ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / FACULTAD OFICIOSA DEL JUEZ / EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / NULIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE ADJUDICACIÓN / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN A pesar de que el tribunal no advirtió la caducidad de las pretensiones de restablecimiento económico, lo cierto es el punto debe ser estudiado oficiosamente en esta instancia, y ello conduce, aunque por lo aquí expuesto, a mantener la decisión adversa a las pretensiones de la parte demandante y, además, ello exime a la Sala de pronunciarse sobre el mérito de la apelación, pues giraba en torno a las pretensiones afectadas por la caducidad.
En consideración a todo lo expuesto, la Sala modificará la decisión de primer grado para incluir la declaratoria de nulidad que omitió hacer el tribunal y confirmará la negativa de las pretensiones. NOTA DE RELATORÍA: Sobre las situaciones que se pueden presentar acerca de la impugnación del acto de adjudicación del contrato estatal, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre de 2013, rad. 25646, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PRETENSIONES DE LA DEMANDA / ACTO ADMINISTRATIVO PREVIO / NULIDAD ABSOLUTA DEL CONTRATO ESTATAL De otro lado, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la acción procedente, para solicitar la nulidad de los actos previos, una vez celebrado el contrato, es la de controversias contractuales, siempre que se invoque como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.
FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 87 NOTA DE RELATORÍA: Respecto de los conflictos que se pueden ventilar a través del medio de control de controversias contractuales, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, rad. 16211, C. P. Ruth Stella Correa Palacio. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCESO DE SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ACTO DE ADJUDICACIÓN DE CONTRATO ESTATAL / DECLARACIÓN DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / PROCEDENCIA DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN En este punto, para efectos del cómputo de la caducidad, la Sala precisa que el proceso de selección que culminó con el contrato suscrito […] estaba sometido a las previsiones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, toda vez que la participación estatal en el capital de CORABASTOS –sociedad de economía mixta– era superior al cincuenta por ciento –literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993–. […] Así las cosas […], la demanda con pretensión de nulidad contractual promovida […], lo fue dentro de los dos años de que trata el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.
Sin embargo, las pretensiones de restablecimiento fueron promovidas por fuera de los treinta días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, por ende, en los términos del artículo 87 del CCA, operó la caducidad frente a estas. FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 10 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / LEY 80 DE 1993 - ARTÍCULO 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 136 NUMERAL 87 NOTA DE RELATORÍA: Sobre la forma de computar la caducidad en la acción contractual, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 29 de enero de 2014, rad. 30250, C. P. Mauricio Fajardo Gómez; y Corte Constitucional, sentencia C-1048 del 4 de octubre de 2001, M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.
Respecto del término para reclamar el restablecimiento del derecho, cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1º de agosto de 2016, rad. 52166, C. P. Danilo Rojas Betancourth; auto del 1º de abril de 2009, rad. 36124, C. P. Ruth Stella Correa Palacio; auto del 13 de marzo de 2006, rad. 27995, C. P. Ramiro Saavedra Becerra; auto del 13 de diciembre de 2001, rad. 19777, C. P. Ricardo Hoyos Duque; auto del 1º de julio de 2015, rad. 54168, C. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz (E); sentencia del 3 de junio de 2015, rad. 31211, C. P. Olga Mélida Valle de De la Hoz (E); sentencia del 4 de febrero de 2010, rad. 16540, C. P. Mauricio Fajardo Gómez (E); sentencia del 29 de octubre de 2015, rad. 34801, C. P. Stella Conto Díaz del Castillo; sentencia del 13 de noviembre de 2013, rad. 25646, C. P. Mauricio Fajardo Gómez.
CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO Bogotá D. C., cinco (05) de mayo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 25000-23-26-000-2007-00704-01(46282) Actor: ADA S.A. Demandado: CORPORACIÓN DE ABASTOS DE BOGOTÁ S.A. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Temas: Para acceder al restablecimiento, el proponente vencido en proceso de selección debe acreditar la ilegalidad del acto de adjudicación y promover la demanda dentro de los treinta días siguientes.
Sin que se observe nulidad de lo actuado, la Sala procede a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 10 de febrero de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda (fl. 255-262, c. ppal.). SÍNTESIS La Corporación de Abastos de Bogotá S.A., en el marco de un proceso de selección, rechazó la propuesta de ADA S.A. y adjudicó el contrato a la unión temporal Sysman-PCT.
El proponente vencido atacó el acto de adjudicación por considerarlo ilegal y solicitó el reconocimiento de los perjuicios derivados de ello.
ANTECEDENTES La demanda El 13 de diciembre de 2007 (fl. 26, c. ppal.), la compañía ADA S.A., en ejercicio de la acción de controversias contractuales, presentó demanda en contra de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. (CORABASTOS) y unión temporal Sysman-PCT (fl. 1-26, 95-120, c. ppal.). 1 Las pretensiones La parte demandante solicitó las siguientes declaraciones y condenas (fl. 115, c. ppal.): 1.
La ilegalidad de los actos previos contenidos tanto en el acta de audiencia de adjudicación, fechada el día veinte (20) de abril de dos mil seis (2006), y suscrita por la demandada Corporación de Abastos de Bogotá S.A. (CORABASTOS), como en la directiva de gerencia nro. 26 del veinticinco (25) de abril de dos mil (sic) (2006) (documento este que hace parte integrante de la citada acta), por medio de la cual, el doctor José Gonzalo Romero Acosta, gerente general de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. (CORABASTOS) adjudica el contrato resultante del respectivo concurso público n.º 1 de 2006; acto administrativo complejo que se notificó en audiencia pública iniciada a las once de la mañana (11 A.M.) del citado veinte (20) de abril en la sala de juntas de la gerencia general de la entidad demandada.
Audiencia que fue suspendida en dicha fecha y terminó el veinticinco (25) de ese mismo mes y año con la aludida adjudicación al proponente unión temporal Sysman-PCT. Ilegalidad que consiste en que al adjudicar el contrato se omitió el requisito y la formalidad legal de contratar con la persona que presente la oferta más favorable a la entidad contratante, dentro de un concurso público tramitado con todas las garantías legales y constitucionales; pues quedó plenamente demostrado con los argumentos esgrimidos tanto en la narración de los hechos de la presente demanda, como en el acápite de normas violadas y explicación del concepto de violación, así como con las pruebas practicadas, que la demandante ADA S.A. no obstante que tenía la mejor oferta (tal y como lo admitió incluso expresamente CORABASTOS en la calificación final que de las mismas hizo), fue arbitrariamente descalificada. 2.
Que como fundamento de dicha ilegalidad, se declare además, la nulidad absoluta del contrato n.º 17 del dos mil seis (2006), resultante del aludido concurso público n.º 1 de 2006, cuyo objeto era “contratar la consultoría, parametrización, capacitación, desarrollo e implantación de un sistema integrado de información (ERP) para la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. (CORABASTOS), suscrito entre la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. (CORABASTOS), en calidad de contratante, y la unión temporal Sysman-PCT, en calidad de contratista. 3.
Declárese que como consecuencia de la condena anterior, los demandados Corporación de Abastos de Bogotá S.A. (CORABASTOS), la unión temporal Sysman-PCT, y las empresas integrantes de esta, esto es, Sysman Ltda. y PCT Ltda., son individual y solidariamente responsables de los perjuicios tanto patrimoniales (daño emergente y lucro cesante), como extrapatrimoniales (daño moral y perjuicio a la vida de relación) sufridos por la empresa ADA S.A., y que se reclaman en el numeral siguiente. 4.
En virtud del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo concordado con el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, solicito se condene a la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. (CORABASTOS) a la unión temporal Sysman-PCT, y a las empresas integrantes de esta, esto es, a Sysman Ltda. y PCT Ltda.; a reparar de manera integral los daños causados a la empresa ADA S.A., por mí apoderada, los cuales se discriminan de la siguiente manera: 4.1.
