RÉGIMEN ANUALIZADO DE CESANTÍAS DE DOCENTE AFILIADO AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – Aplicación a partir del 1 de enero de 1990 / SANCIÓN MORATORIA POR EL NO PAGO DE CESANTÍAS ANUALIZADAS / AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Requisito de procedibilidad Es claro que quienes se vincularon como docentes con posterioridad al 1º de enero de 1990, cuentan con un régimen prestacional especial señalado en la Ley 91 de 1989 por lo que las cesantías a que tengan derecho se liquidan de forma anualmente sin retroactividad.
(…). Dilucidado lo anterior y acreditado como está que el señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ se vinculó con posterioridad al 1 de enero de 1990, es claro para Sala de Decisión, según lo manifestado en párrafos anteriores, que el régimen aplicable al reconocimiento y pago de sus cesantías es el contenido en la Ley 91 de 1989, esto es, el anualizado sin retroactividad de modo que en este aspecto la decisión de primera instancia será confirmada.
(…). Tampoco obra prueba en el proceso de que el demandante haya reclamado a la administración previamente el reconocimiento de dicha pretensión, para dar cumplimiento al requisito de procedibilidad correspondiente al agotamiento previo del procedimiento administrativo, razón por la cual la decisión de primera instancia debe ser revocada, en cuanto condenó a la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar la sanción moratoria, pues no es posible a la Sala pronunciarse sobre una pretensión que no ha sido previamente reclamada por el particular ante la administración.NOTA DE RELATORÍA: En relación con el régimen de cesantías aplicable a los docentes oficiales que se vinculen al magisterio a partir del 1 de enero de 1990, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 18 de enero de 2018, radicación: 1733-16.
FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989 – ARTÍCULO 15 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 2 / LEY 1071 DE 2006 – ARTÍCULO 4 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 20001-23-33-000-2013-00321-01(4400-15) Actor: EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL CESAR Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sentencia de segunda instancia. Ley 1437 de 2011. ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia del 10 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES
1. LA DEMANDA El señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ, a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó a la Nación – Ministerio Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento del Cesar, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1.
Pretensiones[1] (i) La nulidad parcial de la Resolución No. 001283 del 21 de marzo de 2013 expedida por la Secretaria de Educación del Cesar – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a su favor. (ii). Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer las cesantías parciales de forma retroactiva, teniendo en cuenta el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente, el 18 de mayo de 1990, liquidada sobre el último salario devengado con la totalidad de los factores salariales, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947 que consagran su pago en forma retroactiva.
(iii) De otra parte, solicitó el reconocimiento de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de la totalidad de sus cesantías parciales desde el día hábil sesenta y seis (66), contado a partir de la presentación de la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías, el 27 de febrero de 2013, y hasta la fecha de pago de esa prestación, en razón a 1 día de salario por cada día de retardo, teniendo en cuenta el salario final acreditado de acuerdo con la Ley 1071 de 2006, (iv) El reconocimiento y pago a futuro de las cesantías retroactivas, (v) el pago del valor de las diferencias que resulten entre los valores efectivamente pagados de acuerdo con la Resolución No. 001283 del 21 de marzo de 2013, y el que arroje de la reliquidación por concepto de la cesantía parcial retroactiva, con los correspondientes reajustes de ley, (vi) La incorporación de los ajustes de valor sobre las sumas que se le adeudan, según lo consagrado en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, el pago de los intereses moratorios conforme a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, y las costas procesales. 1.2.
Fundamentos fácticos[2] Se refirió en la demanda a los siguientes fundamentos fácticos: (i).- El señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ ha prestado sus servicios de forma ininterrumpida como docente de vinculación nacional en el Municipio del Copey (Cesar) desde su nombramiento el 18 de mayo de 1990. (ii).- El 23 de noviembre de 2012, presentó solicitud ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para reclamar la cesantía parcial, en virtud de lo cual, dicha entidad profirió la Resolución No. 001283 del 21 de marzo de 2013 que reconoció y ordenó el pago de esa prestación social en cuantía de $14.725.151, el acto administrativo fue notificado el 9 de abril de 2013.
(iii).- A pesar de su fecha de vinculación al servicio docente, la entidad demandada aplicó para la liquidación de la cesantía parcial el régimen contemplado en el literal b) numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y no el contemplado en las Leyes 6 de 1945, 65 de 1946 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947. (iv).- Desde el momento que presentó la solicitud de reconocimiento de cesantía parcial, el 23 de noviembre de 2012, la entidad demandada contaba con 65 días hábiles para cancelar la prestación social, plazo que venció el 27 de febrero de 2013, sin embargo, el pago se realizó con posterioridad a esa fecha lo cual generó una mora a su favor.
(v).- La cesantía parcial reconocida no se pagó completamente por lo que afirma que tiene derecho a la indemnización moratoria. 1.3. Normas violadas y concepto de violación[3] Como normas infringidas se invocaron los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 67 y 122 de la Constitución Política, artículos 12 y 17 literal a) de la Ley 6 de 1945, 1 del Decreto 2767 de 1945, 1 de la Ley 65 1946, 1, 2, 5 y 6 del Decreto 1160 de 1947, 89 del Decreto 1848 de 1969, 5, 40 y 45 del Decreto 1045 de 1978, 7 y 9 del Decreto 2563 de 1990, literal a) del artículo 2 de la Ley 4 de 1992, 6 de la Ley 60 de 1993, artículo 176 de la Ley 115 de 1994, 5 del Decreto 196 de 1995, 13 de la Ley 344 de 1996.
Artículo 1 del Decreto 1582 de 1998, parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 y demás normas subsidiarias y complementarias. Sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia. Al exponer el concepto de violación, el demandante sostuvo que el acto administrativo demandado vulneró la Constitución e incurrió en una falsa motivación porque tiene derecho al pago de la cesantía parcial en el régimen retroactivo, toda vez que el Decreto 1582 de 1998 reglamentario de la Ley 344 de 1996 dispuso que los docentes territoriales, nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar la liquidación de las cesantías de manera retroactiva, las cuales equivalen a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los tres últimos meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[4], se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló como excepciones las siguientes: (i) inexistencia del derecho por errónea interpretación de la norma por cuanto la pretensión del demandante desconoce el ordenamiento jurídico, (ii) buena fe toda vez que la entidad ha actuado de buena fe desde la fecha de recepción de aportes del afiliado hasta el momento de la consolidación del derecho a su favor, (iii) pago, porque se le han pagado todas las prestaciones periódicas que le asisten, (iv) prescripción en cuanto los derechos prescriben de acuerdo con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 en tres años, contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible y (v) genérica o innominada.
Para fundamentar su posición, expresó que de acuerdo con la fecha de vinculación del demandante, el régimen aplicable no es el retroactivo sino el anualizado, lo cual significa que las normas por las cuales se ha regido el reconocimiento de cesantías es el adecuado conforme a derecho. Precisó que las reclamaciones de cesantías docentes se rigen por el procedimiento consagrado en la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 y por lo tanto no le son aplicables las normas invocadas.
Asimismo, manifestó que no se pueden generar intereses moratorios y/o indexación alguna cuando la suma de dinero que se le reconoció y pagó al señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ, corresponde a la asignación presupuestal legalmente destinada para tal efecto de acuerdo con el estricto turno de asignación y el principio constitucional de igualdad.
En ese sentido sostuvo que al demandante no le asiste derecho a la sanción moratoria pretendida porque las disposiciones que regulan el auxilio de cesantías de los docentes no contemplan la indemnización moratoria por el no pago oportuno sino que establecen que el pago está sujeto a la condición suspensiva de la disponibilidad presupuestal Así las cosas, afirmó que el acto acusado no viola las disposiciones jurídicas alegadas en la demanda pues se ajustó a las normas en que debía fundarse, de acuerdo con las cuales el régimen de los docentes no permite la inclusión de sanciones fuera de ese marco regulatorio.
En otros términos, resaltó que no existió vulneración de derecho alguno toda vez que al docente le fueron pagadas sus prestaciones sociales conforme a derecho. 2.2. El Departamento del Cesar[5], solicitó negar las pretensiones de la demanda y manifestó que la acción resulta improcedente respecto de esa entidad territorial por falta de competencia de la Secretaría de Educación para reconocer y pagar cesantías parciales en virtud de la Ley 91 de 1989, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto Reglamentario 2831 de 2005, de acuerdo con las cuales esa función está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Planteó como excepciones las siguientes: (i) indebida integración del litis consorcio necesario porque la entidad obligada al pago de los derechos solicitados en la demanda es la Nación según la Ley 115 de 1994, (ii) inepta demanda por cuanto el acto administrativo reprochado es un acto de trámite en el que solo se da la orden a la secretaria de educación del departamento de la elaboración del proyecto de acto administrativo de reconocimiento de la prestación y su posterior remisión a la fiduciaria para su aprobación, reconocimiento y pago, (iii) caducidad de la acción la cual no explicó (iv) pago total de la obligación toda vez que la cesantía parcial se liquidó con base en todos los factores salariales (v) falta de legitimación en la causa por pasiva puesto que es la Nación la obligada al pago de las pretensiones reclamadas, (vi) legalidad del acto administrativo porque no se infringió norma alguna al momento de la expedición del acto administrativo, e (vii) innominada para que se declare cualquiera excepción que se encuentre probada 3.
AUDIENCIA INICIAL[6] El 5 de marzo de 2015[7], en el trámite de la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo del Cesar, declaró no probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que el derecho prestacional del señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ se reconoció el 21 de marzo de 2013 a través de la Resolución No. 001283 y la demanda fue presentada el 22 de octubre de 2013, es decir, no hay lugar a declarar la prescripción porque la demanda fue presentada en tiempo.
Negó las excepciones de (i)falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Departamento del Cesar puesto que las entidades territoriales son quienes profieren el acto administrativo de reconocimiento prestaciones, por lo tanto no fue excluido del trámite y (ii) falta de integración del litisconsorcio, en razón a que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio también es parte demandada dentro del proceso e inepta demanda porque el acto administrativo demandado reconoce el pago de la cesantía al demandante y contra este solo procedía el recurso de reposición que no era requisito para demandar.
En esa misma diligencia fijó el litigio en los siguientes términos: «determinar cuál es el régimen de cesantías aplicable al señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ, con el fin de establecer si tiene derecho a las cesantías retroactivas y a que eventualmente se reliquiden las mismas, si hay lugar a ello. Seguidamente se debe determinar si hubo mora en el pago de las cesantías, evento en el cual habría lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria»[8], y por último, tuvo como pruebas las documentales aportadas y decretó otras solicitadas por la parte demandante y señaló fecha para la audiencia de pruebas.
4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA[9] El 10 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Cesar, profirió sentencia de primera instancia por medio de la cual (i) negó las restantes excepciones planteadas por el Departamento del Cesar y la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, (ii) declaró la legalidad del acto administrativo demandado y negó las pretensiones de la demanda relacionadas con la aplicación del régimen retroactivo de las cesantías, y (iii) condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al pago de la sanción moratoria por el periodo comprendido entre el 7 de marzo y el 5 de agosto de 2013, es decir, un día de salario por cada día de mora teniendo en cuenta el salario devengado por aquél en el momento en que finalizó la mora, reajustada según lo consagrado en el artículo 187 del CPACA y el pago de costas.
Lo anterior con fundamento en el análisis de las pruebas recaudadas en el proceso, de acuerdo con las cuales concluyó que el señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ, fue vinculado en calidad de docente mediante acto administrativo proferido por la Alcaldía Municipal del Copey (Cesar) el 10 de mayo de 1990 y se posesionó el 18 de mayo de 1990 y que a través de la Resolución No. 001283 del 21 de marzo de 2013, se le reconoció una cesantía parcial de forma anualizada según lo previsto en la Ley 91 de 1989, Decreto 2755 de 1966 y su Decreto Reglamentario 888 de 1991.
En consecuencia, consideró que de acuerdo con la fecha de vinculación a la docencia, el 18 de mayo de 1990, al demandante le es aplicable el régimen prestacional contemplado en el literal b) del numeral 3 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 lo cual quiere decir que la liquidación de sus cesantías no debe efectuarse con carácter retroactivo sino que tal como lo establece la norma «se reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año liquidadas anualmente y sin retroactividad»[10], por consiguiente las pretensiones en este aspecto no estaban llamadas a prosperar.
En cuanto a la indemnización moratoria contemplada en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, estimó que sí estaba llamada a prosperar puesto que se demostró que a partir de la solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías, el 23 de noviembre de 2012, la Secretaría de Educación Departamental contaba con 15 días hábiles para expedir el acto de reconocimiento de cesantías definitivas, hasta el día 14 de diciembre de 2012, y diez días de ejecutoria del acto administrativo de reconocimiento, luego, contaba con 45 días hábiles más para pagarlas, es decir, tenía hasta el 6 de marzo de 2013 para realizar el pago de las cesantías solicitadas, sin embargo solo efectuó el pago hasta el 5 de agosto de 2013.
Por lo expuesto, condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar al señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ la indemnización moratoria desde el 7 de marzo de 2013 hasta el 5 de agosto de 2013, fecha en la que finalmente realizó el pago de acuerdo con lo certificado por la FIDUPREVISORA.
5. LOS RECURSOS DE APELACIÓN 5.1. La parte demandante[11] apeló el fallo de primera instancia pues consideró que el Tribunal no estudió la normatividad especial que reguló las vinculaciones de los docentes con posterioridad al 1 de enero de 1990, en especial lo consagrado en el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 5 del Decreto Reglamentario 196 de 1995, el artículo 115 de la Ley 115 de 1994, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y el artículo 1 del Decreto Reglamentario 1582 de 1998.
Asimismo, sostuvo que la sentencia atacada desconoció de forma flagrante la totalidad de los tiempos de servicios prestados, toda vez que fue nombrado en propiedad el 6 de enero de 1988 en el Municipio del Copey (Cesar) y las entidades demandadas liquidaron su cesantía parcial no a partir de esa fecha sino desde el 18 de mayo de 1990. Por otra parte, en relación con la vinculación, manifestó que el juez de primera instancia lo consideró como docente de carácter nacional y lo cierto es que su vinculación es del orden territorial porque el acto administrativo a través de cual fue nombrado en el cargo fue expedido por la entidad territorial.
En ese orden de ideas, afirmó que tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías retroactivas con fundamento en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1946 y demás normas que disponen el pago de forma retroactiva e hizo una síntesis jurisprudencial acerca de la retroactividad de las cesantías.
Por último, consideró que no debe ser condenado en costas porque no actuó de mala fe o abuso del derecho en el ejercicio del medio de control. 5.2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[12], solicitó revocar la sentencia de primera instancia al considerar que no hay lugar al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 por lo siguiente (i) la FIDUPREVISORA S.A., que es quien tiene la administración de los recursos del Fondo, sólo procede al pago de las prestaciones luego de contar con el acto administrativo expedido por la Secretaría de Educación de la entidad territorial según la disponibilidad de recursos proveniente del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y en este momento no se tienen los recursos suficientes para el pago de todas las cesantías que se encuentran en trámite, y (ii) las cesantías de los docentes se rigen por el procedimiento fijado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, por lo tanto, los docentes no tienen derecho a esta indemnización.
6. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA 6.1. La parte demandante[13] reiteró los argumentos del recurso de apelación referidos a la inaplicación de la regulación de los docentes y a su vinculación desde el 6 de enero de 1988 para sostener que tiene derecho al régimen retroactivo de cesantías. 6.2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[14] ratificó las razones de su impugnación relacionadas con la improcedencia de la sanción porque el pago está sujeto a la disponibilidad presupuestal y las normas que regulan la situación prestacional de los docentes no contemplan esta sanción.
7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio de Público guardó silencio. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia el superior resolverá sin limitaciones.
Por tanto, como quiera que en el presente proceso apelaron las dos partes se resolverá sin limitación alguna. 2. Problemas jurídicos De acuerdo con los argumentos del recurso de apelación presentado por las partes, la Sala de Subsección deberá resolver los siguientes problemas jurídicos:.- ¿El señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ, en su calidad de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene derecho a la liquidación de sus cesantías parciales de conformidad con el régimen de retroactividad previsto en la Ley 6 de 1945, o por el contrario, dicha prestación debe liquidarse con el régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989?.- ¿El demandante cumplió con el requisito de procedibilidad del agotamiento previo del procedimiento administrativo en punto a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2001?.
Solo en caso de que la respuesta a este interrogante será afirmativa, la Sala deberá analizar si el demandante tiene derecho a la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías. Así las cosas, para resolver el debate jurídico se desarrollará el siguiente orden metodológico (i) marco normativo y jurisprudencial aplicable y (ii) análisis del caso en concreto 3.
Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.1. Del régimen de cesantías de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Rememórese que el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, pero únicamente respecto del tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.
El Decreto 2767 de 1945, hizo extensivas las cesantías a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios. A su vez, el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, dispuso que «Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.» En el parágrafo de esta norma, se extendió este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías y Municipios.
Al amparo de dichas disposiciones, el auxilio de cesantía de los servidores públicos a nivel territorial debía liquidarse con retroactividad, pagando un mes de salario por cada año de servicio, computando todo el tiempo laborado y teniendo en cuenta el último salario devengado, a menos que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses.
De otra parte, la liquidación del auxilio de cesantías fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947, que indicó que «para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.» Hasta este momento, el ordenamiento jurídico no consagraba de manera específica para los docentes, un régimen de liquidación de cesantías, razón por la cual, dicho personal estaba sujeto a las normas prestacionales de los empleados públicos.
Con la expedición de la Ley 91 de 1989 por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se determinó que dicha entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. En el parágrafo del artículo 2º, la Ley 91 advirtió cómo se reconocerían y pagarían las prestaciones sociales causadas hasta la fecha de promulgación de la misma: «Parágrafo - Las prestaciones sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se reconocerán y pagarán de conformidad con las normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de la presente Ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975.» En similar sentido, respecto del régimen prestacional de los docentes nacionalizados, nacionales y aquellos que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, el artículo 15 dispuso: «Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley.» De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3 de este mismo artículo consagró: «3.- Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». (Destaca la Sala) De lo anterior se deduce que los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, y los docentes territoriales vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 1989 se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.
En punto al tema, en reiteradas decisiones, la Sección Segunda de esta Corporación ha precisado que los docentes oficiales vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990, sin importar si fueron vinculados a través de un ente territorial, o si fueron financiados o cofinanciados, se deben acoger al régimen prestacional establecido en la Ley 91 de 1989.
Así las cosas, en sentencia del 18 de enero de 2018[15], esta Sala de Subsección consideró lo siguiente: «De conformidad con el artículo 15, numeral 3 de la Ley 91 de 1989, se establece que para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no se ha modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último mes.
De igual manera, para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre el saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera), haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Igualmente, la citada ley regula 2 situaciones en el tiempo atendiendo la naturaleza de su vinculación: i) Docentes nacionalizados, antes territoriales, vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, quienes mantendrán el régimen retroactivo que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. ii) Docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 (sean nacionales o nacionalizados), se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, por lo que las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año, equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.
En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que mediante la celebración de un contrato de fiducia pública, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.
Posteriormente, la Ley 812 de 200318, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley […]» Con fundamento en lo expuesto, es claro que quienes se vincularon como docentes con posterioridad al 1º de enero de 1990, cuentan con un régimen prestacional especial señalado en la Ley 91 de 1989 por lo que las cesantías a que tengan derecho se liquidan de forma anualmente sin retroactividad. 3.2.
Sobre la pretensión de la sanción moratoria de cesantías. Falta de agotamiento del requisito de procedibilidad del procedimiento administrativo. Sobre el tema, se tiene que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de las cesantías y establecieron también sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos, se señalaron unos términos perentorios para el reconocimiento, liquidación y pago de esta prestación a favor de los servidores públicos, a saber: «Artículo 1º.
(Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006). Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.». En ese sentido, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2 de la Ley 1071 de 2006[16].
Las dos tienen en común lo siguiente: si el trabajador pretende acceder a su reconocimiento debe presentar solicitud ante la administración, previo a interponer la demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa, esto es, tiene la obligación de presentar con anterioridad la reclamación a la entidad. Al respecto, en sentencia del 28 de junio de 2012 la Subsección B[17] de esta Sección resaltó que tratándose de la sanción moratoria es necesaria la existencia de un acto administrativo demandable judicialmente: «[…] 1.
Para el reconocimiento de la sanción moratoria no basta que esté prevista en la Ley, se requiere el título de reconocimiento de lo adeudado. 2. Es necesario provocar el pronunciamiento de la Administración a fin de que sirva de título ejecutivo o bien de acto demandable ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. 3. Si existe discusión respecto de la liquidación de las cesantías y la sanción moratoria la vía adecuada es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.
Como el perjuicio está contenido en una decisión de la Administración es necesario anularla, previo agotamiento de la vía gubernativa para pretender el restablecimiento del derecho. […]» Destacado fuera del texto. Lo anterior teniendo en cuenta que, como ya lo había advertido esta Subsección[18], la sanción moratoria no constituye un mínimo en materia laboral y aunque está relacionada con la consignación de las cesantías, es una sanción independiente, respecto de la cual el trabajador debe solicitar el pago a la administración antes de presentar la demanda para lograr su reconocimiento, so pena de declarar la excepción de la falta de agotamiento del procedimiento administrativo. 4.
Análisis del caso en concreto Como motivo de censura, la parte demandante sostuvo que le asiste derecho al reconocimiento de sus cesantías parciales en el régimen retroactivo porque se vinculó al servicio docente el 6 de enero de 1988 y su vinculación fue territorial y no nacional, circunstancia que fue desconocida por el Tribunal Administrativo del Cesar.
Asimismo, advirtió que no debe ser condenado en costas pues no actuó de mala fe o abusó de su derecho en el ejercicio de la acción. En lo que respecta a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, su argumento estuvo dirigido a que no hay lugar a la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 porque el pago de las cesantías depende de la expedición del acto administrativo y la disponibilidad de los recursos que en el momento no son suficientes para cubrir todas las solitudes y que las cesantías de los docentes se rigen es por el procedimiento fijado por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005 que no la consagran. 1.
Hechos probados Para resolver la controversia, la Sala tendrá en cuenta el acervo probatorio allegado al proceso, cuya autenticidad no fue controvertida por las partes, el cual le permite tener por acreditados los siguientes hechos relevantes para resolver la controversia planteada en esta instancia: a).- Sobre la vinculación laboral de la docente obran en el expediente las siguientes pruebas:.- Decreto No. 119 del 10 de mayo de 1990 proferido por el Alcalde Municipal del Copey (Cesar) a través del cual nombró en propiedad al señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ como docente de primaria en la Escuela Rural Mixta Maíz Morocho de El Copey (fols. 5 a 6)..- Acta de posesión del 18 de mayo de 1990, mediante la cual, el señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ se posesionó en cargo para el cual fue nombrado por medio de Decreto No. 119 de 1990 (fol. 7).- Formato único para la expedición del certificado de historial laboral expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que consta que el señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ laboró como docente de primaria en propiedad con un tipo de vinculación nacional desde el 18 de mayo de 1990 hasta el 22 de octubre de 2012 (fols. 191).- Certificado suscrito por la Directora de Afiliaciones y Recaudos de la FIDUPREVISORA S.A. en el que consta la siguiente información del señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ (fol. 211): «Nombramiento: En propiedad.
Tipo de vinculación: Nacional. Origen de vinculación. En virtud de la Ley 91/1989 Régimen de cesantías: Anualidad. Fecha de posesión: Mayo 18 de 1990. Fecha acto administrativo: Mayo 10 de 1990. Número acto administrativo: 119. Fecha de afiliación nombramiento: Mayo 18 de 1990. Estado de afiliación: Activo.»[19] b).- En relación con el pago de la cesantía parcial, obran en el proceso las siguientes pruebas:.- Resolución No. 001283 del 21 de marzo de 2013 expedida por la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual se le reconoció la cesantía parcial al señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ para reparación de vivienda por valor de $14.725.151 (fols. 3 a 4).
Los motivos del acto administrativo fueron los siguientes: «a. Que mediante solicitud radicada bajo el número 2012-ces-037646 de fecha 23-11-2012, el señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ, identificado con cédula de ciudadanía número 12.642.050 expedida en El Copey Cesar, solicita el reconocimiento y pago de una cesantía parcial, con destino a reparación de vivienda que le corresponde por los servicios prestados como docente de vinculación nacional, fuente recursos situado fiscal, en la Institución Educativa Integrado Montelibano del Municipio de El Copey del Cesar. b. Que según certificación expedida de fecha 17-10-2012, por la Secretaría de Educación del Departamento del Cesar, se comprobó que ha prestado sus servicios desde 1990-05-18 al 2011-12-30. c. Que aportó los siguientes documentos: Fotocopia legible de la cédula de ciudadanía, certificado de tiempo de servicios, certificado de salarios, certificado de libertad y tradición del inmueble con vigencia no mayor a tres meses, copia del contrato suscrito por el docente con el arquitecto, fotocopia de matrícula del arquitecto. d. Que los factores salariales que sirven como base para la liquidación son: […] e. Que según certificación expedida por la Profesional universitario de Recursos Humanos de la Secretaria de Educación del Departamento del Cesar, calendada 23-11-2012, se establece que al peticionario se le han cancelado cesantías parciales así: […] […] i. Que son normas aplicables entre otros la ley 91 de 1989, decreto 2755 de 1966 y su decreto reglamentario 888 de 1991 y acuerdos, emanados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.»[20].- Extracto de intereses a las cesantías expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio del cual se desprende que estos se han generado a favor del señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ desde el año 1990 (fols. 187)..- Certificado expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FIDUPREVISORA S.A., en el que consta que la cesantía parcial reconocida al señor EDGAR ENRIQUE DE LA CRUZ LORA fue pagada el 5 de agosto de 2013 (fol. 208) 2.
Análisis sustancial De acuerdo con el análisis crítico de las pruebas relacionadas en el numeral anterior y el marco normativo expuesto, la Sala de Subsección resolverá los problemas jurídicos a continuación: 4.2.1. ¿El señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ, en su calidad de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene derecho a la liquidación de sus cesantías parciales de conformidad con el régimen de retroactividad previsto en la Ley 6 de 1945, o por el contrario, dicha prestación debe liquidarse con el régimen anualizado previsto en la Ley 91 de 1989? En punto al tema, el acervo probatorio permite establecer que el señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ fue nombrado en propiedad en el cargo de docente a través del Decreto No. 119 del 10 de mayo de 1990 expedido por el Alcalde Municipal del Copey (Cesar) y se posesionó el 18 de mayo de 1990.
(fols. 5 a 7) Lo anterior quiere decir que se vinculó al servicio docente con posterioridad al 1 de enero de 1990, en consecuencia, tal y como lo consideró el a quo y lo ha sostenido esta Subsección[21], sin importar si fue vinculado a través de un ente territorial, o si fue financiado o cofinanciado, el demandante se debe acoger al régimen prestacional establecido en la Ley 91 de 1989, es decir, sus cesantías se liquidan de forma anualizada y sin retroactividad.
Ahora bien, en relación con la prueba que aportó el demandante con el recurso de apelación, consistente en una fotocopia del Decreto No. 063 del 6 de enero de 1988, expedido por el Alcalde Municipal de El Copey (Cesar), por el cual fue nombrado como maestro municipal en la vereda «Pekin» a partir de esa fecha, el 6 de enero de 1988, circunstancia que no fue tenida en cuenta por el Tribunal Administrativo del Cesar al proferir la sentencia objeto de apelación, la Sala no le dará valor probatorio, toda vez que no fue aportada dentro de las oportunidades probatorias previstas en el artículo 212 del CPACA, y tratándose de una prueba allegada en segunda instancia dicha norma establece lo siguiente: «ARTÍCULO 212.
OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.
Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.
Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.
PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá exceder de diez (10) días hábiles.» De la norma trascrita se concluye que la procedencia del decreto de pruebas en segunda instancia, como la aportada por el demandante, depende de dos exigencias principales: a) que se pida dentro del término de ejecutoria del auto que admite el recurso de apelación y, b) que se esté frente a alguno de los cinco eventos taxativamente previstos en el artículo 212 de la Ley 1437 de 2011.
En desarrollo de lo anterior, una vez verificado el expediente, se advierte que: a).- En el acápite de hechos de la demanda, el señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ, a través de su apoderado, afirmó que «ha prestado sus servicios de manera ininterrumpida al DEPARTAMENTO DEL CESAR – MUNICIPIO DE EL COPEY desde su nombramiento el 18 de mayo de 1990 […]» (fol. 13) b).- En el aparte de pretensiones de la demanda solicitó que se le reconociera y pagara la cesantía parcial de manera retroactiva «tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente el 18 de mayo de 1990» (fol. 12) c).- En el acápite de pruebas el demandante no solicitó ninguna referente a su vinculación a partir del 6 de enero de 1988 (fols. 35 a 36) de modo que el Tribunal Administrativo del Cesar no la decretó durante la audiencia inicial (fols. 166 a 167) d).- Tan solo hasta la interposición del recurso de apelación, el señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ, aportó fotocopia del Decreto No. 063 del 6 de enero de 1988 en el que se indica que fue nombrado como maestro municipal en la vereda de Pekin a partir de esa fecha, documento que no surtió la contradicción ni el debate probatorio requerido para su validez, y por lo tanto no puede ser apreciada en esta instancia (fol. 305) e).- En el término de ejecutoria del auto admisorio del recurso de apelación el demandante no solicitó dicha prueba (fol. 350) Se concluye que no es procedente en segunda instancia, entrar a valorar la prueba aludida, toda vez que no fue aportada, solicitada ni incorporada en la oportunidad probatoria debida, ni tampoco se pidió durante el término de ejecutoria del auto admisorio de la apelación y no se está frente a ninguna de las cinco causales del artículo 212 del CPACA: (i) las partes no la pidieron de común acuerdo, (ii) no fue decretada en primera instancia y por lo tanto tampoco se dejó de practicar sin culpa de quien la pidió, (iii) no versa sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia puesto que el presunto acto de nombramiento es del año 1988, (iv) pudo solicitarse en primera instancia puesto que no se probó la imposibilidad de aportarla, esto es, la existencia de alguna circunstancia constitutiva de caso fortuito o fuerza mayor- y (v) no es una prueba con la que se trate de desvirtuar las pruebas a que aluden los numerales 3 y 4 de dicha norma.
Dilucidado lo anterior y acreditado como está que el señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ se vinculó con posterioridad al 1 de enero de 1990, es claro para Sala de Decisión, según lo manifestado en párrafos anteriores, que el régimen aplicable al reconocimiento y pago de sus cesantías es el contenido en la Ley 91 de 1989, esto es, el anualizado sin retroactividad de modo que en este aspecto la decisión de primera instancia será confirmada. 4.2.2..- ¿El demandante cumplió con el requisito de procedibilidad del agotamiento previo del procedimiento administrativo en punto a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2001? Para resolver lo pertinente, es necesario acudir a las reglas del capítulo 1 del título III de la Ley 1437 de 2011 que establecen el procedimiento administrativo general y los actos definitivos, y que permiten inferir el deber para quien pretenda acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de obtener un pronunciamiento previo por parte de la administración, sobre el fondo de las pretensiones que luego serán controvertidas en sede judicial.
Así, el artículo 43 ibídem establece que son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación. A su vez, el artículo 138 de la Ley 1431 de 2011 establece que podrá pedirse la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto que cause una lesión a un derecho subjetivo, siendo entonces indispensable que el acto cuya nulidad se pretenda en ejercicio de dicho medio de control, resuelva previamente el fondo de la pretensión controvertida, esto es, que constituya una decisión susceptible de control.
Del mismo modo, el artículo 161 ibídem consagra como requisito previo para demandar la nulidad de un acto administrativo particular, el agotamiento del procedimiento administrativo, bien sea a través de los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios, o a través del silencio negativo. Examinada la Resolución No. 001283 del 21 de marzo de 2013, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio allegada a folios 3 a 4 del expediente, es evidente que esta no se pronunció sobre la pretensión de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006.
Tampoco obra prueba en el proceso de que el demandante haya reclamado a la administración previamente el reconocimiento de dicha pretensión, para dar cumplimiento al requisito de procedibilidad correspondiente al agotamiento previo del procedimiento administrativo, razón por la cual la decisión de primera instancia debe ser revocada, en cuanto condenó a la Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar la sanción moratoria, pues no es posible a la Sala pronunciarse sobre una pretensión que no ha sido previamente reclamada por el particular ante la administración. Rememórese que el agotamiento del procedimiento administrativo es el conjunto de actuaciones que el particular afectado con un acto de carácter particular y concreto debe cumplir ante la administración previo a acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de suerte que éste presupuesto tiene dos connotaciones, la primera, entendida como una prerrogativa en favor de la administración, en tanto se le otorga el beneficio de enmendar sus propios errores mediante la decisión de los recursos y las peticiones radicadas y la segunda, como un derecho para el ciudadano de obtener un pronunciamiento de fondo por parte de la administración sobre sus pretensiones antes de verse inmerso en un proceso judicial.
Así las cosas, a diferencia de la expuesto por el a quo en la sentencia impugnada, en consideración a que la sanción moratoria no constituye un mínimo en materia laboral y aunque está relacionada con la consignación de las cesantías, es una sanción independiente, respecto de la cual el trabajador debe solicitar el pago a la administración antes de presentar la demanda para lograr su reconocimiento, se declarara la excepción de falta de agotamiento del procedimiento administrativo y en consecuencia, se revocaran los numerales tercero y cuarto que condenaron a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a su pago.
En el mismo sentido, la Sala[22] en pronunciamiento de 29 de agosto de 2019, sostuvo lo siguiente: “Examinada la Resolución No. 003888 de 5 de julio de 2013, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio allegada a folios 32 a 33 del expediente, es evidente que esta no se pronunció sobre la pretensión de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006.
Tampoco obra prueba en el proceso, de que la demandante haya reclamado a la administración previamente el reconocimiento de esta pretensión, para dar cumplimiento al requisito de procedibilidad correspondiente al agotamiento previo del procedimiento administrativo, razón por la cual, la decisión de primera instancia debe ser confirmada, en cuanto declaró la inepta demanda y se inhibió de emitir pronunciamiento sobre la aludida pretensión, pues no es posible a la Sala pronunciarse sobre una pretensión que no ha sido previamente reclamada por el particular ante la administración. Rememórese que el agotamiento del procedimiento administrativo es el conjunto de actuaciones que el particular afectado con un acto de carácter particular y concreto debe cumplir ante la administración previo a acceder a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, de suerte que éste presupuesto tiene dos connotaciones, la primera, entendida como una prerrogativa en favor de la administración, en tanto se le otorga el beneficio de enmendar sus propios errores mediante la decisión de los recursos y las peticiones radicadas y la segunda, como un derecho para el ciudadano de obtener un pronunciamiento de fondo por parte de la administración sobre sus pretensiones antes de verse inmerso en un proceso judicial.
Así las cosas, como la demandante no cumplió con el requisito de procedibilidad correspondiente al agotamiento del procedimiento administrativo, esta Sala no podrá pronunciarse sobre el fondo del asunto, siendo procedente confirmar la sentencia apelada en cuanto que se inhibió de emitir pronunciamiento de fondo, pero se aclara que la causa se funda en la falta de cumplimiento del requisito de procedibilidad “del agotamiento previo del procedimiento administrativo” y no en la “ineptitud de la demanda” como lo decidió el tribunal.” El anterior criterio jurisprudencial es reiterado en esta oportunidad, toda vez que quedó demostrado que el demandante no reclamó previamente el reconocimiento de la sanción moratoria, con lo cual, no dio cumplimiento al requisito de procedibilidad de agotamiento del procedimiento administrativo. 5.
De la condena en costas en segunda instancia[23] El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[24], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[25] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[26] de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con los numerales 5 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas, en la medida que (i) ambas partes apelaron, (ii) prosperó parcialmente la demanda y parcialmente los recursos de apelación y (iii) no se demostró la causación de costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de falta de agotamiento del procedimiento administrativo respecto de la pretensión relacionada con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías con fundamento en los argumentos expuestos en la parte motiva de esta sentencia. En consecuencia, REVOCAR los numerales TERCERO y CUARTO de la sentencia del 10 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Cesar, y negar las pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia del 10 de septiembre de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor EDGAR ENRIQUE LORA DE LA CRUZ contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Cesar, que negó las pretensiones de la demanda relacionadas con la aplicación del régimen retroactivo de cesantías.
TERCERO: Sin condena en costas.
CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.
QUINTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo XXI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Folios 12 a 13 del expediente. [2] Folios 13 a 14 del expediente. [3] Folios 14 a 35 del expediente. [4] Folios 100 a 109 del expediente. [5] Folios 61 a 64 del expediente. [6] Folios 126 a 128 del expediente. [7] Folios 159 a 167 del expediente. [8] Folio 165 del expediente. [9] Folios 258 a 276 del expediente. [10] Folio 269 del expediente. [11] Folios 295 a 305 del expediente. [12] Folios 306 a 313 del expediente. [13] Folios 436 a 455 del expediente. [14] Folios 363 a 368 del expediente. [15] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 18 de enero de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 19001-33-31-000-2011-00305- 01 (1733-2016). Demandante: Juvencio Chilito Chilito. Demandado: Departamento del Cauca. [16] Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. [17] Rad. No. 150012331000200502972 01. No. INTERNO: 1205-2011.
Actor: Teresa Villares Florian. [18] Sentencia 19 de mayo de 2016, Exp. 08001-23-31-000-2011-00812-01(3855- 14). [19] Folio 211 del expediente. [20] Folios 3 a 4 del expediente. [21] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “A”. Sentencia del 18 de enero de dos mil dieciocho (2018). Rad. No.: 19001-33-31-000-2011-00305- 01 (1733-2016).
Demandante: Juvencio Chilito Chilito. Demandado: Departamento del Cauca. [22] Sentencia de 29 de agosto de 2019, radicación: 15001-23-33-000-2014- 00191-01 (2002-2015). [23] Sobre el particular: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [24] Artículo 361 del Código General del Proceso. [25] Artículo 171 No. 4 en conc. Art. 178 ib. [26] Consejo de Estado. Sección Segunda.
Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.