liquidación bilateral, cuyo contenido se revisará más adelante, en la cual se reconoció al contratista la suma correspondiente a treinta y tres millones cuatrocientos sesenta y nueve mil seiscientos siete pesos m/cte.

($33.469.607.oo) por honorarios aleatorios. A su vez se hizo constar que “en cuanto al proceso instaurado por la firma Melo y Álvarez Proyectistas y Constructores Asociados Ltda.-Cajigas Dávila Asociados Ltda, éste aún no ha terminado con sentencia definitiva o de segunda instancia, razón por la cual, no es posible entrar a liquidar y pagar el valor correspondiente a los honorarios aleatorios”.

(fl. 83 c. ppal.) La apoderada del contratista consignó la siguiente salvedad: Como apoderada general del contratista procedo a suscribir la presente acta sin perjuicio de la reclamación administrativa y/o judicial que se formule ya que no comparto el criterio que se tuvo en cuenta para determinar las bases de dicha liquidación, por las razones que se dieron a conocer por escrito al AMB y que afectan los resultados de dicha liquidación y cuyo contenido reposa en la entidad.

También manifiesto objeción por el no pago del saldo de honorarios fijos pendientes de $5.000.000 o los que se aluden en esta acta. (fl. 80 a 84 c. ppal.) 4. Del alcance del objeto contractual en el asunto en concreto. 12. Conforme se anunció por la Sala al determinar el problema jurídico a resolver, corresponde delimitar en primer lugar el alcance del numeral segundo de la cláusula tercera del contrato n.º 286 de 18 de abril de 1994, por el cual se convino remunerar al contratista los honorarios aleatorios, y así establecer si la entidad demandada incumplió su obligación de pago. 13.

La entidad apelante resalta que los honorarios reconocidos en la sentencia de primera instancia no pueden ser fruto de un incumplimiento del AMB. Afirma que la redacción del numeral segundo de la cláusula tercera del contrato n.º 286 da lugar a equívocos, por cuanto exige calcular una cuantía razonada del valor presente de las pretensiones formuladas al concluirse los procesos objeto de representación judicial, para determinar el porcentaje correspondiente a los honorarios aleatorios. 14.

Para la entidad, la interpretación del demandante no consultó los fines de la contratación, la buena fe como principio orientador y los principios de igualdad, equidad y/o equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos. 15. A partir de los elementos de convicción aportados a la actuación procesal la Sala encuentra que el Área Metropolitana de Bucaramanga contrató con el abogado Néstor Trujillo González, por la modalidad de prestación de servicios, la representación judicial de la entidad en dos procesos contencioso administrativos seguidos en contra del AMB, de acuerdo con los parámetros convenidos así: 16.

El contratista se obligó a representar judicialmente al AMB en dos procesos que contra la entidad cursaban para esa época en el Tribunal Administrativo de Santander: i) proceso instaurado por la firma constructora L.A. Ltda., con pretensión de nulidad contra la Resolución n.º 121 del 22 de septiembre de 1993 y consecuencial de restablecimiento del derecho, y ii) proceso instaurado por la firma Melo y Álvarez Proyectistas y Constructores Asociados Ltda.,- Cajigas Dávila Asociados Ltda., en forma individual y como consorcio, con pretensión de nulidad contra la Resolución n.º 077 del 14 de julio de 1993 y consecuencial de restablecimiento del derecho[8]. 17.

El plazo inicial se estableció en tres años, sin embargo se convino un plazo definitivo por la duración de los procesos hasta su terminación[9]. 18. Como remuneración al contratista se pactaron i) honorarios fijos, por una suma correspondiente a veinte millones de pesos y ii) honorarios aleatorios equivalentes al 15% “al concluirse el proceso y establecerse el resultado definitivo de la gestión procesal y profesional”[10]. 19.

Frente a la forma de pago se dispuso: a. un anticipo del 50% del valor de los honorarios fijos previa presentación de la respectiva cuenta de cobro debidamente legalizada, b. el 50% restante de los honorarios fijos al notificarse el fallo de primera instancia y c. el 15% de honorarios aleatorios al concluir el proceso y establecerse el resultado definitivo de la gestión procesal y profesional en la forma como se indicó en la propuesta del contratista aprobada por el Área Metropolitana de Bucaramanga[11]. 20.

De un lado el contratista se obligó para con el Área a la atención integral de los procesos desde la preparación de la contestación de la demanda, hasta la conclusión del mismo en el Consejo de Estado si a ello hubiere lugar, a presentar informes al Área sobre el estado del proceso y a atender con diligencia y cuidado el trámite procesal ante el Tribunal Administrativo de Santander y el Consejo de Estado.

Por su parte, el Área Metropolitana de Bucaramanga se obligó a cumplir la forma de pago pactada previo el cumplimiento de los requisitos exigidos al contratista y a suministrar la información requerida por este[12]. 21. Ahora bien, la controversia se suscita a raíz de la liquidación efectuada por la entidad, de los honorarios aleatorios que debían remunerar la gestión del contratista al culminar la actuación procesal. 22.

De acuerdo con la cláusula tercera del contrato[13], la remuneración de los honorarios aleatorios procedía, una vez reunidas las siguientes condiciones: i) Al concluirse los procesos objeto del contrato 286 y al establecerse el resultado definitivo de la gestión procesal y profesional, ii) correspondía calcular el valor presente de la cuantía razonada en las pretensiones formuladas en los procesos aludidos a la fecha de ejecutoria del fallo que finiquitaba la actuación procesal, iii) a esta suma se descontaría el valor por el que finalmente fuere condenada a pagar el AMB en dichos procesos.

Finalmente, iv) sobre la diferencia entre la cuantía actualizada a la fecha de ejecutoria de la sentencia y el valor al que definitivamente fuere condenada el Área, le sería aplicado el 15% correspondiente a los honorarios aleatorios a reconocer al contratista. 23. La Sala encuentra acreditado que en acta de liquidación bilateral del 1º de febrero de 2007, la entidad consideró a partir de la fórmula de cálculo prevista en el numeral segundo de la cláusula tercera del contrato que al contratista se le adeudaban por concepto de honorarios aleatorios la suma correspondiente a $33.469.607.oo., respecto al proceso que había culminado con sentencia definitiva de segunda instancia (Proceso iniciado por la firma Constructora L.A. Ltda., con pretensión de nulidad en contra de la Resolución n.º 121 del 22 de septiembre de 1993). 24.

Para obtener esta suma, la entidad realizó el siguiente ejercicio interpretativo: Respecto a los honorarios aleatorios *La cláusula tercera del contrato n.º 0286 del 29 de abril de 1994, establece en el numeral segundo, honorarios aleatorios correspondientes al 15% al concluirse el proceso y establecerse el resultado definitivo de la gestión procesal y profesional.

Consejero ponente Dr. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ y de conformidad con el experticio presentado por los peritos en la fecha octubre 10 de 1995, se reconoce el factor U del AIU del Contrato, lo cual se liquida así: “7.2.3.UTILIDAD 3% SOBRE EL COSTO DE LA OBRA

7.2.3.1. VALOR DEL (AIU) TOTAL S/Cdro. 3.4.4. …… $84.941.926.84

7.2.3.2. VALOR INDEXACIÓN (AIU) S/Cdro.4.4...…. $ 19.562.305.69

7.2.3.3. VALOR TOTAL INTERESES. S/Cdro. 5.4…… $ 51.795.823.39 7.2.3.4 VALOR TOTAL OTROS INTERESES.S/Cdro: 6.4. $ 1.207.131.80 VALOR TOTAL ITEMS QUE CONFORMAN EL EXPERTICIO $ 157.507.187.72” Teniendo en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda será indexado, así: Vp = Vh * li/lf Vp: Valor presente Vh: Valor histórico li: IPC a julio de 2006 If: IPC a octubre de 1995 Vp = 157.507.187.72* (166,71/58,84) Vp 157.507.187.72*2.8332766 Vp = 446.261.429.29 VALOR INDEXADO A JULIO DE 2006 $ 446.261.429.29 Tornando en cuenta la Jurisprudencia del 12 de Abril de 1999 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Expediente No. 11.344, M.P. DANIEL SUAREZ HERNANDEZ, dice: “Estima la sala que, no es lo mismo obtener una utilidad determinada aplicando las fuerzas de trabajo del contratista y todo lo que comporta la ejecución de la obra, que obtener por la vía indemnizatoria, igual suma dineraria, sin tener en cuenta, la incidencia que pueda tener en la obtención de la utilidad, el no haber estado en la ejecución de la obra.

En otros términos, no se compadece con el principio de la equidad, que exige la consideración de la situación del responsable y no exclusivamente del perjudicado, reconocer una indemnización sobre la utilidad estimada en la real ejecución del contrato, prescindiendo de un hecho inequívoco, cual es que, el no adjudicatario no realizó las obras, esto es, no tuvo el compromiso dentro del plazo ofertado de haber dedicado sus esfuerzos y atención al cumplimiento del negocio que devino frustrado" (…) “A la luz del derecho de daños, no se trata de negar la indemnización al no adjudicatario, sino de reconocer, que el quantum indemnizatorio cuando ha de tasarse partiendo de la noción de utilidades esperadas, bien puede verse reducido razonable y equitativamente, en el equivalente al valor del tiempo no destinado en la ejecución de las obras y ante la ausencia de esfuerzos, vicisitudes y riesgos connaturales a la ejecución de un contrato de tal naturaleza que conforman el contenido del débito contractual que hubiera tenido que asumir y ejecutar de habérsele adjudicado el contrato, como que la Sala considera que no es lo mismo obtener las utilidades trabajando y ejecutando el contrato, que obtenerlas, sin haberlo ejecutado” (…) Sin embargo, como quiera que la Sala estima que para la obtención de la utilidad neta, se requieren erogaciones que implican costos de inversión o gastos para la producción de dicha rentabilidad, ante la ausencia de elementos probatorios que permitan conocer con exactitud el monto de dichos gastos para el caso concreto y, en aplicación del principio de equidad que, además, resulta procedente habida consideración de la ausencia de débito contractual, tal cual se afirmó atrás, se deducirá de la utilidad bruta estimada por el actor, el 50%, lo cual arroja el siguiente guarismo".

Por lo cual se deduce que el valor que se debe tener en cuenta para liquidar el 15% de los Honorarios Aleatorios es de: VALOR INDEXADO A JULIO DE 2006 $446.261.429*50% = $ 223.130.715.00 De conformidad con lo pactado en la cláusula 3ª del contrato 286/94 el valor de los Honorarios Aleatorios es de: 15% DEL VALOR INDEXADO: $223.130.715*15%= 33.469.607.00 EN CONCLUSION Y CONFORME A LO ANTERIOR, EL AREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA CANCELARA AL CONTRATISTA POR HONORARIOS ALEATORIOS UNA SUMA DE TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SIETE PESOS M/CTE.

($33.469.607.00) CON CARGO A LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL N.º 030 DEL 18 DE ENERO DE 2007. SE DEJA CONSTANCIA que en cuanto al PROCESO INSTAURADO POR LA FIRMA MELO Y ALVAREZ PROYECTISTAS Y CONSTRUCTORES ASOCIADOS LTDA CAJIGAS DAVILA ASOCIADOS LTDA., éste aún no ha terminado con sentencia definitiva o de segunda instancia, razón por la cual, no es posible entrar a liquidar el Valor de los Honorarios Aleatorios, en consecuencia queda pendiente, para que cuando se determine la cuantía respecto de la sentencia, el AREA METROPOLITANA DE BUCARAMANGA proceda a liquidar y pagar el valor correspondiente a los Honorarios Aleatorios, TENIENDO EN CUENTA QUE USTED ACTUO EN LA PRIMERA INSTANCIA. (…) (fl. 80 a 84 c. ppal.) 25.

La Sala concluye del contenido del acta de liquidación bilateral, que la entidad demandada tuvo en cuenta dictamen pericial rendido el 10 de octubre de 1995 donde se identificó el componente AIU estimado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto de adjudicación, para identificar la cuantía de las pretensiones del proceso en el que el demandante Néstor Trujillo González asumió la representación judicial en nombre del AMB, del cual discriminó el factor utilidad (U), que redujo en un 50%, obteniendo la suma de $223.130.715.oo.

Sobre esta suma se liquidó el porcentaje del 15% por honorarios aleatorios, operación que finalmente arrojó como resultado los honorarios reconocidos al contratista ($33.469.607.oo) 26. El contratista ahora demandante al manifestar salvedades en el acta de liquidación bilateral se opuso al ejercicio realizado por la entidad para determinar el valor de los honorarios aleatorios. 27.

La Sala colige a partir del cruce de comunicaciones sostenidas entre el AMB y el abogado contratista, que la controversia está dada por la base de liquidación utilizada por una y otra parte de la relación negocial para determinar los honorarios aleatorios convenidos por la representación judicial, objeto del contrato de prestación de servicios 286 de 1994.

Desde la óptica del demandante es la cuantía de las pretensiones de las demandas que originaron los dos procesos objeto del contrato junto con el dictamen pericial existente en cada una de las actuaciones procesales, en las cuales se advierte, para el caso del proceso que culminó con sentencia definitiva susceptible de reconocimiento de los aludidos honorarios, que el demandante en aquel proceso pretendía el “pago del AIU del contrato objeto de licitación, cuya estimación pericial a octubre de 1995 fue de $1.050.047.931” (fl.56 c. ppal.).

Entre tanto, para la entidad demandada la base de liquidación se obtiene discriminando únicamente el factor utilidad (U) reducido a un 50% siguiendo los parámetros jurisprudenciales en los cuales se indica, que en asuntos en los que se reclama la nulidad del acto de adjudicación se deduce de la utilidad bruta estimada por el actor, el 50% (fl. 82 y 83 c. ppal.). 28.

La solución interpretativa al caso sometido a consideración de la Sala impone consultar el contenido del convenio al cual llegaron las partes frente al reconocimiento y pago de los honorarios aleatorios, a la luz del principio de buena fe contractual según el cual las partes han de orientar su actuación a la ejecución del contrato, al cumplimiento de las obligaciones pactadas y al respeto de las cláusulas acordadas como manifestación de la autonomía de la voluntad negocial[14]. 29.

Conforme fue advertido en precedencia, la cláusula tercera del contrato que estableció el valor y la forma de pago estipuló el reconocimiento de honorarios aleatorios del 15% al concluirse el proceso materia de representación judicial y establecerse el resultado definitivo de la gestión procesal y profesional. Para su determinación se calcularía la cuantía razonada del valor presente de las pretensiones formuladas en los procesos mencionados en la cláusula primera, a la fecha de ejecutoria del fallo y de ella se descontaría el valor al que definitivamente fuere condenada a pagar el AMB en los referidos procesos.

Sobre esta diferencia sería calculado el porcentaje correspondiente a honorarios aleatorios. 30. La cláusula tercera del contrato también dispuso la liquidación de los honorarios “según propuesta anexa al presente contrato y aprobada por el Área” (fl. 13 c. ppal.). 31. Igualmente, las partes convinieron al regular la forma de pago de los honorarios: “el quince por ciento (15%) de honorarios aleatorios se cancelarán al concluir el proceso y establecerse el resultado definitivo de la gestión procesal y profesional, en la forma como se indica en la propuesta del contratista y aprobada por el Área Metropolitana de Bucaramanga” (fl. 13 y 14 c. ppal.). 32.

De acuerdo con la estipulación contractual, una vez culminados los procesos objeto del contrato correspondía reconocer los honorarios aleatorios. 33. Se encuentra documentado que al momento de la liquidación bilateral el proceso n.º 1994-09734 originado en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la firma Constructora L.A. Ltda., en contra de la Resolución n.º 121 del 22 de septiembre de 1993[15], se había decidido en todas sus instancias con sentencia denegatoria de las pretensiones, es decir, resuelta de manera favorable a la entidad demandada[16].

Por su parte, el proceso n.º 1994-09733 instaurado por la firma Melo y Álvarez Proyectistas y Constructores Asociados Ltda.- Cajigas Dávila Asociados Ltda., para aquella época no contaba con sentencia ejecutoriada[17]. 34. Es del caso aclarar que con ocasión del auto proferido por la Sala el 12 de diciembre de 2018, la Secretaría del Tribunal Administrativo de Santander remitió los expedientes 1994-9734 (en calidad de préstamo) y copia del expediente 1994-09733.

Para la determinación de los honorarios aleatorios reclamados por la parte actora se tendrá únicamente el resultado del proceso n.º 1994-9734, en tanto fue objeto de pronunciamiento en primera instancia, al abordar las salvedades de la liquidación bilateral del contrato y la parte actora no formuló apelación en relación con la inclusión de honorarios por el resultado del proceso 1994-09733, aunque para el momento de la presente sentencia se encuentre acreditado que el proceso n.º 1994-09733 fue decidido en forma definitiva, como consta a folios 728 a 737 del anexo n.º 2 expediente 1994-09733. 35.

Ahora bien, para efectuar la liquidación de los honorarios aleatorios por la representación judicial efectuada en el proceso 1994-9734 de Constructora L. A. Ltda., contra el Área Metropolitana de Bucaramanga es preciso citar el contenido de la propuesta presentada el 25 de febrero de 1994 por el abogado Néstor Trujillo González, en donde hace mención al reconocimiento de los honorarios aleatorios y a la forma en que se calculó la propuesta económica: II.

En cuanto a propuesta económica, la formulamos en los siguientes términos: • La demanda aspira a obtener como indemnización el valor presente del AIU del contrato ($ 2.097 millones de pesos), es decir, la suma de $419 millones ajustados a la fecha de ejecutoría del fallo. • Sobre este interés patrimonial, que fija la cuantía razonable del proceso, los honorarios se calcularían en una fórmula mixta, así: a) HONORARIOS FIJOS: Por la suma de $20.000.000 Los cuales se abonan a la cuenta total y definitiva de honorarios y se entienden causados independientemente del resultado del proceso.

(fl. 18 a 20 c. ppal.). 36. Tal como se advirtió por el a quo, la suma base de liquidación de los honorarios aleatorios corresponde a la indemnización que pretendía obtener la Constructora L.A. por concepto de AIU del contrato, equivalente para aquella época, a la suma de $ 419.000.000, identificada como cuantía de las pretensiones formuladas, en la propuesta económica del contratista de prestación de servicios profesionales, que hizo parte integrante del contrato n.º 286 de 1994. 37.

Tanto la suma base de liquidación sugerida con posterioridad por el contratista (dictamen pericial aportado en el proceso 1994-9734) como la hallada por la entidad en el acta bilateral de balance, no consultan el contenido de la obligación de pago de los honorarios consignada en el contrato. 38. En efecto, la propuesta, que fue el texto al cual remitieron las partes para calcular los honorarios aleatorios, expresa que la suma correspondiente a $419.000.000 constituye el “interés patrimonial, que fija[ba] la cuantía razonable del proceso” y que sobre dicha suma se calcularían los honorarios en una fórmula mixta que comprendía: (a) honorarios fijos: Por la suma de $20.000.000 y (b) Honorarios aleatorios”, estos últimos, de acuerdo con la propuesta definitiva, se calcularon en un 15% del monto arriba referido.

En efecto, la propuesta original señaló que ese porcentaje se “calcular[ía] de la cuantía razonada del valor presente de las pretensiones a la fecha de ejecutoria del fallo”, lo que significa que el valor de los $419.000.000 debía traerse a valor presente de la ejecutoria del fallo definitivo, ejercicio realizado por el a quo en este caso. 39.

Efectivamente, la Sala observa que la liquidación de honorarios aleatorios efectuada por el tribunal de primera instancia se ajustó a los parámetros definidos por la cláusula tercera del contrato n.º 286, en tanto actualizó a la fecha de ejecutoria del fallo definitivo la cuantía de las pretensiones de la demanda, respecto de la cual no se dedujo valor alguno porque la entidad no fue condenada en el referido proceso y sobre esta suma se calculó el 15% por concepto de honorarios aleatorios.

Descontó además, el valor cancelado por concepto de honorarios fijos y por concepto de honorarios aleatorios[18]. 40. En consecuencia la Sala procederá a mantener la condena y actualizarla hasta la fecha de la presente providencia, sin que constituya una reforma en perjuicio del apelante único, en tanto la finalidad de la actualización es mantener el valor adquisitivo de la condena de primera instancia 5.

Actualización de la condena 41. La Sala actualizará la suma reconocida en la sentencia de primera instancia a la fecha de la presente providencia. Suma a actualizar = 173.261.988,7 Vp=Vh x índice final Índice inicial Vp= $173.261.988,7 X 104,24 (enero 2020) 72,90 (noviembre 2010) Vp= $ 247.748.006,89 42. Conviene advertir, que en efecto, la entidad desatendió su obligación de pago de los honorarios aleatorios, razón por la cual se atribuye en esta oportunidad, responsabilidad contractual a título de incumplimiento, en tanto la liquidación de los honorarios aleatorios no tuvo como soporte los criterios contenidos en la cláusula tercera del contrato, por lo cual se ordenará el reconocimiento y pago de la suma correspondiente a honorarios aleatorios a favor del contratista, de conformidad con lo expuesto en la presente providencia. Por lo anterior se modificará el fallo de primera instancia, al haberse actualizado el monto objeto de condena correspondiente al valor de los honorarios aleatorios por la representación judicial adelantada por el contratista Néstor Trujillo González, objeto del contrato n.º 286 de 1994, en el proceso n.º 1994-09734 iniciado por la Constructora L.A. Ltda. 43.

Frente a la pretensión relacionada con el reconocimiento de intereses moratorios por la inobservancia de la obligación de pago, en tanto no fue materia de apelación no exige pronunciamiento en esta instancia. 5.1. Por último, no hay lugar a condena en costas, en tanto se echa de menos lo exigido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, reformado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, es decir que exista una conducta temeraria de las partes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A MODIFICAR la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2010, por el Tribunal Administrativo de Santander, y en su lugar se dispone:

PRIMERO: Declarar el incumplimiento por parte del Área Metropolitana de Bucaramanga de la obligación de pago contenida en el contrato de prestación de servicios n.º 0286 de 1994 suscrito con el señor Néstor Trujillo González, en lo pertinente a los honorarios aleatorios que debió reconocer al momento de su liquidación, de acuerdo con las consideraciones expuestas en la presente providencia.

SEGUNDO: Condenar al Área Metropolitana de Bucaramanga al pago de la suma correspondiente a doscientos cuarenta y siete millones setecientos cuarenta y ocho mil seis pesos con 89/100 ($ 247.748.006,89) por concepto de honorarios aleatorios por la representación judicial adelantada por el contratista Néstor Trujillo González, objeto del contrato n.º 286 de 1994, en el proceso n.º 1994-09734 iniciado por la Constructora L.A. Ltda., de acuerdo con las consideraciones de esta providencia.

TERCERO: Denegar las demás pretensiones de la demanda CUARTO: SIN COSTAS.

QUINTO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE la actuación al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente de la Sala ALBERTO MONTAÑA PLATA MARTÍN BERMUDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] El a quo dispuso en la parte resolutiva del fallo: “1. Declarase que el Área Metropolitana de Bucaramanga incumplió el contrato de prestación de servicios n.º 0286 de 1994 suscrito con el señor Néstor Trujillo González, en lo pertinente a los honorarios aleatorios que debió reconocer al momento de su liquidación, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 2.

Condenase al Área Metropolitana de Bucaramanga a pagar al señor Néstor Trujillo González la suma de ciento setenta y tres millones doscientos sesenta y un mil novecientos ochenta y ocho pesos con siete centavos ($ 173.261.988,7), por concepto de los honorarios aleatorios que no fueron reconocidas en la liquidación del contrato anteriormente referido. 3.

Deniégase las demás pretensiones de la demanda. 4. Ordenase a la entidad condenada dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. 5. Ejecutoriada la presente providencia, expídase copia auténtica de la misma con las respectivas constancias de su notificación, ejecutoria y de ser la primera copia que presta mérito ejecutivo, a costa de la parte interesada, de conformidad con el artículo 115 del C.P. C. y archívese el proceso.” [2] Mediante Ordenanza n.º 20 del 15 de diciembre de 1981, la Asamblea Departamental de Santander dispuso el funcionamiento del Área Metropolitana de Bucaramanga compuesta por los municipios de Bucaramanga, Floridablanca y Girón, administrada por una junta metropolitana y dotada de personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio propio, autoridad y régimen administrativo y fiscal especial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 3º de la Ley 1625 de 2013 (Ordenanza consultada en: http://www.amb.gov.co/jdownloads/Documentos/Jurdica/Ordenanzas/ordenanza_no. _20_de_19810.pdf). [3] La cuantía de la pretensión relacionada con los honorarios reclamados por el demandante por la gestión del proceso 9734 de 1994 corresponde a la suma de $397.158.637 (fl. 95 vto. c. ppal.).

Para el año 2007, cuando se presentó la demanda (fl. 100, c. ppal.), la cuantía del asunto superaba los 500 s.l.m.v. ($216.850.000) exigidos por el artículo 132 del C.C.A. para que tuviera vocación de doble instancia. [4] La cláusula décima sexta del contrato materia de controversia incorporó su liquidación en los términos previstos por el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 (fl. 19 c. ppal.) [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 2000, exp. 12513, C.P. María Elena Giraldo Gómez. [6](f. 8 c. ppal.) [7] Fl. 13 a 16 c. ppal. [8] Cláusula primera objeto (fl. 13 c. ppal.) [9] Cláusula segunda plazo (fl. 13 c. ppal.) [10] Cláusula tercera valor y forma de pago (fl. 13 c. ppal.) [11] Cláusula tercera valor y forma de pago (fl. 13 c. ppal.) [12] Cláusula séptima y octava, obligaciones del Área (fl.14 c. ppal.) [13] TERCERA: VALOR Y FORMA DE PAGO.- EL AREA pagará al CONTRATISTA como honorarios los siguientes valores: 1) Honorarios fijos la suma de VEINTE MILLONES DE PESOS ($ 20´000.000.00) mcte. 2) Honorarios aleatorios equivalentes al quince por ciento (15%) al concluirse el proceso y establecerse el resultado definitivo de la gestión procesal y profesional.