Perjuicios patrimoniales 4.1.1. Daño emergente Esta modalidad de perjuicio en nuestro caso abarca la pérdida económica generada por el incumplimiento de la obligación a cargo de la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. (CORABASTOS) de realizar una selección objetiva de las propuestas presentadas, con lo que en un estado normal y legal de cosas, el contrato en disputa necesariamente tendría que haber sido adjudicado a la proponente ADA S.A., toda vez que tal cual se estableció anteriormente, su ofrecimiento no solo fue el más favorable, si no el único hábil para participar, en virtud de que el otro oferente como se demostró, no cumplía con los requisitos mínimos para presentar la propuesta, pérdida que en nuestro caso está constituida por el valor total desembolsado por la empresa para participar como oferente en el aludido concurso, valor que ascendió a la suma total de diecisiete millones trescientos cuarenta y seis mil cuatrocientos pesos ($17.346.400), discriminados así: |Concepto |Valor | |Póliza de garantía de cumplimiento |$46.400 | |Pago de 200 horas a ingeniero para análisis de |$14.000.00| |viabilidad, elaboración del modelo económico, |0 | |elaboración de la oferta y demás actividades requeridas| | |para participar en el proceso de selección | | |Compra pliegos |$3.300.000| |Total |$17.346.00| | |0 | 4.1.2.
Lucro cesante Este tipo de perjuicio se configura de manera concreta en nuestro caso, en la ganancia o provecho que se dejó de percibir, al no haberse adjudicado a mi representada el contrato, no obstante que fue su ofrecimiento el más favorable, como consecuencia de decisiones ilegales y arbitrarias tomadas por la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. (CORABASTOS), lo que impidió que entrará la suma de doscientos diecinueve millones cuatrocientos cincuenta mil pesos ($219.450.000) a sus arcas por concepto de utilidad (en este tipo de contratos en el que el principal componente es intelectual, se considera que deja unos ingresos netos –luego de gastos– del setenta por ciento (70%) del valor propuesto), dinero que teniendo en cuenta que el contrato fue suscrito el día dieciocho (18) de mayo del año dos mil seis (2006) y que de conformidad con su cláusula sexta, el plazo para su ejecución es de seis (6) meses, se puede concluir que en un estado normal de cosas, habría entrado a más tardar el día el dieciocho (18) de noviembre del dos mil seis (2006); motivo por el cual a partir del día siguiente a dicha fecha, que es el día en que se hace exigible la obligación por el aludido capital, sobre el mismo debidamente indexado además se deberá calcular una tasa del uno por ciento (1%) anual hasta el día en que se efectúe el pago de dicho capital, de conformidad con lo estipulado con el inciso segundo (2º) del numeral octavo (8º) del artículo cuarto (4º) de la Ley 80 de 1993. 4.2.
Perjuicios extrapatrimoniales 4.2.1. Perjuicios morales Este perjuicio en nuestro caso está constituido por las angustias generadas por la impotencia de la empresa ADA S.A., ante los abusos incentivados por la unión temporal Sysman-PCT y cometidos por la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. (CORABASTOS), a través de su gerente general, quien sin un móvil legitimo ni legal tal cual lo demostré, descalificó a mi mandante, rechazando su oferta, desconociendo con ello todo el esfuerzo que ADA S.A. desplegó a su costo, para ganarse de manera legítima el primer (1er) puesto en el orden de elegibilidad; tirando por la borda con ello de manera arbitraria, toda la logística necesaria de que se dispuso para la elaboración de la propuesta, el acompañamiento en el proceso de selección y la preparación para la ejecución del contrato, toda vez que en un estado normal y legal de cosas, tendría que habérsele adjudicado; actividades que requieren inversiones importantes en contratación del personal calificado, adquisición de los medios técnicos, papelería y demás, inversiones que no se recuperaron como consecuencia directa de los actos administrativos aquí denunciados.
Por esta modalidad de perjuicio, solicito se condene a la demandada a cancelar la suma equivalente a cien (100) salarios mínimos mensuales vigentes para la época en que se realice efectivamente el pago, de conformidad con la sentencia 13232, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el día 6 de septiembre del año 2001, con ponencia del consejero Alier Eduardo Hernández Enríquez, que indica la forma de valorar este tipo de perjuicio.
De otra parte los acontecimientos aquí narrados constituyen una modificación anormal negativa y externa del curso de la existencia de la empresa ADA S.A., toda vez que con ello se alteraron sus ocupaciones, sus hábitos, sus relaciones interpersonales, sus proyectos, sus posibilidades, es decir, como lo denomina el derecho moderno, se causaron perjuicios por el daño a la vida de relación, los cuales como bien lo reconoce el Consejo de Estado en sentencia proferida por la Sección Tercera de lo Contencioso Administrativo el día 19 de julio del año 2000 dentro del expediente 11842, con ponencia del consejero doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, y la sencilla pero ilustrativa aclaración de voto a la misma realizada por el doctor Ricardo Hoyos Duque, concepto este que ha sido repetido en varias oportunidades por dicha Corporación, convirtiéndose el mismo en jurisprudencia reiterada del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo (véase entre otros la sentencia dictada por esa misma Sección el día 25 de enero del año 2001, dentro del expediente 11413, con ponencia del mismo consejero doctor Alier Eduardo Hernández Enríquez, constituyen un tipo de perjuicio autónomo, es decir, con entidad propia, diferente a los ya tradicionales perjuicios material y moral, y que en virtud del imperativo normativo emanado por el artículo 16 de la Ley 446 de 1.998, norma declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-487 del 2000, que ordena la reparación integral del daño, debe o mejor tiene que ser indemnizado.
De manera concreta este daño se materializa en nuestro caso en la pérdida de la oportunidad de la empresa ADA S.A. de haber calificado su perfil al sumar la experiencia que otorga la ejecución del contrato, con todo lo que dicha calificación implica para una empresa como esa, que se dedican casi de manera exclusiva a licitar con el Estado.
Es por lo hasta aquí expresado, que solicito como indemnización por este perjuicio teniendo en cuenta los topes jurisprudenciales que se manejan con respecto al mismo, el equivalente a cuatro mil (4.000) gramos de oro al momento efectivo del pago. 5. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo. 6.
Condénese a los demandados a pagar de manera solidaria las costas procesales y las agencias en derecho. 2 Los hechos Las pretensiones se sustentan en la situación fáctica que se resume a continuación (fl. 96-115, c. ppal.): El 28 de febrero de 2006, CORABASTOS dio apertura al concurso público n.º 1, para contratar la consultoría, parametrización, capacitación, desarrollo e implementación de un sistema integrado de información. El 22 de marzo de 2006, se llevó a cabo la audiencia de cierre.
La entidad efectuó el informe de evaluación de las únicas dos propuestas participantes, documento del que corrió traslado por cinco días, conforme lo ordenaba el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. El 20 de abril de 2006, en el marco de la audiencia pública de adjudicación, CORABASTOS desechó las observaciones efectuadas por la unión temporal Sysman-PCT y acogió las presentadas por ADA S.A., de tal suerte que la calificación final de la unión temporal fue de 941,99 puntos y 988,52 puntos para la demandante.
Luego de asignado el puntaje final, la unión temporal Sysman-PCT presentó nuevas observaciones y CORABASTOS suspendió la audiencia para estudiarlas, sin importar que fueron formuladas por fuera del plazo perentorio estipulado en el numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. El 25 de abril de 2006, se reanudó la audiencia y se rechazó la propuesta de la demandante, pues no ofertó el sistema de información georreferenciado, unos manuales técnicos y tampoco la configuración de los servidores de internet y de respaldo, además condicionó su propuesta al cobro de mayor mano de obra si le correspondía hacer algún reproceso.
Por motivo del rechazo, CORABASTOS adjudicó el contrato a la unión temporal Sysman-PCT, quien en todo caso no acreditó la experiencia mínima para poder participar. Los fundamentos de derecho y el concepto de su violación El actor indicó que se desconocieron los artículos 29 de la Constitución Política; 24 (numeral 2), 25 (numerales 1 y 4) y 30 (numeral 8) de la Ley 80 de 1993 y 3 (numeral 2) del Decreto 2170 de 2002, porque se estudiaron observaciones planteadas extemporáneamente y se analizaron dos veces las ya descartadas.
La contestación de la demanda La Corporación de Abastos de Bogotá S.A. (fl. 159-167, c. ppal.) propuso las excepciones de: (i) “ineptitud o indebida demanda”, toda vez que se debió solicitar la nulidad del contrato y, como consecuencia de ello, la nulidad de los actos previos, pero el actor hizo lo contrario; (ii) “acto no demandado”, el pliego de condiciones no fue demandado y ello impide abordar el fondo del asunto;
(iii) “falta de técnica jurídica”, la actora no señaló con claridad el concepto de violación; (iv) “caducidad de la acción”, los actos previos se cuestionaron por fuera de los treinta días siguientes a su notificación; (v) “diferente acción a la contractual”, los actos previos son controlables a través de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, pero no a través de la acción de controversias contractuales y (vi) “cobro de lo no debido”, las pretensiones de condena tercera y cuarta no eran consecuencia de ninguna pretensión declarativa.
La unión temporal Sysman-PCT (fl. 175-185, c. ppal.) promovió las excepciones de: (i) “legalidad de los actos de adjudicación del contrato”, el informe de evaluación puede ser modificado tantas veces sea necesario, hasta antes de la adjudicación; (ii) “falta de legitimación en la causa por pasiva”, la unión temporal no expidió los actos cuestionados, por lo que a este proceso solo debió acudir CORABASTOS y (iii) “caducidad de la acción”, la demanda debió promoverse dentro de los treinta días siguientes a la notificación del acto de adjudicación. SENTENCIA APELADA El a quo negó las pretensiones de la demanda.
Si bien la actora logró acreditar que CORABASTOS erró cuando resolvió las nuevas observaciones presentadas por fuera del término del numeral 8 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, lo cierto es que el demandante no probó que su propuesta era la mejor, pues ni siquiera allegó las propuestas presentadas en el proceso de selección. La parte resolutiva del fallo es del siguiente tenor (fl. 262, c. ppal.):
PRIMERO: NEGAR las demás (sic) pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas. SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación Inconforme con la decisión de primera instancia, el demandante presentó recurso de apelación (fl. 267-270, c. ppal.). Aseguró que, si bien acertadamente el a quo encontró acreditada la ilegalidad del acto de adjudicación, pasó por alto que el ordenamiento no imponía una tarifa legal para acreditar cuál era la mejor propuesta, por tanto, a falta de las propuestas, podía valerse del resto de pruebas, tales como el informe de evaluación, donde se consignó que el puntaje del actor era el mayor.
Además, el a quo olvidó que el accionante solicitó los antecedentes administrativos del proceso de selección, pero CORABASTOS allegó parcialmente la documentación requerida y ello era un indicio en su contra, según el numeral 6 del artículo 71 del Código de Procedimiento Civil. Los alegatos de conclusión La compañía ADA S.A. (fl. 305-308, c. ppal.) reprodujo las razones expuestas en su recurso de apelación. La Corporación de Abastos de Bogotá S.A. (fl. 290-294, c. ppal.) insistió en la posibilidad que tenía para de modificar el informe de evaluación, dado que en el curso del procedimiento de selección se verificó que la actora no cumplía con los términos de referencia y por ello debió ser descalificada.
El agente del Ministerio Público (fl. 296-304, c. ppal.) señaló que la demandante no acreditó que su propuesta fuera mejor que la de su contrincante, por ende debía confirmarse la decisión de primer grado[1]. CONSIDERACIONES DE LA SALA Los presupuestos procesales La jurisdicción, competencia y acción procedente Como en el presente asunto funge como parte la Corporación de Abastos de Bogotá S.A.[2], su conocimiento corresponde a esta jurisdicción, siendo esta Corporación la competente, toda vez que el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le asigna el conocimiento en segunda instancia, entre otros asuntos, de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos[3].
De otro lado, el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo prescribe que la acción procedente, para solicitar la nulidad de los actos previos, una vez celebrado el contrato, es la de controversias contractuales, siempre que se invoque como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. La legitimación en la causa Las partes están legitimadas por activa y por pasiva, toda vez que la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. expidió el acto administrativo que presuntamente afectó a ADA S.A. Asimismo, la unión temporal Sysman-PCT tiene interés en el proceso, pues fue quien resultó ser la adjudicataria.
La caducidad de la acción En este punto, para efectos del cómputo de la caducidad, la Sala precisa que el proceso de selección que culminó con el contrato suscrito 18 de mayo de 2006 estaba sometido a las previsiones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, toda vez que la participación estatal en el capital de CORABASTOS –sociedad de economía mixta– era superior al cincuenta por ciento[4] –literal a) del numeral 1 del artículo 2 de la Ley 80 de 1993–.
