11001-03-15-000-2019-05210-01 — Consejo de Estado

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL - Se aplicó la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN - De ex funcionario del DAS / / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [L]a Sala observa que en el presente caso, el señor [M.S.R.] pretende que se deje sin efecto la providencia (…) proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…).

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales (…) por cuanto la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto material o sustantivo y en desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que, por un lado, no se debía aplicar para la liquidación de su pensión los artículos 21 y 36 de la Ley 100, comoquiera que los Detectives del extinto DAS contaban con un régimen especial previsto en los Decretos 1835 de 1994; 1047 de 1978 y 1933 de 1989 que, a su juicio, determinan la forma y modo por la cual debe liquidarse la pensión de jubilación y los factores salariales que se deben tener en cuenta para el cálculo del IBL y, por el otro, no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013, identificada con el número único de radicado 44001-23-31-00-2008- 00150-00, (…) [L]e corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente alegados por la parte demandante.

(…) [L]a Sala no advierte que el Tribunal haya incurrido en el defecto sustantivo o en el desconocimiento del precedente, toda vez que acató el criterio determinado sobre la materia por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, (…) la cual tiene carácter vinculante y obligatorio aún para los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y da prevalencia a los principios rectores de la Seguridad Social.

Asimismo, la citada sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos (…). [L]a sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 es el criterio jurisprudencial establecido por el Consejo de estado para efecto del estudio del IBL, razón por la cual el Tribunal estaba obligado a seguir las reglas y subreglas dispuestas por la citada providencia respecto de los factores salariales que se debían incluir en la pensión de jubilación del actor.

Consecuente con lo anterior, se confirmará el fallo impugnado (…). FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 2591 DE 1991 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-15-000-2019-05210-01(AC) Actor: MARCEL SUÁREZ ROMERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por el actor, contra la sentencia de 19 de febrero de 2020, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado[1], que denegó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor MARCEL SUÁREZ ROMERO, actuando mediante apoderado, instauró acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, mínimo vital y el principio de favorabilidad, los cuales, a su juicio, le fueron vulnerados por la Sala Cuarta de Oralidad del Tribunal Administrativo de Antioquia[2], con ocasión de la providencia de 28 de agosto de 2019, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 05001-33-33-023-2013-00832-02.

I.2.- Hechos Señaló que laboró en el DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD -DAS-, entre el 20 de noviembre de 1990 y el 1o. de junio de 2012, esto es, por más de 21 años y que al momento de su retiro, ocupaba el cargo de Detective Profesional 207-11 en la Seccional del Departamento de Antioquia. Manifestó que mediante la Resolución núm. 006949 de 20 de marzo de 2012, el Instituto de Seguros Sociales -ISS- hoy Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES-, le reconoció la pensión de vejez condicionada con el retiro definitivo del servicio.

Adujo que el ISS, a través de la Resolución núm. 012596 de 9 de mayo de 2012, ordenó el pago de su pensión de vejez a partir del 1o. de junio de 2012, al haber acreditado el retiro definitivo del servicio; sin embargo, advirtió que en su liquidación pensional no se le tuvo en cuenta para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación -IBL- todos los factores salariales que devengó en el último año, entre ellos, las primas de navidad, vacaciones, servicio y riesgo.

Sostuvo que, debido a lo anterior, el 6 de agosto de 2012 solicitó al ISS la reliquidación de su pensión vitalicia con la inclusión de todos los factores salariales antes referidos, pero no recibió respuesta alguna. Puso de presente que, posteriormente y como consecuencia de lo anterior, el 11 de enero de 2013 reiteró su petición a COLPENSIONES, la cual no le fue contestada.

Advirtió que el 30 de abril de 2013, le solicitó al extinto DAS que le reconociera el carácter salarial de las mencionadas primas y le consignara a COLPENSIONES lo correspondiente a los aportes dejados de pagar para que se tuvieran en cuenta al momento de la reliquidación de su pensión, solicitud que fue negada mediante el Oficio E-2310, 18-201307646 de 9 de mayo de 2013, a través del cual la entidad le informó que realizó los aportes a pensión teniendo en cuenta el Decreto 1158 de 3 de junio de 1994, “Por el cual se modificó el artículo 6º del Decreto 691 de 29 de marzo de 1994[3]”.

Indicó que inconforme con lo anterior, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[4] contra el acto administrativo ficto que se configuró al no ser resuelta su solicitud de reliquidación pensional radicada el 11 de enero de 2013, por parte de COLPENSIONES y el Oficio E-2310, 18-201307646 de 9 de mayo de 2013, expedido por el DAS, con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de vejez.

Precisó que la anterior demanda le correspondió por reparto al Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Medellín[5], Despacho que, mediante providencia de 27 de abril de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. Manifestó que la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en representación del extinto DAS, y COLPENSIONES interpusieron recurso de apelación, siendo resuelto por el Tribunal en sentencia de 28 de agosto de 2019, en la que revocó lo dispuesto por el a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda.

I.3.- Fundamentos de derecho El actor aseguró que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto material o sustantivo y en el desconocimiento del precedente jurisprudencial al proferir la providencia objeto de controversia, toda vez que, por un lado, no se debía aplicar para la liquidación de su pensión los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993[6], comoquiera que los Detectives del extinto DAS contaban con un régimen especial previsto en los Decretos 1835 de 3 de agosto de 1994[7]; 1047 de 7 de junio de 1978[8] y 1933 de 28 de agosto de 1989[9] que, a su juicio, determinan la forma y modo por el cual debe liquidarse la pensión de jubilación y los factores salariales que se debían tener en cuenta para el cálculo del IBL y, por el otro, no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 1o. de agosto de 2013[10], que señaló que para el caso de los detectives profesionales del extinto DAS se les debe aplicar las normas anteriores a la expedición de la Ley 100, ya mencionadas, y la prima de riesgo devengada por ellos debe ser considerada como factor salarial.

I.4.- Pretensiones El actor solicitó el amparo de sus derechos fundamentales invocados como violados y: “[…] 3.2. Dejar sin valor ni efecto jurídico alguno, la Sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad de lo Contencioso Administrativo, en la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovida por el señor MARCEL SUÁREZ ROMERO contra el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS en supresión y COLPENSIONES. 3.3.

Ordenarle a la Sala Cuarta de Oralidad de lo Contencioso Administrativo de Antioquia, que dentro del término legal, profiera una nueva sentencia, que tenga en cuenta las normas aplicables al caso concreto y los parámetros fijados por esta Alta Corporación, en relación con el derecho a la pensión de jubilación de los servidores públicos que, como mi representado, desarrollaron al servicio del Estado Colombiano, el cargo de DETECTIVE PROFESIONAL del extinto DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SEGURIDAD - DAS. […]”.

I.5.- Defensa I.5.1.- El Tribunal solicitó que se denieguen las pretensiones de la demanda y reiteró los argumentos de la sentencia censurada. Puso de presente que la decisión cuestionada estuvo ajustada a derecho y acogió tanto lo establecido en el ordenamiento jurídico como el precedente jurisprudencial fijado por las Altas Cortes sobre la materia, según el cual las prestaciones sociales deberán efectuarse bajo los parámetros determinados por el legislador y teniendo en cuenta únicamente los factores salariales que éste estipule en ejercicio de su libertad configurativa, entre los cuales, a su juicio, no se encuentra la prima de riesgo reclamada por el accionante.

I.5.2.- El Juzgado señaló que la sentencia proferida por el Tribunal dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, objeto de la presente acción de tutela, se adelantó con fundamento en las normas y la jurisprudencia vigente para la época. Sostuvo que los argumentos que sustentaron su decisión se encuentran claramente expuestos en la sentencia de primera instancia y advirtió que la acción de tutela de la referencia no cumple con los requisitos generales ni especiales que caracterizan este amparo constitucional, razón por la cual se debe declarar su improcedencia. I.5.3.- La FIDUPREVISORA indicó que lo que pretende la parte actora con la presente acción de tutela es convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia para que se vuelva a revisar la decisión del juez natural dentro del proceso ordinario.

Señaló que en la sentencia objeto de la solicitud de amparo constitucional, el Tribunal accionado realizó un análisis jurisprudencial de las diferentes posturas que ha asumido el Consejo de Estado a lo largo de los años frente a la inclusión de los factores salariales para el cálculo del IBL, concluyendo que la postura vigente es la establecida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, mediante la cual se precisó que: “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones”.

I.5.4.- La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, entidad que representó al extinto DAS en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de estudio, señaló que no debió intervenir como sucesora procesal del extinto DAS, toda vez que conforme al artículo 238 de la Ley 1753 de 2015, se debió haber vinculado al Patrimonio Autónomo PAP Fiduprevisora S.A. Defensa Jurídica extinto Departamento Administrativo –DAS- y su Fondo Rotatorio.

Señalo que el Tribunal judicial accionado no vulneró los derechos fundamentales invocados como violados por el actor y, por el contrario, fundamentó su decisión en la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado y, especialmente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018, que establece que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos son únicamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones lo que, a su juicio, no ocurrió en el presente caso respecto a la prima de riesgo alegada.

I.5.4.- COLPENSIONES, pese a ser vinculada en debida forma, guardó silencio. II.

FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO La Sección Cuarta, mediante sentencia de 19 de febrero de 2020, denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que, a su juicio, el Tribunal aplicó el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, por lo que no le vulneró derecho fundamental alguno al actor. Indicó que conforme al artículo 4º del Decreto 1835 de 1994 los Detectives del extinto DAS que estuvieran vinculados a esa autoridad antes del 3 de agosto de 1994, se les debía aplicar el régimen pensional especial consagrado en los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989, como es el caso del actor.

Señaló que la autoridad judicial accionada concluyó que los factores salariales a tener en cuenta para la reliquidación de la pensión del actor eran los previstos en el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual no se era posible acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que los beneficios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100, no aplican respecto del IBL.

Adujo que, conforme con lo anterior, el Tribunal accionado siguió los lineamientos de la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-210 de 2017 y SU-395 del mismo año. Advirtió que el Tribunal no desconoció el precedente jurisprudencial, comoquiera que tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que estableció que los factores salariales que se deben incluir en el IBL son aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Indicó que, como consecuencia de lo anterior, frente a la prima especial de riesgo era obligación del actor demostrar dentro del proceso ordinario que sobre dicho emolumento se habían realizado los correspondientes aportes al sistema general de pensiones, situación que no fue acreditada. III.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El actor solicitó que se revoque la decisión proferida por la Sección Cuarta y, en su lugar, se accedan a las pretensiones de la demanda. Sostuvo que la providencia judicial censurada desconoció el régimen pensional especial de los servidores públicos que laboraron al servicio del extinto DAS frente a los factores salariales a tener en cuenta para establecer el IBL, estos son, los Decretos 1047 de 1978 y 1933 de 1989.

Indicó que el Tribunal no debía aplicar las sentencias C-258 de 2013, SU- 230 de 2015, SU-210 de 2017 y SU-395 del mismo año, frente al tratamiento del IBL, comoquiera que su situación jurídica ya se encontraba consolidada y pertenecía al régimen especial de pensión del Decreto 1835 de 1994. Sostuvo que el precedente jurisprudencial solo se puede aplicar hacia el futuro y como la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 05001-33-33-023-2013-00832-02, se presentó con anterioridad al precedente de la Corte Constitucional, este no puede ser aplicado al caso sub examine.

Finalmente, puso de presente que no se estudiaron los derechos fundamentales invocados como violados y especialmente el derecho a la igualdad, debido a que en otros pronunciamientos del Consejo de Estado se ha accedido a las pretensiones de la demanda en situaciones fácticas similares a las suyas. IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia La Sala es competente para conocer de la presente impugnación, de conformidad con lo previsto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 2017 y el artículo 13 del Acuerdo número 80 de 12 de marzo de 2019, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las Secciones.

Generalidades de la acción de tutela contra providencia judicial Un primer aspecto que interesa resaltar, es que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente núm. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, Consejera ponente doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la jurisprudencia, consideró que es procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez (Expediente núm. 2012-02201- 01).

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional señaló los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así: “[…] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

Esta exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Esto por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. … Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas.

En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican. a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.

En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. i. Violación directa de la Constitución […]”. (Resaltado fuera del texto original). Caso concreto La Sala observa que en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la parte actora plantea, con suficiente carga argumentativa, las razones por las cuales, en su criterio, se han vulnerado sus derechos fundamentales; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de jurisprudencia (artículo 256 y ss., ídem); la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable[11] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, la Sala observa que en el presente caso, el señor MARCEL SUÁREZ ROMERO pretende que se deje sin efecto la providencia de 28 de agosto de 2019, proferida por el Tribunal, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con el número único de radicación 05001-33-33-023-2013-00832-02.

A la citada providencia se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo, mínimo vital y el principio de favorabilidad, por cuanto la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto material o sustantivo y en desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que, por un lado, no se debía aplicar para la liquidación de su pensión los artículos 21 y 36 de la Ley 100, comoquiera que los Detectives del extinto DAS contaban con un régimen especial previsto en los Decretos 1835 de 1994; 1047 de 1978 y 1933 de 1989 que, a su juicio, determinan la forma y modo por la cual debe liquidarse la pensión de jubilación y los factores salariales que se deben tener en cuenta para el cálculo del IBL y, por el otro, no se tuvo en cuenta la sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013, identificada con el número único de radicado 44001-23-31-00-2008-00150-00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

La presente acción de tutela fue resuelta en primera instancia por la Sección Cuarta, a través del fallo de 19 de febrero de 2019, en el que denegó las pretensiones de la solicitud, debido a que consideró que en la decisión objeto de controversia se acataron todas y cada una de las normas aplicables al caso concreto, así como el precedente jurisprudencial vinculante, esto es, la precitada sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[12], proferida por el Consejo de Estado.

El actor impugnó la decisión y reiteró los argumentos de la demanda inicial relativos a que el Tribunal no tuvo en cuenta el régimen especial de pensiones para los empleados del extinto DAS regidos por los Decretos 1933 de 1998 y 1047 de 1978, frente a los factores salariales a tener en cuenta para establecer el IBL y, asimismo, que no debía aplicar el precedente jurisprudencial ya citado, comoquiera que su situación jurídica ya se encontraba consolidada y pertenecía al mencionado régimen especial.

Conforme con lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto sustantivo y desconocimiento del precedente alegados por la parte demandante. Por consiguiente, la Corte Constitucional[13] ha precisado que el defecto sustantivo se presenta cuando “[…] la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraría los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica […]”.

En ese orden de ideas, respecto de los eventos que dan lugar a conceder el amparo a los derechos fundamentales que resulten vulnerados por la configuración del defecto sustantivo, en sentencia T-949 de 2009[14], la Corte Constitucional señaló los siguientes: “[…] (i) cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, “no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador”.

(ii) cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o “la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes” o cuando en una decisión judicial “se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial […]” Asimismo, la Corte Constitucional[15] ha dicho que al examinar estos eventos, el Juez de tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión “[…] no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional […]”.

Ahora, frente al desconocimiento del precedente, de igual forma, la Corte Constitucional[16] ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente;

(ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos […]”.

Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se controvierta la sentencia en sede de tutela, por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho.

Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. Teniendo en cuenta lo anterior y para resolver el caso que nos ocupa, se debe examinar lo decidido en la sentencia de 28 de agosto de 2019[17] proferida por el Tribunal, en la cual indicó lo siguiente: “[…] Corresponderá a la Sala, al resolver el recurso de apelación propuesto contra la sentencia de primera instancia, decidir si le asiste o no el derecho al señor MARCEL SUÁREZ ROMERO a que se le reconozca el carácter salarial a la prima especial de riesgo, a la prima técnica, a la bonificación por servicios prestados, a la prima de servicios, a la prima de navidad, a la prima de vacaciones; y en consecuencia, el reajuste y pago de los aportes a fondo administrador de pensiones COLPENSIONES por parte del extinto DAS, y a la eventual y consecuente reliquidación de la pensión de vejez, teniendo en cuenta todos los ingresos devengados en el último año de servicios. […] 3.2.

El precedente jurisprudencial en relación con el carácter de factor salarial de la prima de riesgo y el monto de las pensiones reconocidas bajo el régimen de transición y la aplicación de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 a los servidores del extinto DAS. […] En sentencia de unificación de la Sección Segunda proferida el cuatro (4) de agosto de 2010, por medio de la cual el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, luego de hacer una síntesis de los diferentes pronunciamientos que en esa Sección Segunda, en sus dos Salas de Decisión, se habían emitido en el curso de los últimos años, resuelve acoger a modo de fallo de unificación el que se menciona a continuación, por el cual se toma partido a favor de la tesis que a modo de conclusión postula: […] Sin lugar a la menor duda el centro de gravedad de la discusión que se suscitó al interior del proceso arriba referenciado consistió en determinar si la Ley 33 de 1985, como figura modificada por la Ley 62 de esa misma calenda, determina taxativamente los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional de un empleado público que adquiere el derecho a la pensión de jubilación como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siendo dicho régimen el que precisamente remite al régimen anterior del afiliado, o si por el contrario, es posible, como lo entiende el H. Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 –el precedente vertical al que nos referimos-, considerar que el listado de factores salariales que incorpora la Ley 33 es meramente enunciativo, esto es, ejemplificativo, y en modo alguno limitativo, dado que siempre sería posible incluir otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de sus servicios subordinados a la hora de establecer el IBL -el Ingreso Base de Liquidación- de la prestación social jubilatoria que se reclama y adicionalmente, por supuesto, si por aplicación del multireferido artículo 36 de la Ley 100 se deben tener en cuenta los factores salariales sobre los cuales se cotizó bien durante el último año de servicios o bien durante los últimos diez años, como lo es lo regulado por esta última normatividad cuando definió los alcances del régimen de transición pensional, con las variaciones que postula el propio artículo 36 ibidem.

La posición doctrinal y jurisprudencial acogida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado generó múltiples enfrentamientos con la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, que refutó insistentemente la tesis plasmada en el fallo de cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), lo que llevó a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en ejercicio de la competencia que le asiste de unificar la jurisprudencia contencioso administrativa, de conformidad con los postulados plasmados en los artículos 111.3 y 271 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 150 ibidem, profiera la sentencia de unificación el veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), con ponencia del Consejero César Palomino Cortés, dentro del proceso con radicado Nº 52001-23-33- 000-2012-00143-01, con el propósito de definir con autoridad lo relacionado con el Período de liquidación del IBL (el último año de servicios o durante los últimos diez años de servicios o lo que le faltare para pensionar si fuera menos) y los Factores para establecer el IBL (solo los descritos en el Decreto 1158 de 1994, solo aquellos sobre los cuales se realizaron aportes al Sistema de Seguridad Social o sobre los devengados), todo ello en virtud de algunas decisiones dictadas en sede de jurisdicción ordinaria y constitucional de tutela que desconocieron el aludido precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda de la Corporación reiterada por esta misma Sección, como también de manera de réplica o manifestación frente a los pronunciamientos de la Corte Constitucional expresados en las sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015, 427 de 2016, 631 de 2017, 210 de 2017, 395 de 2017 y 023 de 2018, centradas en la interpretación de las reglas del régimen de transición de los distintos regímenes pensionales, específicamente en cuanto a las condiciones del IBL aplicables a los beneficiarios del régimen general de la Ley 33 de 1985.

Es importante resaltar el supuesto fáctico del caso dentro del cual se profirió la Sentencia de Unificación del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), corresponde a una exfuncionaria del extinto DAS que laboró al servicio de la mencionada entidad como Auxiliar de Servicios Generales por más de 24 años, hasta su retiro definitivo el 1º de agosto de 2019, siéndole reconocida la pensión de vejez mediante la Resolución Nº 58686 del 1º de noviembre de 2006, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social, liquidándola con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años, teniendo como factores la asignación básica y la bonificación por servicios prestados y la bonificación por compensación, sin incluir otros ingresos, que constituían salario, entre ellos, la prima de riesgo, razón por la que elevó solicitud de reliquidación de su pensión con base en todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios […].

Parámetros que se ajustan y guardan similitud con el caso sub examine, de ahí que lo decidido en esta sentencia tenga plena aplicación a los exfuncionarios del extinto DAS, que se encuentran reclamando la reliquidación de la pensión, previo reconocimiento del supuesto carácter salarial de la prima de riesgo, el reajuste de sus prestaciones sociales y demás emolumentos laborales y/o la integración del IBL con la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio, entre ellos la prima de riesgo.

En dicha providencia, se dio un giro sustancial a la posición primigeniamente decantada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ello a efectos de adoptar el criterio que con antelación ya había acogido la H. Corte Constitucional, en el sentido de limitar el régimen de transición de los requisitos de (i) edad; (ii) el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas; y (iii) el monto para la pensión, este último entendido como la tasa de reemplazo; y haciendo claridad en cuanto a que el Ingreso Base de Liquidación no sea en ningún caso un aspecto sometido a la transición, de ahí que el mismo no se determine conforme al régimen pensional anterior, sino de acuerdo a lo estipulado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y aceptando, así mismo, con idéntica contundencia jurisprudencial que los factores a tener en cuenta deberán ser exclusivamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que no son otros que los determinados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994.

En este pronunciamiento se sentó una nueva jurisprudencia del Consejo de Estado, en relación con la interpretación del artículo 36 ibidem, que contempla el régimen de transición, con la estipulación de las reglas jurisprudenciales que fueron sucintamente esbozadas en la parte considerativa y en la resolutiva […]. […] 4. Caso concreto […] Ahora bien, se encuentra acreditado que el señor MARCEL SUÁREZ ROMERO laboró al servicio del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- EN SUPRESIÓN, devengando en el último año de servicio, además de la prima de riesgo, la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios y la prima de vacaciones –ver folios 24 y 25-.

Radicada la discusión en cuanto a la naturaleza de la PRIMA DE RIESGO creada por el Decreto 1933 de 1989, sea lo primero advertir que dicha regulación normativa tenía como finalidad la expedición de un régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo […]. […] Ahora en cuanto a su condición de factor salarial para efectos de integrar el IBL pensional, aunque en sentencia de unificación del primero (01) de agosto de dos mil trece (2013), la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, consideró que la Prima Especial de Riesgo percibida en forma permanente y mensual por los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- en supresión, tenía carácter salarial por tratarse de una contraprestación directa que percibían los detectives, agentes, criminalísticos y conductores por los servicios prestados en el DAS, y constituía factor computable para la liquidación de la pensión de jubilación (valga advertir que dicha consideración no se extendió para efectos de liquidar prestaciones sociales), de conformidad con el precedente de la Corte Constitucional ya ilustrado y recientemente acogido por el Máximo Tribunal de los Contencioso Administrativo justamente en un caso en que se discutían si había lugar a tener en cuenta la Prima Especial de Riesgo para liquidar la mesada pensional, es claro para esta Sala que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y del cual era beneficiario el accionante, solo genera el beneficio a efectos de la liquidación de su pensión de jubilación (SIC) tenga en consideración la aplicación ultractiva de las reglas del régimen al que se encontraba afiliado, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de remplazo.

En consecuencia, el IBL a tomar en cuenta sería el establecido en el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 33 de 1985, como lo pretende la parte accionante, como así lo señaló la H. Corte Constitucional en la aludida sentencia C- 258 de 2013 y que lo ratifica y precisa de manera contundente, de modo que no puedan oponerse argumentaciones artificiosas encaminada a burlar el sentido de la ratio decidendi ni de la sentencia C-258 de 2013, la SU- 230 de 2015, ni de la SU- 247 de 2016, ni de la SU 210 de 2017, ni de la SU-395 de 2017. […] Se evidencia de la documentación aportada por las partes y relacionada a lo largo de este proveído, que la entidad accionada realizó de manera definitiva la liquidación de la pensión de vejez del actor con un IBL equivalente al 75% del promedio cotizado durante los últimos 10 años -fl 22 vto.-, estando radicada la discusión en que a consideración de la parte actora, la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, obliga a establecer el IBL de acuerdo con los parámetros del artículo 73 del Decreto 1848 de 1969 por emisión expresa del artículo 1º el Decreto 1933 de 1989 a la norma general, es decir, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio siendo éste el tema en el cual radica su discusión. En el libelo genitor además de la asignación básica se pretende la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante con inclusión de todos los factores pagados dentro del último año de servicio, lo cual fue solicitado ante la administradora de pensiones accionada mediante petición de 6 de agosto de 2012, reiterada el 11 de enero de 2013 -folios 13 a 15-, frente a la cual la entidad accionada guardó silencio, produciéndose así un acto administrativo ficto o presunto negativo, con el cual se entiende resuelto desfavorablemente lo solicitado.

Al respecto, es necesario tener en cuenta que, el Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de 1994 de veintinueve (29) de marzo de 1994, al regular la base de cotización, consagró que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporado al mismo, estaría constituido por los siguientes factores: «ARTÍCULO 1º.

El artículo 6º del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;» De conformidad con los preceptos transcritos, se tiene que ni la prima de riesgo, la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios ni la prima de vacaciones –devengados en el último año de servicios según folios 24 y 25-, constituyen factores salariales para el cálculo de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, bajo la vigencia del Decreto 1158 de 1994 que resulta ser la norma aplicable al accionante para establecer el IBL, como beneficiario del régimen de transición, pues se recuerda con este último solo se respeta conforme a los términos de la norma anterior, la edad, tiempo y monto o tasa de reemplazo exigidos para acceder a la prestación pensional.

En este orden de ideas, se negaran las pretensiones de la demanda, pues concluye esta Sala de decisión que, la Prima Especial de Riesgo no constituye un factor salarial que deba tenerse en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales devengadas por el señor MARCEL SUÁREZ ROMERO, ni estaba COLPENSIONES en la obligación de incluir en la liquidación de la pensión de jubilación, los factores reclamados, por cuanto no fueron objeto de cotización durante los años que le faltaban para acceder al reconocimiento de la pensión por parte de la entidad empleadora, en virtud de lo preceptuado en el Decreto 1158 de 1994. […]”.

(Resaltado y subrayado fuera del texto original). De los apartes de la providencia objeto de censura, la Sala observa que el Tribunal consideró que la reliquidación pensional del actor debía realizarse teniendo en cuenta los factores salariales sobre los cuales cotizó al Sistema General de Pensiones, durante los últimos 10 años de servicios, esto por encontrarse en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, y en atención al artículo 21 ibidem, conforme a lo dispuesto por esta Corporación en la sentencia de 28 de agosto de 2018.

Al respecto, vale la pena precisar que las pretensiones del escrito de tutela van dirigidas a que se reliquide su pensión de vejez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio y además que se le aplique la prenombrada sentencia de unificación de 1o. de agosto de 2013. En ese entendido, se evidencia que lo pretendido por el actor no es procedente en atención a los criterios establecidos por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018.

En efecto, en dicha sentencia esta Corporación fijó algunas reglas y subreglas sobre: i) el ingreso base de liquidación establecido para el régimen de transición de las personas que cuentan con un régimen pensional especial y; ii) de los factores salariales que se deben incluir en el ingreso base de liquidación. Al respecto, se dijo: “[…] 84.

Planteadas así las tesis sobre el IBL aplicable en el régimen de transición, la Sala advierte que el aspecto que ha suscitado controversia es el periodo que se toma en cuenta al promediar el ingreso base para fijar el monto pensional, pues el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 preveía como IBL el “salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”, mientras que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Es decir, mientras el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985 establece el último año de servicios, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra la posibilidad que sea más de un año dependiendo de la situación particular de la persona que está próxima a consolidar su derecho pensional. 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas[18]. 88.

Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo. 90.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993[19], así: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 91.

Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Fijación de la Regla Jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición 92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.

Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.

La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.

El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.

Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema […]”.

(Resaltado fuera de texto). De la citada sentencia de unificación se puede observar, lo siguiente: i) el ingreso base de liquidación previsto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100[20], hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del Régimen General de Pensiones previsto en la Ley 33 de 29 de enero de 1985[21] y; ii) los factores salariales que se deben incluir para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Conforme a lo anterior, para la Sala es evidente que fueron tales parámetros los que tuvo en cuenta el Tribunal para desestimar las pretensiones de la demanda, pues concluyó que, al encontrarse el actor en un régimen especial de transición, el ingreso base de liquidación debía sujetarse a lo previsto en la Ley 100, por lo que no podía pretender que en la reliquidación de su pensión de vejez se le incluyeran factores salariales diferentes a los que efectivamente aportó o cotizó al Sistema General de Pensiones.

En efecto, pese a que el actor devengó las primas de riesgo, navidad, servicios y vacaciones, como también la bonificación por servicios prestados, estos factores salariales no fueron cotizados al Sistema Pensional, por lo que no podían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación. Precisamente, como ya se indicó, el Tribunal al respecto señaló: “[…] En dicha providencia[22], se dio un giro sustancial a la posición primigeniamente decantada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ello a efectos de aportar el criterio que con antelación ya había acogido la H. Corte Constitucional, en el sentido de limitar el régimen de transición a los requisitos de (i) edad;

(ii) el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas; y (iii) el monto para la pensión, este último entendido como la tasa de reemplazo; y haciendo claridad en cuanto a que el Ingreso Base de Liquidación no sea en ningún caso un aspecto sometido a la transición, de ahí que el mismo no se determine conforme al régimen pensional anterior, sino de acuerdo a lo estipulado por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y aceptando, asimismo, con idéntica contundencia jurisprudencial que los factores salariales a tener en cuenta deberán ser exclusivamente aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones y que no son otros que los determinados taxativamente en el Decreto 1158 de 1994. […] De conformidad con los preceptos transcritos, se tiene que ni la prima de riesgo, la prima de navidad, la bonificación por servicios prestados, la prima de servicios ni la prima de vacaciones -devengados en el último año de servicios según folios 24 y 25-, constituyen factores salariales para el cálculo de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, bajo la vigencia del Decreto 1158 de 1994 que resulta ser la norma aplicable al accionante para establecer el IBL, como beneficiario del régimen de transición, pues se recuerda con este último solo se respeta conforme a los términos de la norma anterior, la edad, tiempo y monto o tasa de reemplazo exigidos para acceder a la prestación pensional.

Así las cosas, la Sala no advierte que el Tribunal haya incurrido en el defecto sustantivo o en el desconocimiento del precedente, toda vez que acató el criterio determinado sobre la materia por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, transcrita en párrafos anteriores, la cual tiene carácter vinculante y obligatorio aún para los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, lo cual garantiza la seguridad jurídica y da prevalencia a los principios rectores de la Seguridad Social[23].

Asimismo, la citada sentencia de unificación tiene efectos retrospectivos para lo cual textualmente dispuso, lo siguiente: “[…] Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia, en relación con los temas objeto de unificación, son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]”.

(Resaltado fuera de texto) En ese entendido, la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 es el criterio jurisprudencial establecido por el Consejo de estado para efecto del estudio del IBL, razón por la cual el Tribunal estaba obligado a seguir las reglas y subreglas dispuestas por la citada providencia respecto de los factores salariales que se debían incluir en la pensión de jubilación del actor.

Consecuente con lo anterior, se confirmará el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Notificar a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: El contenido de la presente providencia, publíquese en la página web del Consejo de Estado. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala, en la sesión del día 11 de junio de 2020. NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidenta HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS ----------------------- [1] En adelante Sección Cuarta. [2] En adelante Tribunal. [3] “Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones”. [4] Proceso identificado con el número único de radicación 05001-33-33-023- 2013-00832-02. [5] En adelante Juzgado. [6] “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones” [7] “Por el cual se reglamentan las actividades de alto riesgo de los servidores públicos” [8] “Por el cual se determina el régimen de pensión vitalicia de jubilación para las personas que desempeñen funciones de dactiloscopistas en el Departamento Administrativo de Seguridad.” [9] “Por el cual se expide el régimen prestacional especial para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad” [10] Expediente identificado con el número único de radicado 44001-23-31- 000-2008-00150-01.

C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [11] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, Consejero ponente: doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez). [12] 2012-00143-01. [13] Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012.

M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. [14] M.P Mauricio González Cuervo. [15] Sentencia T-310 de 2009, M.P Luis Ernesto Vargas Silva. [16] Sentencia T-1033 de 2012. [17] Visible a folios 56 a 84 del expediente. [18] En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. [19] Aplicable en virtud del inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que dispone que las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. [20] “[…] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […]”. [21] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” [22] El Tribunal hace referencia a la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, citada en líneas anteriores. [23] En ese mismo sentido, esta Sala ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia de 5 de diciembre de 2019, expediente identificado con el número único de radicación 2019-04209-01, M.P Hernando Sánchez Sánchez.