ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Por adecuada e integral valoración probatoria / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RECONOCIMIENTO DE PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - No procede en casos de incorporación automática y no mediante concurso de méritos [E]l actor pretende que se deje sin efecto la sentencia proferida por la Sección Segunda, por medio de la cual se revocó el fallo proferido por el Tribunal y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…).

(…) el accionante adujo que la providencia acusada incurrió en defecto fáctico porque, en su criterio, la autoridad judicial accionada le negó el reconocimiento de la prima técnica bajo el argumento de que no había ingresado al Sistema General de Carrera Administrativa mediante concurso de méritos (…) es dable concluir que la autoridad judicial accionada analizó las pruebas que el actor aduce como desconocidas y de las cuales pudo inferir que su incorporación a la DIAN fue de forma automática y no mediante un concurso de méritos, como lo afirma, por lo que al no ostentar un cargo en propiedad, no puede adquirir derechos de carrera.

(…). Cabe resaltar que esta Corporación mediante sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016, determinó que la inscripción automática dispuesta por el artículo 116 del Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992 no se ajusta a los principios constitucionales, desarrollados en la parte motiva de la misma providencia, por lo que quienes accedieron al sistema de carrera mediante dicha inscripción no tienen derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Por lo anterior, para acceder a la prima técnica avanzada y experiencia altamente calificada, el actor debió ejercer un cargo en propiedad como consecuencia de un concurso de méritos; y al no encontrar superada tal exigencia, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, la autoridad judicial accionada denegó el reconocimiento y pago de la prima técnica, lo que enerva la afirmación del aquí demandante relativa a que se dejaron de analizar las pruebas obrantes en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Las sentencias invocadas no guardan identidad fáctica con el asunto bajo análisis / RECONOCIMIENTO DE PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA - No procede en casos de incorporación automática a la entidad [E]l actor sostiene que el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca han accedido en varias demandas al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a varios funcionarios de la DIAN, en sus mismas circunstancia, por lo que alega el desconocimiento de las sentencias: de 12 de febrero de 2019, expediente número 11001-03-15-000-2018-04306-00; de 18 de octubre de 2018, expediente número 11001-03-15-000-2018-02075-00 y; de 9 de agosto de 2018, expediente número 11001-03-15-000-2017-02684-01, expedidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

(…) la Sala advierte que las sentencias que el actor invoca como desconocidas no guardan identidad fáctica con el asunto bajo análisis, toda vez que en dichos casos el amparo se dio con fundamento en que los allí accionantes cursaron y superaron satisfactoriamente concursos de méritos abiertos, por lo que no fueron incorporados de forma automática en la entidad, situación distinta a la probada en el presente caso, (…) no queda otra posibilidad distinta que la de negar el amparo solicitado (…).

RECONOCIMIENTO DE PRIMA TÉCNICA POR FORMACIÓN AVANZADA Y EXPERIENCIA ALTAMENTE CALIFICADA DE LA DIAN - Requisitos En efecto, tal como lo señaló la Sección Segunda, al revisar el desarrollo normativo de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de la DIAN, se encuentra que tienen derecho a la misma los empleados que: i) desempeñen un cargo en propiedad, ii) tal cargo corresponda a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptible de asignación de prima técnica de conformidad con lo previsto en el artículo 7 del Decreto 2164 de 1991, iii) acrediten título de estudios de formación avanzada (especialización, maestría o doctorado), y iv) acrediten experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación científica o técnica, en áreas relacionadas con las funciones propias de cargo, durante un término no menor de tres (3) años, los cuales deben contarse después de la obtención del título de formación avanzada y no de profesional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2117 DE 1992 - ARTÍCULO 116 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-01554-00(AC) Actor: LEONARDO WELLINGTON RIVERA VALDÉS. Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela promovida por el actor contra la Sección Segunda -Subsección “B”- del Consejo de Estado[1].

I – ANTECEDENTES I.1. La Solicitud El señor LEONARDO WELLINGTON RIVERA VALDÉS, actuando en su propio nombre, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por la Sección Segunda al proferir la sentencia de 15 de octubre de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 25000-23-42-000-2013-03680- 01.

I.2. Hechos Afirmó que el 4 de abril de 1991 se vinculó a la Dirección General de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN[2]- como “Técnico Administrativo 4065 Grado 09”, en calidad de Supernumerario, cargo que desempeñó hasta el 4 de septiembre de ese mismo año. Indicó que, posteriormente participó, en un concurso de ascenso promovido por la mencionada entidad y mediante Resolución 3358 de 22 de agosto de 1991, fue nombrado como “Profesional Tributario, Nivel 40, Grado 21”, cargo que desempeñó en la División de Fiscalización de la Administración de Impuestos Local de Cundinamarca de la DIAN, desde el 5 de septiembre de 1991 hasta el 20 de enero de 1992.

Sostuvo que mediante oficio de 11 de diciembre de 1991, fue invitado a participar en un concurso para proveer cargos de planta de personal en el que superó las pruebas satisfactoriamente, razón por la que a través de la Resolución 053 de 17 de enero de 1992, fue nombrado en el cargo de “Profesional Tributario, Nivel 40, Grado 24”, que ocupó desde el 21 de enero de 1992 hasta el 30 de mayo de 1993.

Señaló que mediante Resolución 1206 de 31 de mayo de 1993, fue incorporado a la nueva planta de la Unidad Administrativa Especial de la DIAN, quedando automáticamente incluido en carrera administrativa en el cargo de “Profesional en Ingresos Públicos II, Nivel 31, Grado 21”, el que desempeñó desde el 31 de mayo de 1993 hasta el 3 de agosto de 1994, siendo ubicado en la División de Cobranzas de la Administración Local de Cundinamarca.

Manifestó que el 17 de septiembre de 2012, solicitó ante la DIAN el reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, la cual le fue negada mediante Resolución 100000202-002245 de 11 de diciembre de 2012, decisión confirmada a través de la Resolución 742 de 2 de febrero de 2013, que resolvió el recurso de reposición. Que inconforme con lo anterior, presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la DIAN, con el fin de que se dejaran sin efecto los citados actos administrativos y se le reconociera y pagara la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada en el 50% de la asignación básica mensual, la cual le correspondió en primera instancia a la Sección Segunda -Subsección A- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca[3] que, mediante sentencia de 16 de abril de 2015, accedió a las pretensiones por considerar que cumplía los requisitos para que le fuera reconocida dicha prestación. Adujo que la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual fue resuelto por la Sección Segunda que, mediante sentencia de 15 de octubre de 2019, revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que la sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016 estableció que las incorporaciones automáticas realizadas por la DIAN con base en el Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992[4], resultaban inconstitucionales.

I.3. Fundamentos de derecho El actor aseguró que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, toda vez que le negó el reconocimiento de la prima técnica bajo el argumento de que no había ingresado al Sistema General de Carrera Administrativa mediante concurso de méritos, sin tener en cuenta que, por el contrario, escalafonó y ascendió dentro de la carrera tributaria por mérito al cargo de “Profesional Tributario, Nivel 40, Grado 24” de la DIAN antes de la incorporación prevista en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, es decir, que no se trató de una inscripción automática, por lo que, a su juicio, no le es aplicable la regla jurisprudencial unificada de la Sección Segunda.

Agregó que la Sección Segunda omitió valorar la Resolución 053 de 17 de enero de 1992, que daba cuenta de que su escalafonamiento en la carrera tributaria obedeció a la participación en un concurso cerrado de mérito acreditando que ocupaba el cargo en propiedad. Arguyó que la DIAN, al expedir la certificación de tiempo de servicios, no señaló discriminadamente su ingreso a la carrera tributaria, ni los concursos de ascenso en los que participó, desconociendo y ocultando así sus derechos de carrera, subsumiendo su experiencia laboral a la vinculación automática efectuada mediante Decreto 2117 de 1992.

Por último, puso de presente que la autoridad judicial accionada también incurrió en el desconocimiento del precedente judicial establecido por el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en asuntos similares al suyo, han concedido el derecho alegado a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada[5].

I.4. Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y, en consecuencia: “[…] 1. Ordenar al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, subsección “B”, dejar sin efecto la sentencia proferida el 15 de octubre de 2019, dentro del expediente 25000-23-42-000-2013-03680-01 (4994-2015), Consejero Ponente: Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 2.

Que la Sección Segunda, subsección “B” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, realice las gestiones necesarias para dictar una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta todo el material probatorio existente en el expediente […]”. I.5. Defensa I.5.1 La Sección Segunda -Subsección B- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca informó que pese a ser vinculado como demandado en el auto admisorio de la presente acción de tutela, el proceso de reparación directa identificado con el número de radicación 2013-00368-01, objeto del presente estudio, fue repartido para su conocimiento y fallado por la Sección Segunda –Subsección A- de ese Tribunal, razón por la que reenviará la solicitud a dicha secretaría para lo de su competencia. I.5.2.

La DIAN, a través de su apoderado, afirmó que lo pretendido por el actor a través de la presente acción constitucional es el estudio y la valoración de nuevas pruebas que no fueron aportadas ni decretadas dentro del proceso ordinario, razón por la que solicitó que no se tuvieran en cuenta los argumentos y las pruebas allegadas para el presente estudio.

Indicó que la autoridad judicial accionada, al decidir el recurso de apelación, objeto del presente estudio, consideró que del material probatorio aportado al expediente no se logró demostrar que la vinculación del señor LEONARDO WELLINGTON RIVERA a la entidad haya sido el resultado de un proceso de selección público y abierto, por lo que era innecesario verificar si se cumplían las demás exigencias señaladas en el artículo 4º del Decreto 2164 de 17 de septiembre de 1991[6].

Sostuvo que la decisión cuestionada fue proferida en derecho y además tuvo como fundamento la sentencia de unificación de 16 de mayo de 2016, proferida por la Sección Segunda -Subsección C- del Consejo de Estado, la cual es un precedente aplicable al presente caso. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y en virtud del artículo 2º del Acuerdo número 377 de 11 de diciembre de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de las acciones de tutela entre las secciones; y del artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019 de la misma Sala, que asigna a esta Sección el conocimiento de las acciones de tutela.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012- 02201-01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[4]. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable[5].

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración[6].

De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora[7].

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[8].

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela[9].

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[10] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[11]. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Negrillas fuera del texto) La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea, con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos fáctico y desconoció el precedente jurisprudencial y vulneró sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[7] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, la Sala advierte que en el presente caso, el actor pretende que se deje sin efecto la sentencia de 15 de octubre de 2019, proferida por la Sección Segunda, por medio de la cual se revocó el fallo de 16 de abril de 2015, proferido por el Tribunal y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicación 25000- 23-42-000-2013-03680-01.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, por cuanto, a juicio del accionante, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico y desconocimiento del precedente jurisprudencial. En tales circunstancias, a la Sala le corresponde determinar si en el caso sub examine la autoridad juridicial accionada incurrió en los defectos alegados por el actor.

Del defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico la Corte Constitucional, en sentencia T-362 de 2013[8], explicó lo siguiente: “[…] El defecto fáctico o probatorio ocurre cuando el juez “toma una decisión, sin que se halle plenamente comprobado el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas, de una valoración irrazonable de las mismas, de la suposición de una prueba, o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios.

Es importante resaltar que, esta causal es una de las más exigentes para su comprobación, debido a que la valoración de las pruebas en un proceso judicial es uno de los ámbitos en que el juez desarrolla en mayor medida el ejercicio de la autonomía e independencia judicial, pues se basa en la aplicación de las reglas de la lógica y la sana crítica.

De hecho, esta Corporación ha identificado que “el yerro en la apreciación del material probatorio constitutivo del defecto fáctico debe ser flagrante, protuberante y manifiesto, a tal punto que en razón de él se desconozca “la realidad probatoria del proceso […]”. En esa medida, a juicio de la referida Corte: “[…] solo es factible fundar una acción de tutela, cuando se observa que de una manera manifiesta aparece irrazonable la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia, porque ello sería contrario al principio de que la tutela es un medio alternativo de defensa judicial, aparte de que se invadiría la órbita de la competencia y la autonomía de que son titulares las otras jurisdicciones […]”.

(Negrillas del original). De las consideraciones transcritas la Sala advierte que el defecto fáctico debe ser manifiestamente arbitrario, esto es, que el error en el juicio valorativo de la prueba sea ostensible y flagrante, además con una incidencia directa en la decisión, en razón a que el Juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria del juez que ordinariamente conoce de un asunto, según las reglas generales de competencia. Ahora bien, en el caso bajo estudio el accionante adujo que la providencia acusada incurrió en defecto fáctico porque, en su criterio, la autoridad judicial accionada le negó el reconocimiento de la prima técnica bajo el argumento de que no había ingresado al Sistema General de Carrera Administrativa mediante concurso de méritos y omitió valorar la Resolución 053 de 17 de enero de 1992, que daba cuenta que, por el contrario, escalafonó y ascendió dentro de la carrera tributaria por mérito al cargo de “Profesional Tributario, Nivel 40, Grado 24” de la DIAN antes de la incorporación prevista en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, es decir, que no se trató de una inscripción automática.

No obstante lo anterior, la Sala advierte que la Sección Segunda al proferir la sentencia objeto de tutela, sí analizó las pruebas que acreditaban la experiencia laboral del actor en la DIAN. En efecto, en la providencia de 15 de octubre de 2019, se expuso lo siguiente: “[…] De las pruebas que obran en el expediente, se infiere que el demandante se vinculó, el 1º de abril de 1991, en la dirección general de impuestos nacionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, como supernumerario, cargo que ocupó hasta el 4 de septiembre siguiente.

Después, en la división de fiscalización de la administración local de impuestos de Cundinamarca de la Unidad Administrativa Especial, ejerció los siguientes empleos: profesional tributario, nivel 40, grado 21, de la división de fiscalización de la administración local de impuestos de Cundinamarca de la Unidad Administrativa Especial, entre el 5 de septiembre de 1991 y el 20 de enero de 1992; profesional tributario, nivel 40, grado 24, de la misma división, del 21 de enero de 1992 al 20 de julio de 1992, y, en la división de cobranzas de la administración local de impuestos de Cundinamarca, desde el 21 de julio de 1992 hasta el primero de junio de 1993.

Luego, por medio de Resolución 1206 de 31 de mayo de 1993, fue incorporado automáticamente a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos Nacionales. De ahí en adelante ha ocupado otros cargos, pero sin estar inscrito en carrera administrativa, según se deduce del material probatorio recaudado y, en particular, de la certificación de tiempos de servicios expedida por el funcionario delegado de la subdirectora de gestión de personal de la DIAN, de 15 de noviembre de 2012 (fl. 30—41).

Como del recuento normativo atrás referido, los requisitos que se debían satisfacer para el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a la fecha de entrada en vigor del Decreto 1724 de 1997 (11 de julio), eran: (i) desempeño del cargo en propiedad; (ii) que el cargo ejercido corresponda a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de dicha asignación;

(iii) acreditar título de formación avanzada (especialización, maestría o doctorado); (iv) tres años de experiencia altamente calificada y, (v) que excedan los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado, ha de determinarse, para empezar, si el actor ejercía un empleo de profesional en propiedad entre la fecha en que lo asumió en la entidad demandada y en la que comenzó a regir el citado Decreto 1724.

En efecto, para tener derecho al a prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, a juicio de la Sala, se deben acreditar en su integridad los cinco requisitos mencionados en el párrafo que antecede, comoquiera que estos no son excluyentes ni equivalente ni alternativos, lo contario hace que su reconocimiento se torne improcedente.

Los cargos desempeñados por el actor, hasta antes de la incorporación automática ordenada por el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992, pueden apreciarse en la siguiente tabla así: |Cargo |Dependencia |Desde |Hasta | |Supernumerario |Dirección general|1º de abril de|4 de | | |de impuestos |1991 |septiembre de | | |nacionales | |1991 | |Profesional |División de |5 de |20 de enero de| |tributario, nivel |fiscalización de |septiembre de |1992 | |40, grado 21 |Cundinamarca |1991 | | |(Resolución 3358 | | | | |de 22 de agosto de| | | | |1991) | | | | |Profesional |División de |21 de enero de|20 de julio de| |Tributario, nivel |Fiscalización de |1992 |1992 | |4º, grado 24 |Cundinamarca | | | |(Resolución 53 de | | | | |17 de enero de | | | | |1992) | | | | |Profesional |División de |21 de julio de|1º de junio de| |tributario, nivel |cobranzas de |1992 |1993 | |40, grado 24. |Cundinamarca. | | | |Profesional en |División |2 de junio de |3 de agosto de| |ingreso Público |cobranzas |1993 |1994 | |II, nivel 31, |personas | | | |grado 21, |naturales de | | | |(Resolución 1206 |Bogotá | | | |de 31 de mayo de | | | | |1993) | | | | Al hilo de lo que antecede, se ha de precisar que el Decreto 2164 de 1991, reglamentario del 1661 del mismo año, precisó, en su artículo 4º, que los cargos de los niveles profesionales, ejecutivo, asesor o directivo, susceptibles de la asignación de la prima, requerían ejercerse en propiedad, esto es, con vocación de permanencia en el servicio, por lo que no podría concedérsele a un servidor que se encontraba con una vinculación precaria.

Dicho carácter, el de propiedad, con razón, se ha asimilado con el ejercicio del empleo como resultado de un concurso de méritos, que deriva en la inscripción en carrera administrativa, condición que, por caerse de su peso, no se predica de aquellos servidores que acceden a esta por virtud de una incorporación automática, pues esta, por definición, descarta las etapas, requerimientos, aptitudes y pruebas propias de aquel, al punto que la Corte Constitucional, en algunos casos, declaró inexequible ese atajo.

En el presente asunto, se tiene que el demandante fue incorporado automáticamente a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial, dirección de impuestos nacionales, en el empleo de profesional tributario, nivel 40, grado, grado 21, según Resolución 3358 de 22 de agosto de 1991, dictada con fundamento en el Decreto 1647 del mismo año, que, en su artículo 42, preceptúa <para efecto de la vinculación de nuevos funcionarios, en el momento de la incorporación no se aplicarán las normas del Decreto 1290 de 1988, ni las normas de carrera que se desarrollan en el presente Decreto>, es decir, que no hubo concurso público.

Dicho cargo lo ejerció entre el 5 de septiembre de 1991 y el 20 de enero de 1992 (4 meses y 15 días) (fl. 1-8, anexo 1). Después mediante Resolución 53 de 17 de enero de 1992, al actor lo incorporaron nuevamente a la planta de personal, con base en el mentado Decreto 1647 de 1991, en el empleo de profesional tributario, nivel 40, grado 24 -sin concurso público-, a pesar de lo que él aduce, en los alegatos de conclusión, de que si hubo convocatoria de concurso, a través de las Resoluciones 535, 536 y 537, de 4 de diciembre de 1991; pero lo cual no se demuestra en el proceso.

Dicho cargo lo desempeño desde el 21 de enero de 1992 hasta el 1º de junio 1993, o sea, durante 1 año, 4 meses y 10 días. El total de los dos tiempos suman 1 año, 8 meses y 25 días (fl. 17-22, anexo 1). Posteriormente, a partir del 2 de junio de 1993, fue otra vez incorporado, de manera automática, con inclusión en carrera, a la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial –Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 21, conforme a la Resolución 1206 de 31 de mayo de 1993, en uso de las facultades conferidas en el artículo 116 del Decreto 2117 de 1992 (…).

Lo anterior, descarta que el accionante, para acceder a alguno de los cargos de la citada entidad, se haya sometido al concurso de méritos, puesto que si el mencionado mecanismo, vale decir, la incorporación automática, apareja la inclusión en carrera, ello no suple el aludido proceso; y las Resoluciones 3358 de 22 de agosto de 1991 y 53 de 17 de enero de 1992, del director de impuestos nacionales, y 1206 de 31 de mayo de 1993, del director de la DIAN, no hacen más que ratificar lo que se afirma […]”.

Analizado lo transcrito en precedencia, es dable concluir que la autoridad judicial accionada analizó las pruebas que el actor aduce como desconocidas y de las cuales pudo inferir que su incorporación a la DIAN fue de forma automática y no mediante un concurso de méritos, como lo afirma, por lo que al no ostentar un cargo en propiedad, no puede adquirir derechos de carrera.

En efecto, tal como lo señaló la Sección Segunda, al revisar el desarrollo normativo de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada de la DIAN, se encuentra que tienen derecho a la misma los empleados que: i) desempeñen un cargo en propiedad, ii) tal cargo corresponda a los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, susceptible de asignación de prima técnica de conformidad con lo previsto en el artículo 7° del Decreto 2164 de 1991, iii) acrediten título de estudios de formación avanzada (especialización, maestría o doctorado), y iv) acrediten experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación científica o técnica, en áreas relacionadas con las funciones propias de cargo, durante un término no menor de tres (3) años, los cuales deben contarse después de la obtención del título de formación avanzada y no de profesional.

En el caso en concreto, la autoridad judicial accionada analizó, de las pruebas aportadas al proceso, los distintos cargos en que el actor fue vinculado de manera automática a la entidad, así: como Profesional Tributario, Nivel 40, Grado 21, según Resolución 3358 de 22 de agosto de 1991; como Profesional Tributario, Nivel 40, Grado 24, mediante Resolución 053 de 17 de enero de 1992 y; como Profesional en Ingresos Públicos II, Nivel 31, Grado 21, conforme a la Resolución 1206 de 31 de mayo de 1993.

Cabe resaltar que esta Corporación mediante sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016[9], determinó que la inscripción automática dispuesta por el artículo 116 del Decreto 2117 de 29 de diciembre de 1992 no se ajusta a los principios constitucionales, desarrollados en la parte motiva de la misma providencia, por lo que quienes accedieron al sistema de carrera mediante dicha inscripción no tienen derecho a la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada.

Por lo anterior, para acceder a la prima técnica avanzada y experiencia altamente calificada, el actor debió ejercer un cargo en propiedad como consecuencia de un concurso de méritos; y al no encontrar superada tal exigencia, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, la autoridad judicial accionada denegó el reconocimiento y pago de la prima técnica, lo que enerva la afirmación del aquí demandante relativa a que se dejaron de analizar las pruebas obrantes en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Del desconocimiento del precedente judicial De acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional.

En efecto, en la sentencia T-267 de 2013, la Corte Constitucional puntualizó: “[…] Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales.

Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente […][10]”. De la misma forma, en la sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional precisó que el desconocimiento del precedente constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela cuando la decisión judicial afecta derechos fundamentales de las partes.

En especial, respecto del precedente vertical, la Jurisprudencia de esa Corporación ha sido enfática en sostener que el juez no sólo está vinculado por el artículo 13 de la Carta, que impone la igualdad de trato jurídico en la aplicación de la ley, sino también que su autonomía se encuentra limitada por la eficacia de los derechos fundamentales y, en particular, del debido proceso judicial[11].

Dicha obligación, según la Corte, tiene fundamento en las siguientes razones: “[…] i) el principio de igualdad que es vinculante a todas las autoridades e, incluso, a algunos particulares, exige que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y, por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; ii) el principio de cosa juzgada otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; iii) La autonomía judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; iv) Los principios de buena fe y confianza legítima imponen a la Administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y iv) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior[…]”[12].

En el presente caso, el actor sostiene que el Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca han accedido en varias demandas al reconocimiento y pago de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada a varios funcionarios de la DIAN, en sus mismas circunstancia, por lo que alega el desconocimiento de las sentencias: de 12 de febrero de 2019, expediente número 11001-03-15-000- 2018-04306-00; de 18 de octubre de 2018, expediente número 11001-03-15-000- 2018-02075-00 y; de 9 de agosto de 2018, expediente número 11001-03-15-000- 2017-02684-01, expedidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

No obstante lo anterior, la Sala advierte que las sentencias que el actor invoca como desconocidas no guardan identidad fáctica con el asunto bajo análisis, toda vez que en dichos casos el amparo se dio con fundamento en que los allí accionantes cursaron y superaron satisfactoriamente concursos de méritos abiertos, por lo que no fueron incorporados de forma automática en la entidad, situación distinta a la probada en el presente caso, como quedó demostrado en precedencia. Siendo ello así, no queda otra posibilidad distinta que la de negar el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR el amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: En caso de que esta providencia no sea impugnada y quede en firme, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

COMUNÍQUESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada en la sesión del día 11 de junio de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante el Sección Segunda. [2] En adelante DIAN. [3] En adelante el Tribunal. [4] “Por el cual se fusionan la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones”. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 12 de febrero de 2019, expediente número 11001-03-15- 000-2018-04306-00, Consejero Ponente: MILTON CHÁVES GARCÍA. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 18 de octubre de 2018, expediente número 11001-03-15-000-2018-02075-00, Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 9 de agosto de 2018, expediente número 11001-03-15-000-2017-02684-01, Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. [6] “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991”. [7] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [8] M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 19 de mayo de 2016, C.P. Luis Rafael Vergara Quintero, identificada con número único de radicación 205001233300020120079101 (4499-13). [10] Ver, entre otras, sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010, de la Corte Constitucional. [11] Sentencia T-766 de 2008.

Magistrado ponente: doctor Marco Gerardo Monroy Cabra. [12] Ídem.