Se calculará la cuantía razonada del valor presente de las pretensiones formuladas en los procesos mencionados, en la cláusula primera, a la fecha de ejecutoria del fallo y de ella se descontará el valor que definitivamente fuere condenada a pagar el Área en dichos procesos. Sobre la diferencia, se calcularán los honorarios aleatorios. (Según propuesta anexa al presente contrato y aprobada por el Área) b) FORMA DE PAGO: El Área pagará los honorarios del presente contrato en la siguiente forma: 1) Un anticipo del cincuenta por ciento (50%) del valor de los honorarios fijos o sea la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS ($ 10´000.000.oo) mcte., previa presentación de la respectiva cuenta de cobro debidamente legalizada. 2) Un cincuenta por ciento (50%) del valor de los honorarios fijos o sea la suma de DIEZ MILLONES DE PESOS $10´000.000.oo mcte. al notificarse el fallo de primera instancia, previa presentación de la cuenta de cobro debidamente legalizada. 3) El quince por ciento (15%) de honorarios aleatorios se cancelarán al concluir el proceso y establecerse el resultado definitivo de la gestión procesal y profesional, en la forma como se indica en la propuesta del contratista y aprobada por el Área Metropolitana de Bucaramanga (fl. 13 y 14 c. ppal.). [14] Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 29 de enero de 2018, Exp. 52666, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [15] “Por la cual se adjudicó el contrato de obra pública de la licitación pública n.º 005 de 1993 para la construcción y pavimentación del Viaducto La Flora” [16] Lo cual se acredita con el reporte de consulta de procesos de la Rama Judicial obrante a folio 59 del cuaderno principal confrontado con las actuaciones registradas en el radicado 11001031500020000034200 del Sistema de Información de Gestión de Procesos y Manejo Documental (Justicia XXI), adoptado por acuerdo nro. 1591 del 24 de octubre de 2002 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y la copia del expediente.

Igualmente, con ocasión del auto proferido por la Sala el 8 de abril de 2019, fue remitido en calidad de préstamo, el expediente 68001-23- 31-000-1994-09734-01 en donde consta que el asunto fue decidido en primera y segunda instancia con sentencia denegatoria que cobró ejecutoria el 12 de marzo de 1999 (fl. 433 cuaderno expediente 1994-9734). [17] Circunstancia que se corrobora con la certificación expedida por la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 25 de junio de 2009, en la que informa que “a la fecha no se ha proferido sentencia de segunda instancia, ni obra dentro del trámite de la misma solicitud de regulación incidental de honorarios presentada por el doctor Néstor Trujillo González”(fl. 160 c.ppal.). [18] El valor de las pretensiones de la demanda dentro del proceso n.º 1994- 9734 o “interés patrimonial” se estableció en la suma de CUATROCIENTOS DIECINUEVE MILLONES DE PESOS ($419.000.000), suma la cual debía ser actualizada hasta la ejecutoria de la sentencia que puso fin al proceso, de acuerdo con la fórmula que a continuación se indicara.

A su resultado debe aplicarse el 15% y su resultado corresponderá a la suma de los honorarios aleatorios del demandante. Suma a actualizar = $419.000.000 Índice inicial = IPC para la fecha de suscripción del contrato (abr.94). Índice Final = IPC para la fecha de ejecutoria del fallo definitivo (mar. 99) Formula de actualización: R=Rh x Índice Final Índice inicial Reemplazando: R=$419.000.000 x 104.92 (mar. 99) 45.74 (abr.94) R=$961.116.746,8*15%=144.167.512 Honorarios = CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTO DOCE PESOS ($144.167.512).

A esta suma se debe descontar el valor cancelado por concepto de honorarios fijos, esto es, VEINTE MILLONES DE PESOS ($20.ooo.ooo) y lo ya también cancelado por concepto de honorarios aleatorios TREINTA Y TRES MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS PESOS ($33.469.607), para un total de NOVENTA MILLONES SEISCIENTOS NOVENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCO PESOS ($90.697.905).

Dicha suma como fue la dejada de reconocerse en la liquidación del contrato suscrito entre el demandante y el AMB, también debe ser actualizada a la fecha de la presente sentencia y desde la ejecutoria de la sentencia definitiva dictada dentro del proceso No. 1994 - 9734, así: Suma a actualizar = 90.697.905 Índice inicial = IPC a la ejecutoria de la sentencia definitiva (mar. 99).

Índice final= IPC a la fecha de esta sentencia (Ago. 10) Remplazando: R= $90.697.905 x 104.59 (ago.10) 54.75 (mar.99) R= $173.261.988,7 Esta suma es la adeudada por el AMB al demandante, por concepto de honorarios aleatorios.