A más de lo anterior, la Sala precisa que el tribunal determinó que el acto de adjudicación era ilegal porque CORABASTOS resolvió las observaciones propuestas por fuera del término previsto en el numeral 8[5] del artículo 30 de la Ley 80 de 1993. Esa conclusión no se analizará en esta instancia, toda vez que el demandante es apelante único y ningún reparo formuló al respecto, por lo que solo se estudiará la apelación, esto es, si el actor acreditó que su oferta era la mejor y por ende si debía concedérsele el pretendido restablecimiento.
Así las cosas, como el contrato que suscitó la controversia fue suscrito el 18 de mayo de 2006 (fl. 89, c. ppal.), la demanda con pretensión de nulidad contractual promovida el 13 de diciembre de 2007 (fl. 26, c. ppal.), lo fue dentro de los dos años de que trata el literal e) del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.
Sin embargo, las pretensiones de restablecimiento fueron promovidas por fuera de los treinta días siguientes a la notificación del acto de adjudicación, por ende, en los términos del artículo 87 del CCA, operó la caducidad frente a estas. En efecto, la Sección Tercera ha sostenido de forma mayoritaria[6] que pasados treinta días, el interesado pierde la posibilidad de reclamar cualquier restablecimiento[7]: [S]i han transcurrido más de 30 días desde la comunicación, notificación o publicación del acto administrativo precontractual, si bien en principio el ordenamiento en estudio parece autorizar la presentación de la demanda en ejercicio de la acción contractual con el fin de obtener la declaratoria de nulidad del respectivo contrato con base en o partir de la nulidad del acto precontractual, que también deberá pretenderse, lo cierto es que en este caso no podrá ya elevarse pretensión patrimonial alguna, puesto que habrá caducado la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que se habría podido acumular en la misma demanda; en consecuencia, en esta hipótesis fáctica, sólo habrá lugar a analizar y decidir sobre la validez del contrato demandado, a la luz de la validez o invalidez del acto administrativo que se cuestiona, sin que haya lugar a reconocimiento patrimonial alguno a favor del demandante.
Bajo esa línea, la Sala explicó en pronunciamiento posterior lo siguiente[8]: [C]uales la entidad estatal y el adjudicatario proceden a celebrar el contrato estatal antes de que expire el término de los 30 días siguientes a la notificación, comunicación o publicación del acto de adjudicación, según fuere el caso, sin que para esa fecha el proponente vencido hubiere ejercido la correspondiente acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto previo, situación que si bien determina que el interesado ya no podrá ejercer la mencionada acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la ley expresamente le dejó abierta la opción para ejercer válidamente la acción contractual, dentro de la cual deberá pretender la nulidad del contrato estatal y la declaratoria de ilegalidad de los actos previos, pretensión que –según ya se indicó– incluso servirá de fundamento para que prospere aquella de nulidad del contrato, con la anotación de que en estos casos y siempre que la acción contractual se ejerza dentro del mencionado término de 30 días, el interesado también estará legitimado para solicitar el restablecimiento de los derechos que le fueron desconocidos como resultado de la indebida adjudicación, puesto que resultaría ilógico y contrario a los más elementales conceptos de justicia y de equidad, que se asumiere que dicho interesado no pudiere ya formular pretensiones económicas o resarcitorias dentro de la acción contractual que será la única que en este caso tendrá a su disposición, aunque la ejerza dentro del plazo que inicialmente se le fijó para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho cuya desaparición sobrevino por razón de la celebración del correspondiente contrato estatal.
De esta forma, el acto de adjudicación –directiva de gerencia n.º 26 del 25 de abril de 2006– fue notificado el mismo día de su expedición (fl. 322, c. pruebas), por ende el restablecimiento podía pretenderse hasta el 8 de junio de 2006, de ahí que las pretensiones económicas incoadas el 13 de diciembre de 2007 (fl. 26, c. ppal.), se promovieron cuando el término de treinta días ya había fenecido.
A pesar de que el tribunal no advirtió la caducidad de las pretensiones de restablecimiento económico, lo cierto es el punto debe ser estudiado oficiosamente en esta instancia[9], y ello conduce, aunque por lo aquí expuesto, a mantener la decisión adversa a las pretensiones de la parte demandante y, además, ello exime a la Sala de pronunciarse sobre el mérito de la apelación, pues giraba en torno a las pretensiones afectadas por la caducidad.
En consideración a todo lo expuesto, la Sala modificará la decisión de primer grado para incluir la declaratoria de nulidad que omitió hacer el tribunal y confirmará la negativa de las pretensiones. Por último, como la conducta de las partes no puede catalogarse como abiertamente temeraria, por cuanto se limitó al ejercicio del derecho de acceso a la justicia y de defensa, se impone negar la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 10 de febrero de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C en Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte motiva, la cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad de directiva de gerencia n.º 26 del 25 de abril de 2006, mediante la cual la Corporación de Abastos de Bogotá S.A. adjudicó el concurso público n.º 1 de 2006 a la unión temporal Sysman-PCT.
SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE RAMIRO PAZOS GUERRERO Presidente |ALBERTO MONTAÑA PLATA |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ | |Magistrado |Magistrado | [pic] ----------------------- [1] La unión temporal Sysman-PCT guardó silencio en esta oportunidad procesal. [2] La Corporación de Abastos de Bogotá S.A. es una sociedad de economía mixta vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. [3] La cuantía del proceso asciende a $247.978.500, según la estimación razonada de la cuantía hecha en la demanda (fl. 117, c. ppal.), por tanto, es claro que excede el monto exigido para que el proceso tenga vocación de doble instancia, que para el 13 de diciembre de 2007 era de $216.850.000. [4] Para el momento de los hechos, la participación estatal era del 51,8%, según puede leerse en la directiva de gerencia n.º 26 del 25 de abril de 2006, por la cual CORABASTOS adjudicó el contrato (fl. 68, c. ppal.). [5] “Los informes de evaluación de las propuestas permanecerán en la secretaría de la entidad por un término de cinco (5) días hábiles para que los oferentes presenten las observaciones que estimen pertinentes.
En ejercicio de esta facultad, los oferentes no podrán completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas”. [6] En algún momento se indicó que el interesado podía reclamar el restablecimiento del derecho sin importar el término de treinta días. Al respecto, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, auto del 1º de agosto de 2016, exp. 52166, C.P. Danilo Rojas Betancourth;
Sección Tercera, auto del 1º de abril de 2009, exp. 36124, C.P. Ruth Stella Correa Palacio y Sección Tercera, auto del 13 de marzo de 2006, exp. 27995, C.P. Ramiro Saavedra Becerra y Sección Tercera, auto del 13 de diciembre de 2001, exp. 19777, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En otras oportunidades, se indicó que el restablecimiento se podía pretender a través de la acción de controversias contractuales, siempre que el contrato se hubiese celebrado dentro de los treinta días.
Al respecto, véase: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 1º de julio de 2015, exp. 54168, C:P. Olga Mélida Valle de de la Hoz (E) y Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 3 de junio de 2015, exp. 31211, C.P. Olga Mélida Valle de de la Hoz (E). [7] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de febrero de 2010, exp. 16540, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (E).
Reiterada en: Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 10 de febrero de 2018, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 29 de octubre de 2015, exp. 34801, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo y Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 30 de abril de 2012, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. [8] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de noviembre de 2013, exp. 25646, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [9] La Sección Tercera unificó su jurisprudencia, entre otras cosas, frente a la posibilidad de estudiar la caducidad por parte del juez de segunda instancia, así: “Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, (…) iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.
En efecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado en múltiples decisiones ha determinado la operancia del fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción ejercida, así como también ha encontrado acreditada la existencia de la falta de legitimación en la causa –por activa o por pasiva– e incluso la ineptitud sustantiva de la demanda, casos en los cuales ha denegado las pretensiones de la demanda o se ha inhibido de fallar, según el caso, con independencia de si tales presupuestos o aspectos hubieren sido, o no, advertidos por el juez de primera instancia o por alguno de los sujetos procesales, incluido, claro está, aquel que hubiere impugnado la providencia del juez a quo”.
Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21060, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. Reiterada en: Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de abril de 2018, exp. 46005, C.P. Danilo Rojas Betancourth.