PENSIÓN DE JUBILACIÓN SERVIDOR PÚBLICO/ RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN PENSIÓN DE JUBILACIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Reglas y subreglas / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Sentencia de 28 de agosto de 2018 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. […] En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "A" Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., nueve (9) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00295-02(1939-18) Actor: AUGUSTO RAMIRO MORENO DÍAZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-UGPP Referencia: RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la demandada, contra la sentencia proferida el 1 de septiembre de 2017, por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Augusto Ramirez Moreno formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución 8011 del 23 de abril de 2003, mediante la cual se le reconoció una pensión de jubilación, ii) Resolución 24014 de 19 de agosto de 2005 que ordenó la reliquidación de la prestación, iii) Resolución RDP 004984 de 4 de julio de 2012 que le negó la reliquidación de su pensión. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó: i) reliquidar el valor de la mesada pensional con la inclusión del 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; ii) condenar al pago de las diferencias que se presenten, y que se dejaron de percibir, como resultado de la reliquidación con las correspondientes indexaciones e intereses. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes el apoderado de la parte demandante, señaló los siguientes: i) El señor Augusto Ramiro Moreno Díaz, prestó sus servicios en el Ministerio de Defensa Nacional, desde el 30 de enero de 1956 hasta el 30 de septiembre de 1957; en el municipio de Barrancabermeja, como celador, en el Centro Auxiliar de Servicios Docentes, desde el 29 de octubre de 1982 hasta el 30 de junio de 2003.
Nació el 12 de diciembre de 1934. ii) Mediante Resolución 08011de 23 de abril de 2003, CAJANAL le reconoció pensión de vejez en cuantía de $324.632, efectiva a partir del día 1 de enero de 2002, quedando en suspenso hasta su retiro definitivo. iii) El 29 de junio de 2004, presentó derecho de petición a la entidad solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación, que fue resuelta por Resolución 24014 de 19 de agosto de 2005, en forma positiva, en cuantía de $ 404.503 a partir del 1 de julio de 2003. iv) El 28 de marzo de 2012, se radicó solicitud de reliquidación de la pensión, pidiendo se liquidara con el 75% del promedio de la totalidad de los salarios devengados en el último año, siendo resuelta mediante la Resolución RDP 004984 de 4 de julio de 2012, en forma negativa. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales, se señalaron los artículos 1, 2, 4, 13, 29, y 53 de la Constitución Política; las leyes 33 y 62 de 1985; los Decretos 1042 y 1045 de 1978; y diferentes sentencias del Consejo de Estado. Al desarrollar el concepto de violación, el apoderado del demandante expuso los siguientes argumentos: i) El monto de la pensión se debió liquidar teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978, los cuales fueron devengados durante el último año de servicios, tal y como lo establecen las diferentes sentencias del Consejo de Estado.
II) Para efectos del ingreso base liquidación se debe estar al tenor de la legislación anterior, Ley 33 de 1985, con fundamento en el principio de favorabilidad. Resaltó que no es legal dar aplicación a la normativa en forma fraccionada. 1.2. Contestación de la Demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP-, por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[1] i) La pensión de jubilación se liquida con fundamento en lo aportado por el empleador, y los factores salariales determinados en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.
El demandante adquiere su status jurídico bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 27 de febrero de 2001. ii) El régimen de transición conserva los requisitos de edad y tiempo de cotización, como en efecto ocurrió con el demandante, mas no conserva la inclusión de todos los factores salariales, menos aún, cuando la norma con la cual se pretende acceder a la pretensiones de la demanda, consagra expresamente que los factores que se deben tener en cuenta son aquellos que han servido de base para el cálculo de los aportes.
Adicionalmente, recalcó que todo lo devengado no tiene connotación de ser factor salarial. III) Propuso como excepciones inepta demanda en lo que tiene que ver con las normas violadas y el concepto de violación, inexistencia de la obligación de reconocer intereses moratorios e indexación, indebida conformación del contradictorio, falta de legitimación en la causa por pasiva de la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscal- UGPP-, prescripción, inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, buena fe, falta de título y causa, y genérica. 1.3.
La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Santander mediante providencia del 1 de septiembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en estos términos:[2] i) Ordenó a la entidad a reliquidar la pensión del accionante con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión además de los factores ya reconocidos de las primas de alimentación, semestral, vacaciones, navidad, técnica y auxilio de transporte, con excepción de la bonificación por recreación. ii) La Corte Constitucional en sentencia SU -230 de 2015 acogió como precedente lo expresado por la misma Corporación en sentencia C-258 de 2013, y estableció una nueva línea jurisprudencial, la cual se resume en que el régimen de transición es un beneficio de quienes hacen parte de regímenes especiales, consistente en la aplicación ultractiva de los requisitos, pero solo en lo relacionado con la edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, mas no con el ingreso base liquidación, por no ser un aspecto sometido a transición, tal y como lo estableció el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. iii) La anterior postura fue corregida atendiendo los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado en sentencia del 25 de febrero de 2016, la cual indicó que el régimen de transición no hace excepción respecto de los factores base de liquidación de la pensión, ni la forma de liquidar esta, toda vez que como lo dispone el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el monto de la pensión para sus beneficiarios es el establecido en las normas anteriores a su entrada en vigencia, entendiendo por monto no solo el porcentaje de la pensión sino la base de dicho porcentaje. iv) El derecho pensional se consolidó con anterioridad a la vigencia del precedente constitucional y, por lo tanto, resulta procedente para efectos del IBL aplicar el 75% del salario devengado el último año de servicios con la inclusión de la totalidad de los factores salariales. v) La bonificación por recreación no se puede tomar como factor salarial por no ser una retribución directa de los servicios prestados por el demandante, de acuerdo a lo que sostuvo la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y, por lo tanto, debe ser excluida para efectos de liquidación de la pensión. 1.4.
El recurso de apelación La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP-, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación[3] y lo sustento así: i) La entidad tiene el deber de aplicar y hacer valer, por vía administrativa y en su defensa judicial, las reglas pensionales contenidas en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 d 2015, T-078 de 2014 y el Auto 326 de 214, proferidas por la Corte Constitucional, que se tornan preferentes respecto de las sentencias dictadas el 4 de agosto de 2010 y el 25 de febrero de 2016, por el Consejo de Estado, so pena, de quedar incursos en futuras sanciones.
II) El reconocimiento y pago del monto de pensiones que no estén debidamente financiadas en el sistema, o por las cuales no se haya adelantado en su totalidad la cotización, genera un deterioro en las finanzas y rompe con el principio de la solidaridad pensional. Reiteró que no toda asignación que recibe el trabajador constituye salario. 1.5.
Alegatos de conclusión 1.5.1. El demandante El señor Augusto Ramiro Moreno Díaz, no presentó escrito de alegatos en segunda instancia.[4] 1.5.2. La demandada La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, por intermedio de su apoderado, solicitó revocar lo decidido en primera instancia, con fundamento en lo expuesto en la contestación de la demanda.[5] 1.6.
El ministerio público El agente del ministerio público no rindió concepto.[6] 2. Consideraciones 2.1. Problema jurídico El problema jurídico se circunscribe a establecer si el señor Augusto Ramiro Moreno Díaz, tiene derecho, como beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios. 2.2.1.
Marco normativo 2.2. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Sala dar aplicación a la regla y las subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018[7], que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.» Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se en encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de «edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» 2.4.
Caso concreto. Análisis de la Sala. A fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario señalar que en el proceso no se discute que el señor Augusto Ramiro Moreno Díaz es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por las siguientes razones: i) para el 30 de junio de 1995, fecha en que entró a regir el sistema general de pensiones para los servidores públicos del ámbito territorial contaba con más de 40 años de edad,[8] ii) según los documentos aportados al plenario, efectuó aportes para pensiones por más de 20 años, esto es, dentro del periodo comprendido entre el 30 de enero de 1956 al 30 de septiembre de 1957 y del 29 de octubre de 1982 al 30 de junio de 2003,[9] como empleado público[10].
La Caja Nacional de Previsión Social- CAJANAL mediante Resolución 08011 de 23 de abril de 2003,[11] reconoció a favor del señor Augusto Ramiro Moreno Díaz una pensión mensual vitalicia por vejez, a partir del 1 de enero de 2002, en cuantía de $324.632. Para el reconocimiento de la pensión se tuvo en cuenta que: i) el señor Moreno Díaz era beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993; ii) nació el 12 de diciembre de 1934; iii) adquirió el estatus jurídico el 27 de febrero de 2001; iv) la liquidación se efectuó con el 75% del promedio de lo devengado de 7 años y 9 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y sentencia 168 de 20 de abril de 1995; y, v) los factores que tuvo en cuenta para liquidar la pensión fueron asignación básica, horas extras, dominicales, feriados, recargo nocturno y la bonificación por servicios.
Por Resolución 24014 de 19 de agosto 2005, se reliquidó la pensión del señor Moreno Díaz, por retiro definitivo, en cuantía de $404.503 a partir del 1de julio de 2003. Los factores que tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión fueron: asignación básica, horas extras, bonificación por servicios prestados, dominicales y feriados y recargo nocturno. El 28 de marzo de 2012, se solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, la cual fue resuelta mediante Resolución RDP 004984 de 4 de julio de 2012, en forma negativa.
En ella se expuso: […] Es preciso resaltar que la diferencia interpretativa entra las altas Cortes genera un menoscabo del derecho a la igualdad de los asociados al generar que la misma normatividad (régimen de transición respecto a la Ley 33 de 1985), sea aplicada de distinta manera a sus destinatarios, situación que justifica aún más la necesidad de un pronunciamiento de la Corte Constitucional en su condición de garante supremo de la Constitución y cuyo precedente en esa medida tiene aplicación preferente. […] De otra parte, teniendo en cuenta que exista diversidad de criterios jurisprudenciales y contradicción entre los mismos, entretanto se define de manera vinculante que interpretación y aplicación debe darse al régimen de transición para los servidores públicos beneficiarios de la Ley 33 de 1985 es pertinente dar aplicación a lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-634 de 2011… […] Así las cosas, el Comité Jurídico Institucional ha definido mantener la posición actual para la aplicación de los factores y base de liquidación en beneficiarios de la Ley 33 de 1985, en virtud al régimen de transición de la Ley 100, esto es, liquidar estas pensiones con base en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que en el presente caso el solicitante adquirió el estatus de pensionado el 27 de febrero de 2001, es decir, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta al afiliado, para cumplir su estatus pensional, los últimos los últimos diez años o todo el tiempo si le resulta más favorable teniendo en cuenta los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994, lo anterior, habida cuenta que esta postura es la que mejor consulta lo querido por la Constitución y la Ley.
Que por lo anteriormente expuesto la UGPP procede a negar la reliquidación de la pensión de vejez del régimen de transición respecto a la aplicación de la Ley 33 de 1985 con base en todos los factores salariales. […] Así las cosas, como el señor Augusto Ramiro Moreno Díaz adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Sala concluye que tiene derecho a que su pensión se liquide conforme a la primera de las subreglas señaladas por la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, tomando la tasa de reemplazo del 75%, y teniendo en cuenta que le faltaban menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al «…(i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.» de conformidad con el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que le faltaban menos de 10 años para cumplir con el tiempo de servicios.
En relación con la segunda subregla fijada en la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sobre los factores salariales que se deben incluir en el IBL en el régimen de transición, en el caso concreto se tiene lo siguiente: |Factores de salario - |Factores de salario |Factores | |base de cotización – |devengados por el |salariales que se | |servidores públicos |señor Augusto Ramiro |incluyeron en el | |incorporados al sistema |Moreno Díaz[12] |IBL que sirve de | |general de pensiones – | |base para liquidar| |Decreto 1158 de 1994. | |la pensión del | | | |actor[13]. | |Asignación básica mensual|Asignación básica |Asignación básica | |Bonificación por |Bonificación por |Bonificación por | |servicios prestados |servicios prestados |servicios | | | |prestados | |Prima técnica, cuando sea|Prima técnica | | |factor de salario | | | |Primas de antigüedad, |Prima semestral, de | | |ascensional y de |navidad y vacaciones | | |capacitación cuando sean | | | |factor de salario | | | |Remuneración por trabajo |Dominicales y |Dominicales y | |dominical o festivo |festivos |festivos | |Remuneración por trabajo | Horas extras y |Horas extras y | |suplementario o de horas |recargos nocturnos. |recargo nocturno | |extras, o realizado en | | | |jornada nocturna |Prima de | | | |alimentación, auxilio| | | |de transporte | | |Gastos de representación |Bonificación por | | | |recreación | | | | | | A folio 214 del expediente obra certificado expedido por la Secretaría de Educación de Santander, en el cual se relacionan los factores salariales devengados por el accionante entre el 1 de enero de 1992 al 30 de diciembre de 2002, así: sueldo básico, prima de alimentación, auxilio de transporte, prima técnica, horas extras, bonificación por servicios prestados, bonificación por recreación, primas de servicios, navidad y vacaciones.
De igual forma relaciona los factores sobre los cuales se realizaron aportes a pensión, así: sueldo básico, horas extras, dominicales, feriados, recargos nocturnos y bonificación por servicios prestados.[14] En la Resolución 24014 del 19 de agosto de 2005,[15] la entidad para el reconocimiento de la pensión tuvo en cuenta el monto de la asignación básica horas extras, bonificación por servicios, dominicales y feriados y recargos nocturnos que se le cancelaba al señor Moreno Díaz, factores que se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994 Así las cosas, no hay lugar a ordenar la inclusión de factores salariales distintos a los tenidos en cuenta por la entidad, para el reconocimiento de la pensión de vejez del señor Augusto Ramiro Moreno Díaz, que no estén incluidos en el Decreto 1158 de 1994 y que no hicieron parte del ingreso base de cotización. Con relación a la prima de alimentación, auxilio de transporte, bonificación por recreación, primas de servicios, navidad y vacaciones, no se puede ordenar su reconocimiento por cuanto estos conceptos no se encuentran enlistados en el Decreto 1158 de 1994.
Respecto de la prima técnica, es preciso señalar que el Consejo de Estado[16] declaró nulo el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, mediante el cual se facultaba a los Gobernadores y Alcaldes para adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen del mencionado factor a los empleados públicos del nivel territorial, por considerar que se extralimitaba las facultades reglamentarias otorgadas por el artículo 9 del Decreto 1661 de 1991[17], al extender de manera ilegal la norma, razón por la cual tampoco se ordena su reconocimiento en la liquidación pensional. 2.5.
De la condena en Costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[18], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la regulación de la condena en costas, de un criterio “subjetivo” a uno “objetivo valorativo”.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se «dispondrá» sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del CGP; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Así mismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura), la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas; que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, en el entendido de que de conformidad con el numeral 8 del artículo 368 del CGP, sólo tendrán lugar cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, presupuestos que no se configuran en el presente caso, teniendo en consideración que la decisión desfavorable al demandante, es el resultado a un cambio jurisprudencial que se produjo durante el transcurso del proceso. 3.
Conclusión Con los anteriores argumentos se concluye que el señor Augusto Ramiro Moreno Díaz, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante el último año de servicios, como quiera que al estar cobijado por el régimen de transición, su prestación debe liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales que devengó y sobre los cuales cotizó, previstos en el Decreto 1158 de 1994, esto es el asignación básica, horas extras, bonificación por servicios, dominicales, recargos nocturnos y feriados.
Por lo anterior se revocara la sentencia apelada que accedió parcialmente a la reliquidación de la pensión del actor con la inclusión además de los factores reconocidos, de la primas de navidad, semestral y de vacaciones, auxilio de transporte y prima técnica devengados en el último año de servicios, por cuanto el reconocimiento de su pensión de jubilación se ajustó a lo establecido en la normativa citada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- Revocar la sentencia del 1 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por el señor Augusto Ramiro Moreno Díaz en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social- UGPP-, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, Deniéguense las pretensiones de la demanda.
Segundo.- Sin condena en costas en segunda instancia. Devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada samai.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del cpaca. ----------------------- [1] Folio 67 al 92. [2] Folio 252 al 257. [3] Folio 265 al 292. [4] Folio 381. [5] Folios 374 al 380. [6] Folio 381. [7] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018.
Consejero ponente: César Palomino Cortés. Expediente 2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. [8] Folio 110 del expediente, reposa copia de la partida de bautizo, se tiene que el actor nació el 12 de diciembre de 1934. [9] Folio 12 al 16, y del 17 al 21 del expediente, se encuentra Resolución 08011 del 23 de abril de 2003 y Resolución 24014 de 19 de agosto 2005, donde Cajanal certifica el tiempo cotizado. [10] El actor se desempeñó como Celador en el Centro Auxiliar de Servicios Docentes al servicio del Municipio de Barrancabermeja. [11] Folios 12 al 16. [12] Folios 214 al 217, del expediente reposa certificación expedida por la Secretaría de Educación de Santander, donde se relaciona los pagos por salarios y deducciones efectuadas al señor Moreno Díaz entre enero de 1992 hasta el mes de junio de 2003. [13] Folio 2 al 4, Resolución 00362 de 24 de enero de 2002. [14] Folio 213 se encuentra certificación expedida por la Gobernación de Santander donde certifica los salarios sobre los cuales se realizaron los aportes a Cajanal. [15] Folio 17 al 21, resolución que reliquida la pensión por retiro definitivo. [16] Sentencia del 19 de marzo de 1988, Consejero Ponente Silvio Escudero Castro. [17] Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones. [18] Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez.