ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO POR VIOLACIÓN DIRECTA A LA CONSTITUCIÓN - Al aplicar la interpretación menos favorable a los intereses del trabajador / PRIMA DE RIESGO DE LOS EMPLEADOS DEL DAS - Es factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL - Aplicación [L]a Sala considera que le corresponde determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos alegados [defecto sustantivo, el desconocimiento del precedente y la violación directa a la constitución] por el actor, al no haber reconocido que la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

(…) [P]ara la Sala, el Tribunal accionado, al negar la reliquidación de las prestaciones sociales del actor, con la inclusión de la prima de riesgo, incurrió en violación directa a la constitución, dado que realizó una interpretación sobre la prima de riesgo que resultaba menos favorable a los intereses del trabajador, la cual no se encuentra en consonancia con la Constitución y los demás criterios jurisprudenciales aplicables al caso en concreto.

Además, efectuó una interpretación sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS que no se encuentra en consonancia con las interpretaciones que ha efectuado la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que la decisión enjuiciada trasgrede las garantías iusfundamentales como la igualdad, el debido proceso y los principios de favorabilidad laboral y seguridad jurídica.

(…) Consecuente con lo anterior, se revocara el fallo impugnado y, en consecuencia, se amparara el derecho fundamental al debido proceso del actor FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D.C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2020-00175-01(AC) ACTOR: HÉCTOR HENRY RAMÍREZ GÓMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por el actor contra la sentencia de 20 de febrero de 2020, mediante la cual la Sección Segunda -Subsección “A”- del Consejo de Estado[1] denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor HÉCTOR HENRY RAMÍREZ GÓMEZ, actuando a través de apoderado especial, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia[2], por que, a su juicio, vulneró el derecho fundamental al debido proceso y al principio de la seguridad jurídica al proferir la sentencia de 10 de diciembre de 2019, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-33-33-026-2013-00091-00.

I.2.- Hechos Adujo que laboró para el Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, desde el 13 de noviembre de 1992 hasta el 31 de diciembre de 2011 y su último cargo desempeñado fue el de Detective 207-10, con funciones en el área operativa. Sostuvo que percibió una asignación básica de $1.351.544 y un 35% de prima de riesgo mensual.

Manifestó que dicha prima fue concebida, reconocida y pagada en forma habitual por el DAS como contraprestación directa de las labores de alto riesgo que desempeñaba. Señaló que durante toda la relación laboral el DAS omitió liquidar e incluir en las prestaciones sociales periódicas el porcentaje correspondiente a la prima de riesgo, por lo que instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento fue asumido por el Juzgado Veintiséis Administrativo Oral del Circuito Judicial de Medellín[3], identificado con número único de radicación 05001-33-33-026- 2013-00091-01.

Expresó que el Juzgado, mediante sentencia de 7 de marzo de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda, decisión que fue recurrida por la parte actora y la Unidad Nacional de Protección -UNP-. Indicó que el recurso fue resuelto por el Tribunal a través del fallo de 10 de diciembre de 2019, por medio del cual revocó la decisión del a quo y, en su lugar, denegó las súplicas de la demanda.

I.3.- Fundamentos de derecho Alegó que dicha providencia incurrió en el defecto sustantivo, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución Política. En cuanto al primer yerro, explicó que se configuró en la modalidad de «causal autónoma», referida a la falta de aplicación del precedente constitucional, toda vez que el Tribunal desconoció lo que han indicado los convenios internacionales ratificados por Colombia y adoptados por la Corte Constitucional a través de la sentencia SU-995 de 1999, en la que esboza una interpretación amplia y no restrictiva de la noción de salario.

Afirmó que la Organización Internacional del Trabajo acoge como noción de salario todo pago que percibe el trabajador por causa del contrato de trabajo o de la relación legal y reglamentaria, sin excluir las prestaciones sociales. Arguyó que el Consejo de Estado, como máximo órgano de lo Contencioso Administrativo, en providencia de 7 de abril de 2011[4], abordó el estudio sobre los factores que constituyen salario y, además, en forma posterior, la misma Corporación, en sentencia de 1o. de agosto 2013[5], unificó criterios en torno a la prima de riesgo pagada a los funcionarios del DAS y consideró que dicha prestación sí constituye salario y hace parte del IBL.

Sostuvo que el Consejo de Estado ha reiterado el concepto de salario, entendido como la remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio a favor del empleador, de forma personal, directa y subordinada, el cual no sólo está integrado por una remuneración básica u ordinaria, sino también, por todo lo que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios, entendiéndose que todas las sumas percibidas por el empleado de manera habitual y periódica, son factores que integran el salario, por lo que cualquier otra interpretación violaría derechos constitucionales como los del trabajo, la remuneración mínima, vital y móvil así como los principios de favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas.

Adujo que en la legislación colombiana existen referentes normativos que establecen qué factores constituyen salario y cuáles no. El artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo -CST-, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990[6], es enfático en afirmar que los factores que constituyen salario, además de la remuneración fija o variable, son todos aquellos que recibe el trabajador de forma habitual y como contraprestación directa del servicio, indistintamente de la denominación que se le pretenda dar.

Manifestó que el fallo censurado, igualmente, incurrió en el desconocimiento del precedente al excluir la interpretación contenida en la jurisprudencia establecida por el Consejo de Estado (en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013[7]), que consideró que la prima de riesgo percibida en forma permanente y mensual tenía el carácter de salario.

Señaló que en la sentencia cuestionada vulnera el principio de la seguridad jurídica y pasa por alto la jurisprudencia decantada por el Consejo de Estado frente al concepto de salario y el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones, precedente judicial vigente al momento del fallo censurado.

Indicó que el Tribunal erradamente defiende una posición que a todas luces resulta ser insostenible, pues no solo deja de lado la tesis del Consejo de Estado sino también la de la Corte Constitucional y los convenios internacionales ratificados por Colombia, en los que se especifica que el salario es toda remuneración que percibe el trabajador por la prestación de un servicio de forma personal, directa y subordinada, el cual, además, de estar integrado por la remuneración básica u ordinaria, también se encuentra conformado por todo aquello que bajo cualquier otra denominación o concepto, en dinero o en especie, ingrese al patrimonio del trabajador en razón a la prestación de sus servicios de manera habitual y periódica.

Por último, afirmó que el fallo acusado incurrió en violación directa de la Constitución, por vulnerar el derecho fundamental al debido proceso y el principio constitucional de la seguridad Jurídica, al desconocer los recientes precedentes y antecedentes jurisprudenciales que existen sobre el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones.

I.4.- Pretensiones Solicitó que se ampare el derecho fundamental al debido proceso y el principio constitucional de la seguridad jurídica y, en consecuencia, que se deje sin efecto el fallo de segunda instancia proferido por el Tribunal el 10 de diciembre de 2019, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 05001-33-33-026-2013-00091-01.

Además, pidió que, en un término perentorio, se emita una sentencia de reemplazo, mediante la cual se acojan los parámetros expuestos por el Consejo de Estado en sus recientes fallos, en consideración con el tema del reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para liquidación de prestaciones. I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal solicitó negar el amparo deprecado, por cuanto no vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor.

Argumentó que la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, no puede considerarse como precedente jurisprudencial para determinar si la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales devengadas por los empleados del extinto DAS, toda vez que la regla de dicha decisión solo se aplica para determinar la inclusión de la mencionada prima en el ingreso base de cotización y liquidación pensional.

Manifestó que en la sentencia censurada se encuentran los argumentos de hecho y de derecho que sustentaron la decisión, por lo que no es del caso reproducir los mismos en la contestación de la acción de tutela. I.5.2.- La Unidad Nacional de Protección -UNP- señaló que no tiene legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que las pretensiones descritas en la acción de tutela van dirigidas contra una providencia judicial, la cual no guarda relación con el objeto y las funciones de la entidad, por lo cual, no tiene competencia para atender la reclamación. Sostuvo que actualmente no existe una sentencia de unificación de prestaciones sociales con respecto de la prima de riesgo y los despachos judiciales cuentan con autonomía para decidir cual precedente aplicar.

I.5.3. La Fiduprevisora S.A., quien actúa como vocero del Patrimonio Autónomo “PAP” Fiduprevisora S.A., Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su Fondo Rotativo, solicitó declarar improcedente la acción de tutela de la referencia o, de manera subsidiaria, no acceder a las pretensiones de la misma. Señaló que la acción de tutela no puede constituirse como una tercera instancia para que se revise lo definido por el juez ordinario.

Sostuvo que, pese a que los artículos 1º, 2º, 3º y 4º del Decreto 2646 de 29 de noviembre de 1994[8], disponen de manera tácita que la prima de riesgo reconocida a los empleados del extinto DAS no tiene carácter de factor salarial, lo cierto es que el asunto ha sido objeto de múltiples interpretaciones y posiciones jurisprudenciales tanto a favor como en contra, por lo que no puede censurarse una decisión tomada en un sentido o en el otro.

II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Segunda mediante sentencia de 20 de febrero de 2020, denegó el amparo solicitado. Para ello, recordó el marco jurídico general y jurisprudencial que rige el tema concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, así como su excepcionalidad, al tenor de los pronunciamientos efectuados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Analizó la demanda de tutela en conjunto y, en efecto, al verificar el cumplimiento pleno de los requisitos generales de procedibilidad, descendió al fondo del asunto; en el que destacó lo siguiente: “[…] al no existir precedente jurisprudencial en materia de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efecto de liquidar prestaciones sociales, no puede predicarse un defecto en las decisiones que de manera razonada acceden o niegan el pedimento, por estarse en este evento ante un ejercicio pleno de la autonomía e independencia judicial […]”.

En ese sentido, concluyó que el actor no demostró que la Corporación judicial accionada haya vulnerado sus derechos fundamentales y mucho menos haber incurrido en defecto alguno, toda vez que “[…] la ratio decidendi utilizada por el operador jurídico para efecto de no acceder a las pretensiones de la demanda, se concretó en el hecho de no existir precedente jurisprudencial en materia de inclusión del emolumento prima de riesgo para el efecto específico de liquidar las prestaciones sociales de los exfuncionarios del extinto DAS […]”.

III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor reiteró los argumentos de la demanda inicial y, además, afirmó lo siguiente: “[…] en ningún momento lo pretendido dentro del proceso contencioso ni en la acción de tutela que dio origen a la sentencia objeto de reproche, fue que se diera aplicación extensiva sobre las prestaciones sociales a la regla general establecida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, según la cual la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación, como lo hace ver la honorable Sección en el fallo increpado, sino que fundamentado en los análisis del concepto de salario efectuados en la sentencia de unificación citada y por la Corte Constitucional [se accediera a la reliquidación] […]”.

(Negrillas origanales del texto) Asimismo, puso de presente que la decisión censurada se fundamentó en el principio de autonomía e independencia judicial, para cual señaló que: “[…] la autonomía e independencia judicial tan mentada en la sentencia censurada se tiene, que dicha virtud no se está preservando cuando es el ad quo quien emite su postura con una carga argumentativa razonable y suficiente, como lo efectuó en el proceso laboral administrativo que dio origen a esta acción constitucional, que reconoció la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de prestaciones.

Si se acoge el rasero que se cuestiona -el de la autonomía e independencia del Juez-, el ad quem dentro del proceso contencioso debió respetar y por tanto confirmar la decisión del ad quo por cuanto poseía una carga argumentativa razonable, suficiente y seria relacionada con lo que ha entendido la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre el concepto de salario enmarcándose en una de las aristas de la autonomía e independencia judicial descritas en la sentencia del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda -Subsección A, Dr.: William Hernández Gómez, del 29/08/19, radicación: 11001 0315000201901686-01, actor: ANDJE, demandado: Tribunal Administrativo de Bolívar.

Además de apartarse el accionado del precedente fijado sin justificadión suficiente, acoge posturas jurisprudenciales que no guardan relación fáctica y mucho menos jurídica con el caso en concreto […]”. Finalmente y por los motivos expuestos, solicitó revocar el fallo de segunda instancia y, que como consecuencia de lo anterior, se amparen sus derechos fundamentales.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

Cuestión previa La Sala pone de presente que previo al planteamiento del problema jurídico, resulta necesario precisar los extremos de la litis para efectos de determinar, tanto el punto de derecho en discusión, como el alcance del contenido de la sentencia. La Sala advierte que la Unidad Nacional de Protección -UNP- solicitó su desvinculación en la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Cabe señalar que la Corte Constitucional, mediante sentencia T-1001 de 30 de noviembre de 2006[1], se refirió a la falta de legitimación en la causa por pasiva en los siguientes términos:   “[…] En relación con la falta de legitimidad por pasiva, esta Corporación en la Sentencia T-416/97 M.P. José Gregorio Hernández, dijo lo siguiente:   “2.1.

La legitimación en la causa es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de la oposición por el demandado, mediante sentencia favorable o desfavorable. En resumen, la legitimación en la causa es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso.

(…). La legitimación pasiva se consagra como la facultad procesal que le atribuye al demandado la posibilidad de desconocer o controvertir la reclamación que el actor le dirige mediante la demanda sobre una pretensión de contenido material. Si bien la tutela se establece por la Constitución como un proceso preferente y sumario, con ello no se quiso consagrar un instrumento judicial carente de garantías procesales, en donde la brevedad y celeridad procesal sirvan de excusa para desconocer los derechos de las partes o de los terceros, de manera que en dicho proceso, como en cualquier otro, el juez debe lograr que la actuación se surta sin vulnerar los principios de legalidad y contradicción. La identificación cabal del demandado es una exigencia que tanto la Constitución como el Decreto 2591 de 1991 avalan.

Según aquélla, la acción de tutela se promueve contra autoridad pública y, en ciertos casos, contra los particulares por la acción u omisión que provoque la violación de los derechos fundamentales de las personas, y lo mismo señala el segundo estatuto."[[2]]. (Negrilla fuera de texto). Y más adelante, en sentencia T-519 de 2001 M.P. Clara Inés Vargas, esta misma Corporación anotó que: " cuando del trámite procesal se deduce que el demandado no es responsable del menoscabo de los derechos fundamentales del actor, no puede, bajo ninguna circunstancia, concederse la tutela en su contra.

La legitimación por pasiva de la acción de tutela se rompe cuando el demandado no es el responsable de realizar la conducta cuya omisión genera la violación, o cuando no es su conducta la que inflige el daño […]” (Destacado de la Sala). Comoquiera que el actor interpuso la solicitud de tutela de la referencia contra la sentencia de 10 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-33-33-026-2013-00091-01, en el cual era parte demandada la citada Unidad, la Sala concluye que, en calidad de tercero, le asiste interés en la decisión de la acción constitucional de la referencia. En virtud de lo anterior, la Sala denegará la solicitud de desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por la Unidad Nacional de Protección -UNP-.

La acción de tutela contra providencias judiciales Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: «[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios-  de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.  … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución […]». Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto el actor plantea con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos alegados y vulneró sus derechos fundamentales; contra las decisiones cuestionadas no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[9] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Caso concreto Ahora bien, en el presente asunto la Sala advierte que la acción de tutela de la referencia tiene como objeto controvertir la sentencia de 10 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número único de radicación 05001-33-33-2013-00091-01, promovido contra el extinto DAS, la Unidad Nacional de Protección -UNP- y el Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A., como sucesores procesales.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y el principio constitucional de seguridad jurídica, habida cuenta, que a juicio del actor, la autoridad judicial accionada, incurrió en el defecto sustantivo, el desconocimiento del precedente y la violación directa a la constitución, por haber adoptado una interpretación normativa errónea y contraria tanto a la jurisprudencia del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional y tratados internacionales.

La acción de tutela de la referencia fue resuelta en primera instancia por la Sección Segunda que, en sentencia de 20 de febrero de 2020, denegó el amparo solicitado. El actor impugnó la anterior decisión reiterando los argumentos de la demanda inicial y poniendo de presente que el a quo debió confirmar la sentencia de 7 de marzo de 2016 proferida por el Juzgado, que reconoció la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales y no aplicar posturas que, a su juicio, no guardan relación fáctica ni jurídica con el caso concreto.

Conforme a lo anterior, la Sala considera que le corresponde determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en los defectos alegados por el actor, al no haber reconocido que la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales. Del defecto sustantivo Al respecto, la Corte Constitucional en sentencia SU-448 de 2011[10] señaló las principales circunstancias que generan que una providencia judicial incurra en dicho yerro se circunscribe a que la decisión judicial adopta como fundamento una norma que no es aplicable, porque no es pertinente[11]; ha perdido su vigencia por haber sido derogada[12]; es inexistente[13]; ha sido declarada contraria a la Constitución[14]; y porque a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador[15].

Igualmente, cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial[16].

En virtud de lo anterior, es claro que si bien es cierto que las autoridades judiciales tienen autonomía para elegir las normas jurídicas pertinentes para un caso concreto en aras de determinar la forma de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, también lo es que dicha autonomía e independencia «… es para aplicar las normas, no para dejar de aplicar la constitución”…»[17], por lo que no les es dable apartarse de las disposiciones aplicables al caso respectivo, para lo cual es necesario que el juez constitucional efectúe un examen detallado frente a la interpretación dada por el fallador ordinario.

Del desconocimiento del precedente judicial Frente a este defecto, la Sección[18] ha indicado que en materia contencioso administrativa, de conformidad con el artículo 270 del CPACA, se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; así como las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión. Así las cosas, en los eventos en los que las providencias invocadas no correspondan a precedentes jurisprudenciales unificados, los jueces dentro del marco de su autonomía y libertad al momento de resolver una controversia jurídica, pueden acatar o no lo plasmado en tales providencias.

Ahora, frente al precedente constitucional, la Corte[19] ha señalado que este hace referencia a un conjunto de sentencias previas al caso que habrá de resolverse que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico deben necesariamente ser tenidas en cuenta por la autoridad judicial al momento de dictar sentencia. Se hace la distinción entre precedente horizontal y vertical, teniendo en cuenta la autoridad que profiere la providencia, para explicar que, el primero, se refiere a aquellas sentencias proferidas por autoridades de la misma jerarquía o por el mismo operador judicial, y el segundo, se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar la jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción[20].

Un juez individual o colegiado no puede separarse, sin una explicación suficientemente sustentada, del precedente fijado en sus propias sentencias, ni tampoco del establecido por las autoridades superiores, específicamente del emanado de las Altas Cortes. De la violación directa de la Constitución Esta causal especial de procedibilidad de la acción de tutela, encuentra su sustento en el artículo 4° de la Constitución Política, según el cual «[…] la Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales […]». La Corte Constitucional[21] ha señalado que este defecto se estructura cuando una sentencia judicial desconoce o inaplica determinados postulados del texto superior, bien sea porque los omite por completo, los contradice, o les atribuye un alcance insuficiente.

En cuanto a la configuración de esta causal como requisito de procedibilidad, referida Corporación Judicial[22] ha sostenido que el juez ordinario desconoce la Constitución Política cuando: «[…] (i) Deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto, es decir, cuando (a) en la solución del caso se deja de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional, (b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata, y (c) el juez en sus decisiones vulnera derechos fundamentales y no tiene en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. (ii) Aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución. Hace referencia al deber de aplicar las normas constitucionales con preferencia a las legales, mediante el ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad […]».

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que, antes de examinar la sentencia cuestionada, es preciso traer a colación el fallo de 8 de noviembre de 2019[23], reiterado en providencias de 15 de noviembre[24] y 5 de diciembre de 2019[25], mediante el cual la Sala modificó su posición frente a las acciones de tutela dirigidas contra providencias judiciales que no reconocen la prima de riesgo como factor salarial para efectos de la reliquidación de prestaciones sociales.

La mencionada sentencia señaló: “[…] Al efecto resulta pertinente manifestar que, mediante sentencia de 16 de abril de 2015, la Sección Primera del Consejo de Estado, C.P. María Elizabeth García González, expediente 2014-04249-00, resolvió negar el amparo solicitado por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado – ANDJE, orientado a que se dejara sin efectos la sentencia de 4 de noviembre de 2004, proferida por la Sala Primera de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia, corporación judicial a la que el accionante le atribuyó haber incurrido en una vía de hecho, en tanto revocó el fallo de primera instancia y, como consecuencia de ello, ordenó al DAS liquidar y pagar las prestaciones sociales del demandante, incluyendo en la base de liquidación la prima de riesgo.

Señala la sentencia lo siguiente: “[…] aunque el legislador consagró la prima de riesgo como una prestación que no constituía factor salarial, lo cierto es que, al efectuarse un examen frente al carácter de la misma, en consonancia con la Jurisprudencia de esta Corporación Judicial así como con el principio de la primacía de la realidad sobre las formas y el de favorabilidad en materia laboral, dicha prima sí constituye factor salarial.

En efecto, todas aquellas sumas que percibe el trabajador independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, prima de riesgo, entre otros, si son percibidas de manera habitual y periódica como contraprestación directa por los servicios del trabajador, son consideradas factores salariales por ostentar el carácter de éste, tal como ocurrió en el sub examine con la pluricitada prima de riesgo, la cual se le pagó al trabajador en forma periódica en virtud de sus servicios laborales.

En este orden de ideas, encuentra la Sala que no le asiste razón a la Agencia Nacional de Defensoría Jurídica del Estado en señalar que el fallo acusado incurrió en una vía de hecho judicial, pues el mismo se fundamentó en interpretaciones que el Consejo de Estado, como máximo Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, ha efectuado respecto de la prima de riesgo como factor salarial, interpretación que, además, se encuentra acorde con otras que la citada Corporación Judicial ha efectuado frente al concepto de factores salariales de trabajadores en el sector público, por lo que a juicio de la Sala, las argumentaciones plasmadas por el Tribunal demandado son totalmente válidas y aplicables al caso bajo examen […]”.

Vale la pena resaltar que dicha decisión fue impugnada por la parte actora y posteriormente confirmada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 6 de agosto de 2015, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez (E). A su turno, mediante sentencia de 15 de agosto de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, el Consejo de Estado, Sección Primera, resolvió amparar los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, del Patrimonio Autónomo Público –PAP- Fiduprevisora S.A. – Defensa Jurídica del Extinto Departamento Administrativo de Seguridad y su Fondo Rotatorio, y como consecuencia de ello dejó sin efecto la sentencia cuestionada, al considerar que la prima de riesgo constituía factor salarial para liquidar pensión mas no para hacerlo respecto de otras prestaciones sociales.

En esa oportunidad se precisó lo siguiente: “[…] la Sala considera que la autoridad judicial al resolver el caso concreto aplicó de manera errónea la regla jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación jurisprudencial de 1° de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso del señor Jorge Luis Gómez Flórez, toda vez que aquella se dirigió a una situación jurídico administrativa en concreto, a saber, la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional de algunos funcionarios del DAS, tales como detectives, agentes y criminalísticos. 69.

