PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO/ RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Reglas y subreglas / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 [D]ebe la Sala precisar que el Consejo de Estado en decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fijó la regla y subreglas jurisprudenciales en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, sobre IBL en el régimen de transición, la cual constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
La siguiente fue la regla jurisprudencial que se determinó: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» […] De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 21 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-02269-01(1768-17) Actor: JOSÉ MANUEL ORJUELA MALDONADO Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y la demandada contra la sentencia proferida el 5 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor José Manuel Orjuela Maldonado, formuló demanda en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP-: i) Resolución RDP 000378 del 8 de enero de 2013, mediante la cual se negó la reliquidación de la pensión de jubilación y ii) Resolución RDP 012195 de 13 de marzo de 2013, que resolvió el recurso de apelación confirmando la resolución recurrida.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó i) condenar a la Unidad Administradora Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, a reliquidar la pensión mensual, incluyendo los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, sueldo básico, prima de servicios, navidad, vacaciones, antigüedad, técnica y bonificación por servicios prestados; ii) realizar los reajustes anuales a partir de la fecha de adquisición del derecho; ii) cancelar las cantidades necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, según lo ordena el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado del demandante señaló los siguientes: i) La Caja Nacional de Previsión Social –Cajanal, mediante Resolución 16486 del 2 de junio de 1998, reconoció al señor José Manuel Orjuela Maldonado una pensión de jubilación en cuantía de $179.644, efectiva a partir del 1 de enero de 1997, estando condicionada al retiro definitivo del servicio. ii) Posteriormente mediante Resolución 25807 de 31 de mayo de 2006, se reliquidó la pensión elevando la cuantía al valor de $460.028,18 efectiva a partir del 1.° de enero de 2003 y finalmente la UGPP mediante Resolución UGM 010679 del 11 de octubre de 2011 reliquidó la pensión en cuantía de $510.401,00 a partir del 1.° de febrero de 2003. iii) El 27 de agosto de 2012, el actor solicitó la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, la cual fue resuelta mediante Resolución RDP 000378 de 8 de enero de 2013, donde se negó lo solicitado, razón por la cual se interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante Resolución RDP 012195 de 13 de marzo de 2013, confirmando la resolución requerida. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969; Decretos 1042 y 1045 de 1978, 1160 de 1989 y 1158 de 1994; y las Leyes 71 de 1988 y 100 de 1993. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) La entidad por falta de aplicación y mala interpretación la normativa relacionada no incluyó en la liquidación de la pensión de jubilación, los factores que constituyen salario. ii) Sostuvo que el Consejo de Estado, los Tribunales y Jueces Administrativos se han pronunciado favorablemente en relación con la liquidación y reliquidación de la pensión de las personas que se encontraban en el régimen de transición, indicando que a estas se les debe tener en cuenta todos los factores devengados en el último año y que fueron recibidos como contraprestación del servicio, sin tener en cuenta si se les realizó o no descuento para la pensión. 2.
Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social-UGPP-, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación: [1] i) La nulidad que se pretende de las resoluciones por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión del actor no es posible, en el entendido de que no se pueden incluir los conceptos reclamados, ya que estos se encuentran excluidos de lo indicado en la Ley 33 de 1985, pues de ser así, se estaría violando directamente el marco normativo que regula el sistema de cálculo pensional para los empleados oficiales. ii) El hecho de que ciertos trabajadores sean beneficiarios del régimen transicional, no quiere decir que puedan pensionarse conforme a la disposiciones contenidas en el régimen en el cual se encontraban efectuando las respectivas cotizaciones, ya que al interpretar la norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), claramente se evidencia que lo que se quiso proteger fue la edad y el monto de la pensión y no todos y cada uno de los elementos constitutivos en normas anteriores. iii) Presentó como excepciones las de cobro de lo no debido, prescripción, imposibilidad de condena en costas, no pago de los intereses moratorios y genéricos. 1.3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia proferida el 5 de febrero de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos: [2] i) Anuló las Resoluciones RDP 000378 y RDP 012195 de 8 de enero y 13 de marzo de 2013, mediante las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación del señor José Manuel Orjuela Maldonado. ii) A título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad a reliquidar la pensión del señor Orjuela Maldonado a partir del 1 de febrero de 2003, con la inclusión de los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de navidad, servicios, vacaciones, antigüedad y bonificación por servicios prestados, los cuales se acreditaron en el proceso y que fueron devengados en el año anterior a la obtención del estatus de pensionado. iii) Ordenó pagar las diferencias entre las mesadas que se le vienen pagando y las que resulten de la reliquidación antes ordenada, causadas a partir del 27 de agosto de 2009. iv) El demandante a 1.° de abril de 1994, fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, tenía 56 años de edad y contaba con más de 20 años de servicio y, por lo tanto, la pensión debió regirse por las Leyes 33 y 62 de 1985; consideró que la resolución que reliquidó la pensión del actor por retiro definitivo del servicio a partir del 1 de febrero de 2003, debió contemplar los factores devengados en el último año, es decir, entre el 31 de enero de 2002, y el 30 de enero de 2003. v) El tema de los factores salariales a incluir en la base de liquidación no ha sido pacífico, pues en algunas ocasiones la Sección Segunda del Consejo de Estado consideró que solo debían computarse aquellos factores sobre los cuales se hubiere realizado aportes y, en otras, estimó que únicamente debían tomarse los taxativamente mencionados en la norma; sin embargo, estas posturas fueron unificadas concluyendo que además de los factores señalados en las normas pertinentes debían incluirse todas las sumas que había percibido el servidor de manera habitual y periódica como contraprestación de sus servicios. vi) La prima técnica no se tuvo en cuenta, debido a que la certificación expedida por la entidad expresamente manifestó que no era factor salario; lo mismo sucedió con la bonificación por recreación, pues de acuerdo con lo señalado en la Sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010 no constituye factor salarial. 1.4.
El recurso de Apelación 1.4.1 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, interpuso recurso de apelación[3] y lo sustento así: i) No es procedente la reliquidación de la pensión del accionante, toda vez que por Resolución UGM 010679 del 28 de septiembre de 2011, la entidad reliquidó la pensión del señor Orjuela aplicando el 85% del ingreso base liquidación conformado con el promedio de los salarios cotizados entre el 1 de febrero de 1993 y el 30 de enero de 2003, conforme al Decreto 1158 de 1994, lo anterior teniendo en cuenta que adquirió el estatus de pensionado el 20 de abril de 1997, es decir, cuando se encontraba vigente la Ley 100 de 1993. ii) La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU- 230 de 2015, ratificó y señaló que la forma de interpretar el régimen de transición es respetando los conceptos de edad, tiempo de servicio y monto, entendido como tasa de reemplazo la del régimen anterior, sin que esté incluido el ingreso base liquidación; por esta razón la entidad debe liquidar las pensiones de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994, norma que fue encontrada legal por el Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013. 1.4.2.
El señor José Manuel Orjuela Maldonado, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[4] y lo sustento así: i) Pidió se revoque parcialmente la providencia recurrida manifestando que la prima técnica se debe incluir en la reliquidación de la pensión como factor salarial, sustentando su petición en diferentes fallos del Consejo de Estado, entre otros, la sentencia de unificación de Sala Plena del 25 de febrero de 2016, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia 1.5.1. El demandante[5]: Reiteró los argumentos expuestos en las respectivas oportunidades procesales. 1.5.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-,[6] Sostuvo que las resoluciones acusadas fueron emitidas por la entidad demandada conforme a derecho, toda vez que su liquidación se efectuó teniendo en cuenta lo normado en la Ley 100 de 1993, y el Decreto 1158 de 1994, razón por la cual no es procedente nuevamente la reliquidación de la prestación. 1.5.3.
El ministerio público. El agente del ministerio público no rindió concepto[7] 2. Consideraciones 1. Problema jurídico El problema jurídico se contrae a establecer si el señor José Manuel Orjuela Maldonado tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.2.
Ley 33 de 1985, «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.» La mencionada ley contempló la reglamentación a la que quedaban sometidos los empleados oficiales que hayan prestado sus servicios por un tiempo de 20 años ya sea en forma continua o discontinua y así lo expuso: ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
El anterior artículo en su parágrafo 2, añadió: Los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Igualmente en su artículo 3 contempló que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes de acuerdo con las normas que éstas tengan establecidas. Adujo que la base de liquidación de estos, estará constituida por la asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; del mismo modo expuso que las pensiones se deben liquidar sobre aquellos factores que sirvieron de base para calcular los aportes.
Ahora bien la Ley 62 de 16 de septiembre de 1985, modificó el artículo 3.° de la norma antes descrita y en ella estableció que «la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.» Así las cosas, aquellos servidores públicos que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, 1 de abril de 1994 o 30 de junio de 1995 en el orden territorial, hayan cumplido con los requisitos antes expuestos,[8] tienen derecho a que la pensión de jubilación se liquide con el 75% del salario promedio que sirvió de base para aportes durante el último año de servicios y con la inclusión de los factores sobre los cuales se efectuaron aportes y se encuentren enlistados en la Ley 62 de 1985. 2.2.1.
Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 No obstante lo planteado anteriormente, debe la Sala precisar que el Consejo de Estado en decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fijó la regla y subreglas jurisprudenciales en sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[9], sobre IBL en el régimen de transición, la cual constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.[10] La siguiente fue la regla jurisprudencial que se determinó: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.3.
Caso concreto. Análisis de la Sala A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que la pensión de jubilación del señor José Manuel Orjuela Maldonado no se puede regular por la Ley 100 de 1993, ni se deben tener en cuenta los factores de salario consagrados en el Decreto 1158 de 1994, lo anterior, debido a que el accionante consolidó su estatus pensional en vigencia de la ley 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta que para el 30 de junio de 1995[11], contaba con más de 55 años de edad, comoquiera que nació el 20 de abril de 1937.[12] De igual forma, el demandante se vinculó con el Ministerio de Educación Nacional, Secretaría de Educación de Cundinamarca, Institución Educativa Instituto Técnico Industrial de Facatativá, desde el 1 de junio de 1973 hasta el 31 de enero de 2003, tiempo durante el cual realizó aportes a la Caja Nacional de previsión Social, según lo certificó el rector y secretario ejecutivo del plantel[13] siendo su último cargo el de auxiliar administrativo, código 5120 grado 07; lo que significa que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya contaba con 20 años de servicio, beneficiandose de lo dispuesto plenamente en la Ley 33 de 1985.
Mediante Resolución 016486 de 2 de junio de 1998,[14] la Caja Nacional de Previsión Social, reconoció pensión de jubilación al accionante y precisó lo siguiente: […] Que laboró un total de 8.490 días. Que nació el 20 de abril de 1937 y cuenta con 60 años de edad. Que adquirió el estatus jurídico el 30 de mayo de 1993. Que de acuerdo con las leyes 33 y 62 de 1985, aplicando el 75%sobre el salario promedio de los últimos 12 meses se determina la cuantía de la pensión así: […] Asignación básica $2.406.828 Bonificación por Servicios Prestados $ 114.973 Prima de antigüedad $ 352.512 Toral factores $2.874.313 Promedio: $239.526 x 75%= $179.644 […] El pago de la pensión quedó condicionado a retiro definitivo.
Por Resolución 25807 de 26 de mayo de 2003,[15] se ordenó reliquidar la prestación por retiro definitivo donde se aplicó el 85% sobre el salario promedio de los últimos 10 años conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, entre el 1 de febrero de 1993 y el 30 de enero de 2003, tomando como IBL la suma de $541.209.62 y elevando la cuantía de la prestación a $460.028.18 a partir del 1 de febrero de 2003.
En ella se tuvieron en cuenta los factores de asignación básica, bonificación por servicios y prima de antigüedad. El 26 de mayo de 2011, el actor solicitó la reliquidación de la pensión la cual fue resuelta por Resolución 010679 de 28 de septiembre de 2011,[16] donde se ordenó la reliquidación de la pensión, pero con efectos a partir del 26 de mayo de 2008 por prescripción trienal.
El 27 de agosto de 2012,[17] solicitó nuevamente reliquidación de la pensión tomando como base todos los factores devengados en el último año, la cual fue resuelta por Resolución RDP 000378 de 8 de enero de 2013, que negó su petición, y en ella se dijo: [..] Que el solicitante se encuentra amparado por el régimen de transición y en consecuencia se debía pensionar con 55 años de edad, 20 años de servicio y los factores salariales que se deben tener en cuenta en la liquidación son los indicados en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que no contempla todos los factores salariales certificados como ítems que integren el ingreso base de cotización, únicamente los que se encuentran de forma taxativa en la norma anterior […] Que teniendo en cuenta el principio de favorabilidad mediante Resolución 25807 del 31 de mayo de 2006 a petición del solicitante se procedió a reliquidar la pensión de vejez a favor del peticionario de conformidad con la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que se liquidó exactamente igual que como se liquida con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 antes mencionado, es decir con los 10 últimos años de servicio, pero se le aplicó una tasa de reemplazo del 85% y no el 75% como antes se explicó. Que de conformidad con lo anterior al haberse aplicado el principio de favorabilidad antes expuesto al peticionario se le reconoció una pensión de vejez de conformidad con la Ley 100 de 1993, toda vez que adquirió el status jurídico el día 20 de abril de 1997 fecha en la cual ya se encontraba vigente la Ley 100 de 1993.
Por tanto al ser aplicable la Ley 100 de 1993, se deben tener en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994 para determinar el ingreso base liquidación. […] Así las cosas, el Comité Jurídico Institucional ha definido, mantener la posición actual para la aplicación de factores y base de liquidación en beneficiarios de la Ley 33 de 1985 en virtud del régimen de transición de la Ley 100, esto es, liquidar estas pensiones con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado para cumplir su status pensional, los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, lo anterior, habida cuenta que esta postura es la que mejor consulta lo querido por la ley. […] Frente a la anterior resolución el actor interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por Resolución RDP 012195 de 13 de marzo de 2013, confirmando la resolución recurrida en cada una de sus partes.
Así las cosas, como el demandante adquirió el estatus pensional antes de entrar en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Subsección concluye que tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985, es decir, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios y los factores relacionados en la Ley 62 de 1985,[18] siempre que sobre estos se hayan realizado los aportes correspondientes.
Se aclara, que por no ser la tasa de reemplazo el tema objeto de controversia, no se hará referencia alguna sobre este aspecto. El señor Orjuela Maldonado cumplió los 20 años de servicio el 30 de mayo de 1993, fecha en la cual adquirió su status pensional;[19] lo anterior, en el entendido que el requisito de edad ya lo había cumplido,[20] es decir, que de acuerdo con lo expuesto, el reconocimiento de la pensión de jubilación no se puede regular por la Ley 100 de 1993, y por ende, no se pueden tener en cuenta los factores de salario que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994, por haber consolidado el derecho con antelación a la expedición de la mencionada ley, que lo fue el 30 de junio de 1995.
Mediante Resolución 000144 de 3 de febrero de 2003[21], el Departamento de Cundinamarca, Secretaría de Educación, le aceptó la renuncia al actor a partir del 31 de enero de 2003. Al expediente se allegan los factores salariales devengados por el señor Orjuela Maldonado durante el último año de servicios,[22] esto es, de 2002 al 2003, donde certifica que devengó: sueldo, prima técnica factor no salarial, prima de antigüedad, bonificación por servicios, bonificación por recreación y, primas de navidad, servicios y de vacaciones.
De igual forma, en la Resolución de reconocimiento de la pensión,[23] se relaciona los factores sobre los cuales la entidad realizó las correspondientes cotizaciones a la seguridad social en los últimos 10 años; estos son, asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad. Respecto del reconocimiento solicitado por el demandante de la prima técnica, se tiene, que según lo dispuesto por el Decreto 1661 de 1991, tendrán derecho a esta, los funcionarios que demuestren cumplir con lo exigido en la norma para su disfrute; igualmente esta prima solo será factor salarial cuando sea devengada por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada, y no cuando sea por evaluación de desempeño, tal como lo señaló el artículo 7 ibidem: Artículo 7.- Forma de pago, compatibilidad con los gastos de representación. La Prima Técnica asignada se pagará mensualmente, y es compatible con el derecho de percibir gastos de representación. La Prima Técnica constituirá factor de salario cuando se otorgue con base en los criterios de que trata el literal a) del artículo 2 del presente Decreto, y no constituirá factor salarial cuando se asigne con base en la evaluación del desempeño a que se refiere el literal b) del mismo artículo.(negrillas nuestras) El señor José Manuel Orjuela Maldonado, según certificación expedida por el Departamento de Cundinamarca[24], devengó prima técnica; no obstante, la misma entidad al relacionar lo ingresos del último año del actor, hace la observación de que esta no es factor salarial y por ello no se podrá tener en cuenta para calcular su IBL pensional, según lo establecido en el artículo 7 del referido decreto 1661.
En relación con la bonificación por recreación, tampoco puede formar parte de la reliquidación de la pensión de jubilación del accionante por no estar relacionada en la Ley 62 de 1985. Ahora bien, en lo relativo a los demás factores salariales devengados[25] por el señor Orjuela Maldonado, se tiene que los que se deben reconocer son los que se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985, siempre que respecto de estos se haya efectuado los aportes que para el caso son: asignación básica, bonificación por servicios prestados y prima de antigüedad.
Con relación a las primas de servicio, vacaciones y navidad, por no estar contemplados en la referida norma,[26] tampoco se tendrán en cuenta. Por todo lo anterior el señor Orjuela Maldonado es beneficiario del régimen de pensiones consagrado en la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de igual año, por haber adquirido su estatus pensional antes de la entrada en vigencia de esta norma, y, por ende, está cobijado en su totalidad por las normas previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985. 2.4.
De la condena en costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[27], respecto de la condena en costas en vigencia del cpaca, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, en el entendido de que de conformidad con el numeral 8 del artículo 368 del CGP, sólo tendrán lugar cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, presupuestos que no se configuran en el presente caso, teniendo en consideración que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado a un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.
Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que el señor José Manuel Orjuela Maldonado, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que adquirió su estatus pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, esta cobijado en su totalidad por las normas previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Debido a que las pretensiones de la demanda están encaminadas al reconocimiento de prima técnica factor no salarial, bonificación por recreación y, primas de navidad, servicios y de vacaciones no se puede ordenar su reconocimiento por cuanto estos factores no se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985. Por lo anterior se revoca la sentencia apelada que ordenó la reliquidación de la pensión del demandante con la inclusión de las primas de navidad, servicios y vacaciones devengadas en el último año de servicios, por cuanto el reconocimiento de su prestación se ajustó a lo establecido en la normativa citada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia de 5 de febrero de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó reliquidar la pensión del señor José Manuel Orjuela Maldonado.
En su lugar, Se deniegan las pretensiones de la demanda. Segundo.- Sin condena en costas en segunda instancia. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folio 37 a 40. [2] Folio 91 al 100. [3] Folio 110. [4] Folio 114 al 116. [5] Folio 161 al 168. [6] Folio 169 al 172. [7] Folio 173. [8]55 años de edad y 20 años de servicio [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [10] En dicha sentencia se dijo, además que se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». [11] Fecha en que entro a regir el sistema de Seguridad Social para los empleados de orden territorial. [12] Folio 6 reposa copia de la cedula de ciudadanía, es decir, cumplió los 55 años el 20 de abril de 1992. [13] Folio 61 del cuaderno de anexos. [14] Folio 45, CD numeral 15. [15] Folio 37 al 39 del cuaderno de anexos. [16] Folio 45, CD, numeral 56. [17] Folio 3 al 4 del expediente. [18]Asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. [19] Folio 45, CD, numeral 15, reposa Resolución 016486 de 2 de junio de 1998, donde se expone que el accionante adquirió su status pensional el 30 de mayo de 1993.
Esto resulta contrario a lo expuesto por la entidad, que tuvo como fecha de adquisición del estatus el año 1997, cuando cumplió los 60 años de edad. [20] El señor Orjuela Maldonado cumplió los 55 años de edad el 20 de abril de 1992. [21] Folio 45, CD, numeral 18 [22] Folio 40 del cuaderno de anexos, reposa certificación expedida por la directora de Establecimientos del Departamento de Cundinamarca. [23] Folio 9 al 11 del cuaderno de anexos, Resolución UGM 010679 de 28 de septiembre de 2011 expedida por la Caja Nacional de Previsión Social. [24] Folio 40 del cuaderno de anexos. [25] Asignación básica, bonificación por servicios prestados, prima de antigüedad y las primas de servicios, navidad y vacaciones. [26] Ley 62 de 1985. [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.