En ese orden de ideas, se debe hacer énfasis en que en la sentencia del 1° de agosto de 2013, se estableció que la prima de riesgo constituía factor salarial para la liquidación de las pensiones de jubilación de algunos funcionarios del extinto DAS, y por tanto, debía ser incluida dentro del ingreso base de liquidación, por lo que en el presente caso, el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial, al haber aplicado de manera errónea la ratio decidendi contenida en la sentencia de 1.° de agosto de 2013, toda vez que, no podía reconocerse la reliquidación de las demás prestaciones sociales del señor Jorge Luis Gómez Flórez, con fundamento en la prima de riesgo, teniendo en cuenta que, la sentencia 1.° de agosto de 2013 no estableció la posibilidad de efectuar un nuevo cálculo sobre haberes distintos a los pensionales. 70.

Para la Sala como el señor Jorge Luis Gómez Flórez, no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, toda vez que lo que pretendía era la reliquidación de prestaciones sociales con fundamento en dicho emolumento, y que fueron liquidadas una vez fue retirada del extinto DAS sin tener en cuenta la ya mencionada prima, no era de recibo acceder a tales pretensiones, en tanto que la jurisprudencia vigente para el momento en que se profirió la sentencia de 8 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo de Sucre, era clara en señalar que procedía el reconocimiento de la prima de riesgo solo para efectos pensionales[[26]] […]”.

Con fundamento en este nuevo planteamiento, esta Sala de Decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de 19 de septiembre de 2019, radicación 2019-35000-00, resolvió amparar los derechos fundamentales que la parte actora consideró vulnerados. Tal decisión se fundamentó en las siguientes razones: “[…] Como consecuencia de lo anterior esta Sala considera que el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2, no incurrió en la sentencia de 8 de mayo de 2019, en el defecto sustantivo de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, pues los hechos planteados en uno y otro proceso difieren significativamente entre sí. Ello por cuanto en la sentencia de 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado se unifica el criterio correspondiente a los factores salariales que conforman el Ingreso Base de Liquidación Pensional de las personas que se encuentran en el régimen de transición, mientras que en el caso cuyo estudio ahora ocupa la atención de la Sala el objeto de controversia gira en torno a la inclusión de la prima de riesgo para la liquidación de otras prestaciones sociales distintas de la pensión. Pese a lo expuesto, se establece que en el asunto bajo estudio la corporación judicial accionada aplicó de manera errónea la regla jurisprudencial prevista en la Sentencia de Unificación de 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado al caso del señor Ricardo Ramos Barreto, toda vez que aquella se dirigió a una situación administrativa en concreto, consistente en la inclusión de la prima de riesgo dentro del ingreso base de liquidación pensional, mientras que en el presente asunto, se repite, se pretende la inclusión de la prima de riesgos para la liquidación de prestaciones sociales distintas a la pensión de jubilación. En suma, atendiendo a que el señor Ricardo Ramos Barreto no solicitó el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial constitutivo de su ingreso base de liquidación pensional, pues deviene inequívoco que lo pretendido por él era la reliquidación de sus prestaciones sociales con fundamento en dicha prima, no resultaba de recibo acceder a sus pretensiones, atendiendo a que la jurisprudencia vigente para el momento en que se dictó la sentencia cuestionada establecía la procedencia de la prima de riesgo solo para efectos pensionales, no para prestaciones sociales.

En ese orden de ideas cabe concluir que la Corporación judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial al aplicar erróneamente la regla jurisprudencial establecida en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1º de agosto de 2013. Por tanto, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso vulnerado a la parte accionante.

Ante la prosperidad del cargo por defecto sustantivo por desconocimiento del precedente no hay lugar a emitir pronunciamiento respeto del defecto sustantivo por falta de aplicación de normas jurídicas y violación directa de la Constitución. Como consecuencia de ello, se dejará sin efecto la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, Sala de Decisión Fija Núm. 2, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que, en su lugar, profiera una de reemplazo dentro de los treinta (30) días siguientes a la notificación de este proveído, con fundamento en las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”.

El tercero interviniente, inconforme con la anterior decisión, impugnó el fallo de primera instancia y la Subsección A, de la Sección Tercera, del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de octubre de 2019, lo revocó con fundamento en las consideraciones siguientes: “[…] Revisado el contenido de la providencia acusada, se observa que el Tribunal Administrativo de Bolívar examinó el contenido de los Decretos 1933 de 1989, 1137 de 1994 y 2646 de 1994, por los cuales se creó, reguló y modificó la prima de riesgo y el porcentaje reconocido a los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS (Directores, Detectives, Agentes, Criminalísticos, Técnicos, Conductores y otros), para precisar que la mencionada normativa, señalaba de manera expresa que la referida prima no tenía carácter salarial.

Al examinar la evolución de la jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con el carácter salarial de la prima de riesgo, el tribunal resaltó que en un principio se atendía el tenor literal de la norma y, por tanto, se negaba la inclusión de la referida prestación social en el Ingreso Base de Liquidación de las pensiones reconocidas a favor de los servidores del DAS.

Posteriormente, la autoridad judicial accionada destacó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013, modificó su criterio jurisprudencial para señalar que la prima de riesgo constituye factor salarial, al considerar que la normativa que la regula le confiere un carácter periódico y permanente, cuyo objeto es retribuir en forma directa al trabajador por sus servicios prestados.

Con fundamento en lo anterior, la autoridad judicial accionada concluyó que la prima de riesgo devengada por el señor Ricardo Ramos Barreto era una prestación económica que se reconocía y pagaba de manera habitual como contraprestación directa por el servicio prestado a la entidad (DAS), por lo que se debía tener en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales reclamadas por el demandante, dado que se trataba de un emolumento que constituía salario.

En este orden de ideas, la Sala considera que la sentencia de 8 de mayo de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, no incurrió en vía de hecho por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues la decisión de confirmar parcialmente y modificar la providencia de primera instancia, en el sentido de acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Ramos Barreto, estuvo soportada en un estudio razonable de la normativa y la jurisprudencia aplicables al caso concreto, así como en los hechos y las pruebas documentales allegadas al proceso.

Así mismo, conviene señalar que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento del precedente, porque tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo, esto es, la sentencia de unificación de 1º de agosto de 2013[27]. Adicionalmente, se precisa que, tal como lo expuso el juez de primera instancia, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación no resultaba aplicable al caso del señor Ramos Barreto, toda vez que dicha providencia se refiere a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y no a la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que bajo ninguna circunstancia podía entenderse que dicho emolumento no podía incluirse como factor salarial para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.

Bajo ese contexto, la Sala concluye que no se vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y la Fiduprevisora S.A., toda vez que no se acreditó que el Tribunal Administrativo de Bolívar hubiera incurrido en los defectos alegados en la tutela […]”. Negrillas y subrayas no originales.

Al respecto, la Sala pone de presente que la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en temas laborales, en diferentes oportunidades ha resuelto acciones de tutela en las cuales expuso que la prima de riesgo de los empleados del DAS constituye factor salarial para liquidar tanto pensiones como prestaciones sociales. En efecto, así lo hizo en las providencias siguientes: i) Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 29 de agosto de 2019, radicación AC-11001-03-15-000-2019-01686-01, C.P. William Hernández Gómez; ii) Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de agosto de 2019, radicación AC-11001-03-15-000-2019-03435-00, C.P. William Hernández Gómez; iii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de julio de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación AC-11001-03-15-000-2019- 02236-00 (AC); iv) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de agosto de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación AC-11001-03-15- 000-2019-02448-01 (AC); v) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de junio de 2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (E), radicación 11001-03-15-000-2019-01761-00 (AC); vi) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de julio de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación 11001-03-15-000-2019-02236-00 (AC); y vii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de marzo de 2017, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 11001-03-15-000-2017-00483-00, entre otras.

De las providencias antes relacionadas y por la claridad en los parámetros a tener en cuenta frente a la controversia que nos ocupa, cabe destacar que en el fallo AC-11001-03-15-000-2019-01686-01, la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, se precisó lo siguiente: “[…] La accionante considera que la autoridad judicial desconoció sus derechos al fundarse en el precedente jurisprudencial que no estaba vigente (sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013) y que no resultaba aplicable al caso.

Indicó que el Tribunal debió acoger los argumentos de la sentencia del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, De lo expuesto, puede observarse que las dos decisiones enunciadas se encuentran vigentes y en las cuales se aborda el tema de la liquidación del IBL de la pensión y la inclusión de los factores.

Sin embargo, las situaciones fácticas y jurídicas difieren, por lo que no se encuentra claridad en lo pretendido por la parte accionante, máxime que en el presente asunto la discusión gira en torno al reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para la liquidación de otras prestaciones, bajo el argumento de los elementos contentivos del salario y desarrollados en la sentencia del 1.º de agosto de 2013 y acogidos por el Tribunal accionado, más no sobre la reliquidación de la pensión y la inclusión de los factores salariales en la misma.

Por lo tanto, resulta sin sustento el argumento expuesto por la accionante sobre el hecho de aplicar la sentencia del 28 de agosto de 2018 al caso en el que se pretendía la declaratoria de la prima de riesgo como factor salarial en las demás prestaciones diferentes a la pensión. Ahora bien, la jurisprudencia ha definido el precedente judicial como un conjunto de sentencias existentes que han resuelto casos similares y que en ese sentido han de tenerse en cuenta para resolver determinado asunto.

Al respecto, se tiene que el Tribunal Administrativo de Bolívar en el fallo acusado, como argumento principal, acogió lo expuesto en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 1.° de agosto de 2013, esto, pese a que en la mencionada decisión solamente se reconoció como factor salarial la prima de riesgo para la liquidación de la pensión de los exfuncionarios del DAS, consideró que, al cumplir dicha prima con los requisitos constitutivos del salario, es decir, devengada de forma ordinaria y permanente, según lo expuesto por el Consejo de Estado, también debía ser incluida en las demás prestaciones.

Además, enunció algunos fallos proferidos por esta Corporación con los que sustentó su decisión. Sobre el particular, cierto es que no existe un criterio unificado por parte del Tribunal de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en ese sentido puede evidenciarse la existencia de argumentos tanto a favor como en contra de las personas que pretenden obtener el reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial en la liquidación de las demás prestaciones diferentes a la pensión; por lo tanto, lo que el juez de tutela procede a evaluar, en estos casos, es si existe una evidente transgresión y desconocimiento de las normas constitucionales que afecten los derechos de los implicados.

En conclusión: El Tribunal Administrativo de Bolívar, al proferir el fallo del 8 de marzo de 2019, no incurrió en ninguno de los defectos alegados, porque, en el ejercicio de su autonomía e independencia, decidió acceder a las pretensiones de la demanda. Por tanto, se confirmará la sentencia de 21 de junio de 2019 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B que negó la acción de tutela interpuesta por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y de la Fiduprevisora S.A. como vocera del Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A, Defensa Jurídica del extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y su fondo rotatorio en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar, de conformidad con lo aquí expuesto […]”.

Y en la sentencia AC-11001-03-15-000-2019-02448-01, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, discurrió así: “[…] De lo expuesto, es importante resaltar, que si bien la citada jurisprudencia del Consejo de Estado tuvo como objeto “(…) unificar criterios en torno al asunto específico de la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional (…)”, también es cierto que la misma efectuó un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, para precisar que “(…) constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollan (…)”, por lo que se trata de un emolumento que comporta e integra el salario de dichos servidores del DAS, dado que lo reciben de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios, en consecuencia, hace parte de la base salarial con la que se deben liquidar las prestaciones sociales de dichos empleados.

En este orden, esta Subsección debe señalar que la decisión adoptada por el Tribunal accionado en la sentencia acusada, no desconoció el precedente, como quiera que tuvo en cuenta los criterios unificadores expuestos por la jurisprudencia del Consejo Estado sobre la prima de riesgo y, adicionalmente, explicó de manera razonada y suficiente, los motivos por los cuales no se aplicaba en el caso de la señora María Angélica Forero Avellaneda, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena de esta Corporación, al precisar que dicha providencia se refería a temas pensionales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y no efectuaba un estudio de la naturaleza de la prima de riesgo, por lo que no existía circunstancia alguna que impidiera incluir dicho emolumento en la base salarial, para liquidar las prestaciones sociales definitivas del demandante.

Bajo estas consideraciones, la Sala advierte que la autoridad judicial accionada en ejercicio de los principios de autonomía funcional, independencia y sana crítica dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario e interpretó de forma razonable la normativa y los criterios jurisprudenciales aplicables al caso concreto que, a pesar de no resultar satisfactoria en su integridad a la parte demandada, hoy tutelante, no se puede colegir que su actuación fue contraria a Derecho.

(…) Así las cosas, se concluye que la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, no vulneró los derechos fundamentales invocados por la entidad accionante, por cuanto no se evidencia en su contenido, un análisis arbitrario, infundado o caprichoso ajeno a preceptos jurídicos de orden constitucional y legal, que constituya una vía de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, que amerite la intervención del juez de tutela […]”.

Con fundamento en las anteriores premisas, en aras de garantizar los derechos de los trabajadores, respetando la autonomía e independencia de los jueces, y ante la ausencia de jurisprudencia unificada sobre el tema, esta Sala modifica el criterio que recientemente había acogido en el sentido de que la prima de riesgo no constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión y acoge el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para ello. […]”.

(Resaltado fuera del texto) Conforme a lo anterior, encuentra la Sala que se ha adoptado una nueva postura frente a la prima de riesgo, teniendo en cuenta los precedentes judiciales mencionados, por lo que con base en ello se procederá a examinar la sentencia acusada, la cual indicó lo siguiente: “[…] Por lo tanto, en lo que refiere al asunto de fondo, recientes pronunciamientos realizados en tutela por el Consejo de Estado sobre las decisiones que en sede judicial se han tomado respecto de la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para liquidar prestaciones sociales aplicando las consideraciones de las Sentencia de Unificación de 1 de agosto de 2013, señalan que se incurre en un defecto sustantivo porque el concepto de salario expuesto en dicha sentencia solo aplicaba para efectos pensionales al señalar que se debe tener en cuenta “para establecer el ingreso base de cotización y liquidación de la prestación pensional de los servidores del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS”, y no para la liquidación de las demás prestaciones sociales. […] Debe tenerse en cuenta que la determinación o no de dicho factor como salarial, no obedece a una tesis interpretativa de la norma, en tanto el mismo Decreto 2646 de 1994 de manera expresa señaló que este no constituye factor salarial, de la siguiente manera "ARTICULO 40.

La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el articulo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994; por lo tanto, las posturas que se han desarrollado frente al tema, obedecen a tesis jurisprudenciales, sin que el máximo órgano de lo Contencioso Administrativa tenga un precedente aplicable al tema en asunto, en la cual la prima de riesgo constituya factor salarial para liquidar las demás prestaciones sociales que sean devengadas durante la vinculación laboral.

Sin embargo, teniendo en cuenta la existencia del Precedente Constitucional existente en sentencias de Constitucionalidad en asuntos similares en los cuales la norma ha incluido la expresión "no constituye factor salarial" analizando la facultad del legislador y el, Gobierno Nacional para, realizar estas limitaciones en temas de régimen salarial, siendo esta una facultad constitucional, que no vulnera los derechos laborales existentes, considera esta Sala que ante la existencia de dichos pronunciamientos no puede desconocerlo. […] En este orden de ideas, la Sala concluye que el señor HÉCTOR HENRY RAMÍREZ GÓMEZ, no tiene derecho a que se le reconozca la asignación de prima de riesgo como factor salarial y en esta medida a la reliquidación de las prestaciones sociales que devengó durante su vinculación con la entidad, por lo que en este sentido se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia que así lo dispuso. […]”.

En ese contexto y poniendo de relieve que esta Sala de Decisión acogió el criterio consistente en que la prima de riesgo sí constituye factor salarial para liquidar prestaciones sociales distintas a la pensión, resulta claro que diverge de la postura adoptada por la Sección Segunda, en sede de tutela[28], por cuanto esta última permitiría una solución distinta a controversias judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica, desconociéndose el derecho a la igualdad y el principio de la seguridad jurídica.

Así las cosas, para la Sala, el Tribunal accionado, al negar la reliquidación de las prestaciones sociales del actor, con la inclusión de la prima de riesgo, incurrió en violación directa a la constitución, dado que realizó una interpretación sobre la prima de riesgo que resultaba menos favorable a los intereses del trabajador, la cual no se encuentra en consonancia con la Constitución y los demás criterios jurisprudenciales aplicables al caso en concreto.

Además, efectuó una interpretación sobre la naturaleza de la prima de riesgo de los empleados del DAS que no se encuentra en consonancia con las interpretaciones que ha efectuado la Sección Segunda del Consejo de Estado[29], por lo que la decisión enjuiciada trasgrede las garantías iusfundamentales como la igualdad, el debido proceso y los principios de favorabilidad laboral y seguridad jurídica.

En estos mismos términos, se ha pronunciado esta Sala de Decisión en sentencias de 28 de noviembre de 2019[30], 6 de febrero de 2020[31] y 14 de mayo de 2020[32], en las que se ampararon los derechos fundamentales de la parte actora y, como consecuencia de ello, se dejaron sin efectos las sentencias proferidas en el interior del proceso ordinario, mediante las cuales se negó la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de la prima de riesgo, por cuanto la Sección Segunda del Consejo de Estado, especializada en la materia, y otras Secciones han admitido que la prima de riesgo constituye factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

Consecuente con lo anterior, se revocara el fallo impugnado y, en consecuencia, se amparara el derecho fundamental al debido proceso del actor y, en su lugar, (i) se dejara sin efecto la sentencia de 10 de diciembre de 2019 proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 05001-33-33-026-2013-00091-01 y se (ii) ordenará a dicha autoridad judicial que dentro de los 40 días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia profiera nueva sentencia, conforme a las directrices aquí señaladas, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley.

F A L L A:

PRIMERO: DENEGAR la solicitud de desvinculación de la Unidad Nacional de Protección -UNP-, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso invocado por el actor, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR sin efecto la sentencia de 10 de diciembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 05001-33-33-026- 2013-00091-01, y en su lugar, se dispone: ORDENAR al citado Tribunal que dentro de los 40 días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia profiera una nueva sentencia, conforme a las directrices aquí señaladas, según las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

SEXTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 11 de junio de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Sección Segunda. [2] En adelante el Tribunal. [3] En adelante el Juzgado [4] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección «B», sentencia de 7 de abril de 2011, C.P. Gustavo Gómez Aranguren, número único de radicación 7600 23 31 000 2007 00249 01(0953- 10). [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección «B», sentencia de 1° de agosto 2013, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, número único de radicación 44001-23-31-000-2008-00150-01 (0070- 11) [6] «Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo de Trabajo y se dictan otras disposiciones» [7] Proferida por la Sección Segunda, CP.

GERARDO ARENAS MONSALVE. [8] “Por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” [9] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [10] M.P.: Mauricio González Cuervo. [11] Sentencia T-189 de 2005.

(M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). [12] Sentencia T-205 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández). [13] Sentencia T-800 de 2006 (M.P. Jaime Araujo Rentería). [14] Sentencia T-522 de 2001 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). [15] Sentencia SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). [16] Sentencias T-001 de 1999 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo), T-462 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett), T-1101 de 2005 (M.P. Rodrigo Escobar Gil), T-1222 de 2005 (M.P. Jaime Córdoba Triviño) y T-051 de 2009 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). [17] Sentencia SU-573 de 2017 (M.P. ANTONIO JOSE LIZARAZO OCAMPO). [18] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 7 de marzo de 2013, C.P. María Claudia Rojas Lasso, número único de radicación 2013-00131 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 10 de julio de 2014, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2013-02894-01.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 22 de marzo de 2018, C.P. María Elizabeth García González, número único de radicación 2018-00105. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de noviembre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez (E), número único de radicación 2018-02831-00 [19] Corte Constitucional, La Sala Octava de Revisión, sentencia T-459 de 18 de julio de 2017, M.P.: ALBERTO ROJAS RÍOS. [20] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 29 de agosto de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001-03-15-000-2019-01287-01(AC) [21] Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-490 de 13 de septiembre de 2016, M.P.: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. [22] Corte Constitucional, Sala Octava de Revisión, sentencia T-587 de 21 de septiembre de 2017, C.P.: ALBERTO ROJAS RÍOS. [23] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 noviembre de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 11001-03-15-000-2019-02921-01. [24] Consejo de Estado.

Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López. Sentencia del 15 de noviembre de 2019. Radicación número: 11001-03- 15-000-2019-04501-00(AC) [25] Consejo de Estado. Sección Primera. Consejero ponente: Oswaldo Giraldo López de 5 de diciembre de 2019. Radicación número: 11001-03-15-000-2019- 03513-01(AC). [[26]] La Sala debe indicar que la Sección Quinta del Consejo de Estado, en decisión reciente, resolvió un caso análogo al presente, amparando los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia del Patrimonio Autónomo Público PAP Fiduprevisora S.A. – DAS Fondo Rotatorio, al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial: Ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 4 de julio de 2019, C.P (E) Nubia Margoth Peña Garzón, número único de radicación: 11001-03-15-000-2019-02448-00. [27] Consejo de Estado – Sección Segunda, Sentencia de 1º de agosto de 2013, radicado Nº 44001233100020080015001 (0070-2011), Demandante: Héctor Enrique Duque Blanco.

Demandado: Cajanal, CP. Gerardo Arenas Monsalve. [28] Consistente en que “[…] al no existir precedente jurisprudencial en materia de reconocimiento de la prima de riesgo como factor salarial para efecto de liquidar prestaciones sociales, no puede predicarse un defecto en las decisiones que de manera razonada acceden o niegan el pedimento, por estarse en este evento ante un ejercicio pleno de la autonomía e independencia judicial […]”. [29] Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 29 de agosto de 2019, radicación AC-11001-03-15-000-2019-01686-01, C.P. William Hernández Gómez; ii) Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 15 de agosto de 2019, radicación AC-11001-03-15-000-2019-03435-00, C.P. William Hernández Gómez; iii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de julio de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación AC-11001-03-15-000-2019-02236-00 (AC); iv) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 21 de agosto de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación AC-11001-03-15-000-2019-02448-01 (AC); v) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 11 de junio de 2019, C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas (E), radicación 11001-03-15-000-2019-01761- 00 (AC); vi) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de julio de 2019, C.P. César Palomino Cortés, radicación 11001-03-15-000-2019-02236-00 (AC); y vii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de marzo de 2017, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 11001-03-15-000-2017-00483- 00, entre otras. [30] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 28 de noviembre de 2019, expediente número 11001-03- 15-000-2019-04737-00(AC), C.P. Nubia Margoth Peña García. [31] Expediente número: 11001-03-15-000-2020-00027-00 (AC) C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. [32] Expediente número: 11001-03-15-000-2020-00349-01 (AC) C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés.