INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN EN EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL – Determinación según las normas aplicables al sub lite la pensión de jubilación debió liquidarse teniendo en cuenta la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado anteriormente, según lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994.
De acuerdo con esto se tiene que el reconocimiento pensional en los términos pretendidos por el accionante consistente en la inclusión de la liquidación pensional de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, lo que no es procedente pues como se vio, su pensión de jubilación debe liquidarse teniendo en cuenta la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado anteriormente, según lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994 que devengó y sobre los que cotizó o debió cotizarse durante los últimos 10 años antes de la adquisición del estatus.
A la luz de las normas vigentes y de las posturas jurisprudenciales arriba descritas, se colige que no le asiste razón al demandante frente a su pretensiones, por cuanto la pensión de jubilación debe liquidarse teniendo en cuenta la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado anteriormente, según lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994 que devengó y sobre los que cotizó o debió cotizarse durante los últimos 10 años antes de la adquisición del estatus.
Igualmente, acorde con el Decreto 1158 de 1994, solo debían incluirse en la reliquidación pensional el sueldo básico, el sueldo por encargo y la bonificación por servicios prestados al estar contemplados en el Decreto 1158 de 1994.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición pensional del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: C. de E, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143- 01(IJ), C.P. César Palomino Cortés. FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de su causación En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 4º del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas toda vez que no resultaron probadas.NOTA DE RELATORÍA: Sobre el criterio objetivo valorativo en la condena en costas a partir de la Ley 1437 de 2011, ver: C. de E., Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D. C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020). Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00069-02(3744-15) Actor: ÁLVARO FABIO ROJAS SASTOQUE Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPP- Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación presentado por las partes contra la sentencia de 14 de julio de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá, accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Álvaro Fabio Rojas Sastoque en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – en adelante UGPP-.
II.
ANTECEDENTES 1. La demanda[1] El señor Álvaro Fabio Rojas Sastoque, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 138 del cpaca, solicitó la nulidad de los siguientes actos administrativos: • Resolución RDP033314 de 23 de julio de 2013 proferida por la subdirectora de determinación de la UGPP, por medio de la cual le negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación. • Resolución RDP 037071 de 13 de agosto de 2013 proferida por el director de pensiones de la UGPP, que confirmó la decisión anterior.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la demandada a reliquidarle su pensión de jubilación a partir del 1.º de noviembre de 2003, en cuantía de $2´592.774,49, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, es decir, el sueldo, sueldo por encargo, bonificación por servicios, incentivo de localización, prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad y quinquenio.
Igualmente pidió que la prestación reconocida sea reajustada e indexada de acuerdo con el IPC; que se le paguen las diferencias de las mesadas pensionales dejadas de percibir desde la fecha de adquisición del derecho hasta cuando sea incluido en nómina; adicionalmente que se le reconozcan los intereses moratorios conforme con lo señalado por el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011 y que se condene en costas a la entidad demandada. 2.1.1.
Supuestos fácticos Como sustento de las pretensiones se indicó lo siguiente: Al demandante se le reconoció pensión de jubilación mediante la Resolución 13201 de 17 de julio de 2003, efectiva a partir del 1.º de septiembre de 2002. Posteriormente solicitó la reliquidación de la citada prestación conforme con lo señalado en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, la cual se le negó a través de la Resolución 20411 de 18 de julio de 2005, decisión contra la cual interpuso recurso de reposición, que fue resuelto mediante la Resolución 7051 de 15 de agosto de 2006, que confirmó parcialmente el acto impugnado.
Tales decisiones fueron demandadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2006-2953, en el que el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió sentencia el 15 de abril de 2009, donde ordenó la reliquidación de la pensión con base en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación, el cual fue desatado por el Consejo de Estado, mediante providencia de 7 de octubre de 2010.
La Caja Nacional de Previsión Social dio cumplimiento a la sentencia a través de la Resolución UGM 017275 de 17 de noviembre de 2011. El accionante solicitó la reliquidación pensional el 13 de junio de 2013, para que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, pero la entidad accionada resolvió negativamente su solicitud a través de la Resolución 033314 de 23 de julio de 2013, decisión contra la cual interpuso recurso de apelación, que fue resuelto a través de la Resolución RDP 037071 de 13 de agosto de 2013 confirmado la decisión recurrida. 2.1.2.
Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del Decreto 1848 de 1969, 45 del Decreto 1045 de 1978, los Decretos 1042 de 1975, 1158 de 1994, 1160 de 1969 y las Leyes 33 y 62 de 1985, 100 de 1993 y 71 de 1988. Al explicar el concepto de violación el libelista sostuvo, en síntesis, que la entidad incurrió en aplicación indebida de la ley, toda vez que es beneficiario del régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual se le deben aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985 y liquidar su pensión con el promedio de los factores que constituyen salario, en atención a lo señalado por el Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010, con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en el proceso radicado 2500023250002006750901.
Finalmente indicó que se desconoció su derecho a la igualdad comoquiera que a otros pensionados sí se les ha ordenado liquidar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados; además el actuar de la entidad demandada desconoce el derecho a la seguridad social, así como el pago oportuno y al reajuste de las pensiones, desconociendo además el principio de favorabilidad. 2.2.
Contestación[2] En su defensa la entidad precisó que los actos administrativos demandados fueron proferidos conforme con la normatividad vigente para el reconocimiento, pago y reliquidación de pensiones. Esto por cuanto la Ley 33 de 1985, es la norma aplicable al demandante, no obstante, si estatus pensional se adquirió en vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión se rige por dicha norma, excepto en lo relativo a la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión que se ciñen al régimen anterior en tanto el demandante se encontraba en el régimen de transición. Explicó que al accionante se le reliquidó su pensión de jubilación mediante la Resolución UGM 17275 de 17 de noviembre de 2011, de conformidad con la decisión judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, según la cual, la liquidación correspondió al 75% de lo devengado en el último año de servicios, con efectos fiscales a partir del 1.º de noviembre de 2003, de acuerdo con las Leyes 33 y 62 de 1985; esta última señala que las pensiones se deben liquidar de acuerdo con los factores que sirvieron de base para realizar las cotizaciones; por lo que no es dable incluir factores que no hayan sido debidamente certificados como de naturaleza salarial en la cotización por aportes.
Finalmente indicó que de accederse a las pretensiones de la demanda se pondría en riesgo el principio de solidaridad señalado en el artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2015, toda vez que el accionante pide el reconocimiento de factores salariales que no están contemplados en la ley. Propuso las excepciones de cosa juzgada[3], inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido, inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, y prescripción de mesadas. 2.3.
Trámite en primera instancia Mediante auto de 5 de febrero de 2014, el Tribunal Administrativo de Boyacá admitió la demanda[4]; luego, a través de proveído de 3 de marzo de 2015[5] fijó la audiencia inicial para el 20 del mismo mes y año. En dicha diligencia[6]: (i) fue saneado el proceso; (ii) frente a la «excepción de cosa juzgada» dijo que sería decidida al momento de proferir sentencia. Y (iii) se fijó el litigio en los siguientes términos[7]: «[…] El demandante tiene derecho a que la cuantía de su pensión se reliquide por el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, aun cuando no estén taxativamente expresados en la normatividad?».
Igualmente, se decretaron como pruebas las allegadas por las partes y de oficio se dispuso que la entidad demandada allegara el expediente 2006-2953 y las sentencias de 15 de abril de 2009 del Tribunal Administrativo de Boyacá y de 7 de octubre de 2010 del Consejo de Estado[8]; luego de lo cual se fijó fecha para audiencia de pruebas[9], en la cual se dispuso conceder a las partes 10 días para alegar de conclusión[10].
El apoderado del demandante[11] reiteró los planteamientos de la demanda y agregó que en el proceso radicado 2006-2953 se solicitó la reliquidación pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y los artículos 21 y 150 de la Ley 100 de 1993 y que en este proceso se solicita la reliquidación de la pensión equivalente al 75% con inclusión, del sueldo por encargo y el auxilio por retiro, factores salariales que no habían sido certificados por el ICA.
La parte demandada[12] indicó que los factores sobre los cuales la entidad debe liquidar las pensiones de sus afiliados son los taxativamente previstos en la ley y que en el caso del demandante se atendió a los factores certificados por el empleador y que se encuentran incluidos en el Decreto 1158 de 1994; que los factores cuya inclusión se pide no se encuentran enlistados ni tienen relación directa con el servicio.
Que la Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013 consideró que es inconstitucional una interpretación que permita la inclusión de todos los factores sin que se tenga en cuenta si tiene el carácter remunerativo o si sobre los mismos se realizó cotización al sistema general de pensiones, esto al ir en detrimento del principio de solidaridad que rige el sistema de seguridad social; que dicho pronunciamiento es de aplicación obligatoria y que el accionante adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993 y que dicha norma ni sus decretos reglamentarios contemplan los factores que se solicitan en la demanda.
La Procuradora 121 Delegada ante el Tribunal solicitó que se acceda parcialmente a las pretensiones de la demanda, específicamente frente a la inclusión del sueldo por encargo, que no fue pedido en el proceso 2006- 2953[13]. 2.4. La sentencia de primera instancia El 14 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Boyacá profirió sentencia de forma escrita, donde accedió a las pretensiones de la demanda[14].
En primer lugar explicó que en este caso no se produjo el fenómeno de la cosa juzgada pues dentro del proceso radicado 150002331000200602953, siendo demandante Álvaro Rojas Sastoque y demandada la Caja Nacional de Previsión Social, ese Colegiado profirió sentencia de 15 de abril de 2009, que fue confirmada por el Consejo de Estado, en la cual se pidió la nulidad del acto administrativo ficto de la administración frente a la petición de reliquidación pensional de 20 de octubre de 2005 y de la Resolución 33445 de 13 de julio de 2006 que resolvió el recurso de reposición; que allí se solicitó como restablecimiento la reliquidación de la pensión en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo sueldo, incentivo de localización, bonificación por servicios, primas de vacaciones, servicios y navidad y quinquenio.
Dijo que el derecho pensional o su revisión puede pedirse en cualquier tiempo por cuanto no prescribe y que aun cuando se profiera sentencia ordenando su modificación, siempre será posible ante una circunstancia nueva solicitar ante la administración y ante la jurisdicción un pronunciamiento al respecto. Además uno de los argumentos del peticionario consiste en que se profirió al sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010 conforme a la cual los factores de liquidación pensional previstos en la Ley 33 de 1985 no son taxativos y que en vista de ello, el 13 de junio de 2013 el demandante solicitó ante la administración la reliquidación de la pensión de jubilación. Por tanto, el pronunciamiento judicial que se emita afectaría las mesadas causadas con posterioridad al 3 de diciembre de 2010, comoquiera que las que se causaron con anterioridad fueron definidas por las decisiones judiciales señaladas.
Luego estableció que no se encontraba en discusión que el accionante se hallaba amparado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y que su régimen pensional era el previsto en la Ley 33 de 1985 y que según el Consejo de Estado dicho régimen debe aplicarse en su integridad, incluidos los factores para su liquidación y no solo su monto, frente a los cuales la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[15], concluyó que es válido tener en cuenta todos los factores salariales que constituyen salario, y cuya denominación difiera de los enunciados que sólo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelan de manera habitual como retribución directa por el servicio.
Explicó que si la función de unificar criterios estaba confiada a los órganos de cierre de las instancias en las distintas especialidades de la jurisdicción, son sus criterios los que deben prevalecer ante las distintas interpretaciones de la ley por lo que acogía los criterios adoptados por el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa.
Esto aunado a que las sentencias C- 258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional no eran aplicables al caso, al referirse a las pensiones de los altos funcionarios del Estado con fuero constitucional previstas en la Ley 4ª de 1992, artículo 17, por lo que no era el mismo supuesto fáctico del libelista. Para tal efecto precisó que a través de la Resolución UGM 017275 de 17 de noviembre de 2011 se reliquidó la pensión del demandante dando cumplimiento a las sentencias judiciales, y que dicho acto administrativo posteriormente fue modificado por la Resolución 059420 de 28 de noviembre de 2012, que incluyó como factores de liquidación pensional la asignación básica y la bonificación por servicios prestados devengados en el último año de prestación de servicios.
Luego, por Resolución RDP 033314 de 23 de julio de 2013 se negó la petición de reliquidación pensional al considerar que existía cosa juzgada lo cual impedía modificar los actos administrativos proferidos en cumplimiento de sentencias judiciales en firme; decisión confirmada con similares razones mediante Resolución RDP 037071 de 13 de agosto de 2013.
Que en el último año de servicios comprendido entre el 1.º de noviembre de 2002 y el 1.º de noviembre de 2003 el accionante devengó, además de la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, los siguientes emolumentos: sueldo por encargo, incentivo de localización, vacaciones en dinero, prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad, quinquenio y auxilio por retiro.
Estimó que tanto el sueldo por encargo, como las primas de vacaciones y navidad debían incluirse en la liquidación de la pensión atendiendo la sentencia de 4 de agosto de 2010, al tenor de la cual las vacaciones no pueden ser tenidas como factor de liquidación en tanto no remuneran el servicio. En cuanto a los conceptos de incentivo de localización, prima semestral, quinquenio y auxilio por retiro dijo que estos tenían su origen en el Acuerdo 007 de 24 de marzo de 1969 expedido por la Junta Directiva del ICA como prestaciones sociales de orden extralegal, y además, que el auxilio por retiro y el incentivo de localización no se encuentran regulados en los decretos del régimen de prestaciones sociales de los empleados públicos del orden nacional.
Consideró procedente atender a la posición señalada por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010[16], por lo que determinó que la pensión de la demandante debía liquidarse, conforme con lo señalado en la Ley 33 de 1985, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio (10 de abril de 1999 al 10 de abril de 2000), con la inclusión de los factores devengados en el último año de servicios[17].
Por tanto, declaró la nulidad de los actos demandados y en cuanto al restablecimiento del derecho únicamente ordenó la inclusión, adicional de los factores sueldo por encargo, las primas de vacaciones y navidad, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado por tales conceptos en el año anterior al retiro del servicio, esto es, en el periodo comprendido entre el 1.º de noviembre de 2002 al 1.º de noviembre de 2003.
Dijo que no había lugar a considerar la prescripción de las mesadas pensionales causadas con posterioridad al 3 de diciembre de 2010 fecha desde la cual se ordenaba la reliquidación pensional por cuanto la petición de reajuste se presentó el 13 de junio de 2013. Ordenó que sobre los nuevos factores a tener en cuenta para el reconocimiento de la liquidación de la pensión de jubilación reconocida a la demandante la UGPP debía realizar los descuentos por concepto de aportes destinados para el sistema de seguridad social en pensiones y salud en el porcentaje que correspondía el empleado siempre y cuando no se hubiere realizado la deducción legal.
Finalmente condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. 2.5. Recursos de apelación 2.5.1. La apoderada de la entidad demandada[18] solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, para lo cual indicó que la liquidación del demandante se realizó conforme con las normas aplicables y el precedente jurisprudencial vigente, respetando la edad, el tiempo de servicio y el monto, siendo este solo el porcentaje del IBL según la Ley y la jurisprudencia y tomando el tiempo de liquidación que establece la Ley 100 de 1993 para el régimen de transición así como los factores de la misma; lo contrario, dijo, constituiría un trato diferenciado injustificado que implicaría un beneficio para ciertos afiliados que la ley no quiso incluir.
Además, los factores reconocidos en la sentencia no están estipulados en el Decreto 1158 de 1994, ni en las Leyes 33 y 62 de 1995 por lo que no pueden ser reconocidos como tales sin incurrir en violación flagrante de la ley. Además cualquier aporte que se hubiere podido efectuar sobre estos factores se consideraría ilegal pues la norma en mención señala cuáles son.
Solicitó se atienda a lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias C- 258 de 2013 y SU- 230 de 2015. Adicionalmente que no era procedente la condena en costas por cuanto en primera instancia sólo habían prosperado de manera parcial las pretensiones de la demanda en cuanto no se incluyeron los factores de incentivo del localización, prima de servicios y quinquenio. 2.5.2.
El apoderado de la parte demandante, presentó recurso de apelación en el cual indicó que al demandante se le deben aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985 porque estas establecen que las pensiones se liquidan con el promedio de los factores que constituyen salario y que el Consejo de Estado en sentencia de 4 de agosto de 2010 con ponencia del consejero dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, dijo que por salario debía entenderse las sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios, independiente de la denominación que se les dé. Que el régimen de transición es un beneficio que la ley confiere al servidor que cumple los presupuestos, consistente en que para efectos del reconocimiento y pago de la pensión debe aplicarse en su integridad la normatividad anterior.
Por tanto solicitó se ordene la liquidación con todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicios incluyendo el sueldo básico, el incentivo de localización, el quinquenio, la bonificación por servicios y la prima semestral. 2.6. Trámite en segunda instancia Por autos calendados el 27 de octubre de 2015[19] y el 25 de octubre de 2016[20], se admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes y se ordenó correr traslado para alegar de conclusión en segunda instancia, respectivamente.
El apoderado del demandante indicó[21] en síntesis, que no debe aplicarse al caso la sentencia SU- 230 de 2015 toda vez que el Consejo de Estado es el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa y según la misma sentencia SU 298 de 21 de mayo de 2015 las providencias de unificación de las Cortes son de obligatorio cumplimiento y por ende la sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado constituye precedente aplicable a la jurisdicción contencioso administrativa, que se encontraba vigente al momento de la adquisición del status pensional.
El apoderado de la parte demandada[22] reiteró los planteamientos del recurso de apelación. El Ministerio Público guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir, previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 237 de la Constitución Política y con lo previsto en los artículos 11, 12, 34 y 36 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, así como de lo ordenado en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 (cpaca) y en el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 2019 expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia. 3.2.
Problema jurídico De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso presentado por la parte demandada y los fundamentos de la sentencia impugnada, a la Sala de Subsección le corresponde determinar si ¿el accionante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios? 3.3 Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.3.1.
Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018 y el IBL de las pensiones de jubilación reconocidas en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Esta Sección en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010[23] consideró que no era taxativo el listado de factores salariales sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, al estimar que además se debían tener en cuenta aquellos factores que constituían salario, independientemente de la denominación que recibieran, es decir, todos los que se cancelaran de manera habitual como retribución directa por el servicio y no solamente los descritos en dicha normativa.
Luego, la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-395 de 2017, SU-023 de 2018, entre otras, destacó la relación de correspondencia que existe entre los aportes que hace el empleado a lo largo de su vida laboral ante el sistema general de seguridad social y los principios de solidaridad y de sostenibilidad financiera del sistema pensional.
Posteriormente, en la sentencia de 28 de agosto de 2018[24], la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, unificó su jurisprudencia en relación con el índice base de liquidación (ibl) de las pensiones reconocidas con fundamento en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y precisó que, lo en ella decidido se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables»[25].
Pues bien, las reglas y subreglas jurisprudenciales fijadas en dicha providencia son las siguientes: «92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] 96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98.
El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como “un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”. El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como “[…] la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil”. 99.
La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 102.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema.
(Negrilla de la Sala). De acuerdo con lo anterior, se advierte que la Sala Plena de esta Corporación unificó su criterio en torno al ibl de las pensiones de jubilación reconocidas bajo el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para lo cual específicamente fijó dos subreglas referentes a: i) el periodo que se debe tener en cuenta para liquidar el ibl de las mismas, y ii) los factores salariales que se deben incluir para dicho efecto.
En cuanto al periodo dispuso que, tratándose de personas que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 les faltare más de 10 años para adquirir el derecho prestacional, el ibl será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales hubiere cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, de lo contrario, esto es, si les faltare menos de 10 años, el ibl será: i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior.
Referente a los factores salariales la sentencia de unificación determinó que únicamente se deben incluir (i) aquellos respecto de los cuales se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones y (ii) que se encuentren consagrados expresamente en la ley. Con fundamento en las reglas que preceden, se procede a decidir el presente caso. 3.3.2.
Caso concreto En el proceso se encuentra debidamente probado lo siguiente: • El demandante nació el 20 de agosto de 1947[26]. • Mediante la Resolución. 13201 de 17 de julio de 2003, CAJANAL, reconoció a favor del demandante una pensión mensual vitalicia por vejez, a partir del 30 de agosto de 2002, condicionada al retiro del servicio, en cuantía equivalente al 75% de lo devengado entre el 1.º de abril de 1994 y el 30 de agosto de 2002, incluyendo la asignación básica, la bonificación por servicios prestados y la prima técnica[27]. • El 20 de octubre de 2005 el demandante solicitó que se reliquidara su pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados[28].
Ante tal solicitud de entidad guardó silencio, configurándose el acto ficto presunto, contra el cual se interpuso recurso de reposición[29], que fue resuelto a través de la Resolución 33445 de 13 de julio de 2006, por la cual se declaró la ocurrencia del silencio negativo y se confirmó la decisión recurrida. • Mediante Resolución 20422 de 18 de julio de 2005 se le negó al demandante una solicitud de reliquidación pensional, decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición, que fue decidido a través de Resolución 7051 de 15 de agosto de 2006, por la cual se le reliquidó la pensión elevando su cuantía a partir del 1.º de noviembre de 2003[30]. • Tales decisiones fueron objeto de demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, radicación 15001233100020060295300, de conocimiento del Tribunal Administrativo de Boyacá donde además solicitó se le reliquide la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, a partir del 1.º de noviembre de 2003 con la inclusión del sueldo, incentivo de localización, bonificación por servicios, primas de vacaciones, servicios, de navidad, y quinquenio. • En sentencia de 15 de abril de 2009[31], proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá se declaró la nulidad de los actos demandados y se ordenó reliquidar la pensión conforme con las previsiones de las Leyes 33 y 62 de 1985 en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios incluyendo: sueldo devengado, bonificación por servicios y prima técnica.
A través de sentencia de 7 de octubre de 2010[32], la Subsección B, Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó la decisión adoptada por el Tribunal. • Posteriormente la Caja Nacional de Previsión Social dio cumplimiento a la sentencia a través de la Resolución UGM 017275 de 17 de noviembre de 2011[33], en la cual se reliquidó la pensión de jubilación con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios incluyendo sueldo, bonificación por servicios y prima técnica. • El accionante solicitó la reliquidación pensional el 13 de junio de 2013, para que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el último año de servicios[34], tales como el sueldo, el sueldo por encargo, la bonificación por servicios, el incentivo de localización, las primas de vacaciones, semestral, de navidad y el quinquenio. • La entidad accionada resolvió negativamente su solicitud a través de la Resolución 033314 de 23 de julio de 2013, decisión contra la cual interpuso recurso de apelación, que fue resuelto a través de la Resolución RDP 037071 de 13 de agosto de 2013 confirmado la decisión recurrida.
Como se advierte es indudable que el demandante se encuentra cobijado por el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que nació el 20 de agosto de 1947[35], por lo que al 1.º de abril de 1994 contaba con 46 años de edad, encontrándose en una de las previsiones del régimen de transición previsto en el inciso 2.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993[36].
Igualmente trabajó de manera, continua desde el 22 de marzo de 1978 hasta el 30 de agosto de 2002[37], por lo que contaba con más 15 años laborados. Acorde con lo anterior se tiene que el demandante cumplió los 20 años de servicios y los 55 años de edad el 20 de agosto de 2002. Se advierte igualmente que a folio 13 obra certificación de salarios y prestaciones sociales proferida por el Instituto Colombiano Agropecuario según la cual, desde noviembre de 2002 a octubre de 2003 se efectuaron aportes pensionales a CAJANAL sobre sueldo básico, sueldo por encargo y bonificación por servicios prestados.
Frente a los demás factores como prima de servicios, de vacaciones y de navidad, así como el Auxilio de por movilización se dijo que no se incluirían por no estar contemplados en la normatividad. La anterior información se corrobora con la certificación de 14 de febrero de 2017[38] proferida por la UGPP. Ahora bien, de acuerdo con lo anterior es incuestionable que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que para el reconocimiento de su pensión son aplicables las reglas dispuestas en la Ley 33 de 1985, específicamente en lo que se refiere a: la edad para consolidar el derecho pensional (55 años); el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas (20 años) y el monto (correspondiente al 75%).
En este sentido, como se sostuvo en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, para el cálculo del monto pensional, el IBL corresponde, en el sub examine, al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, conforme con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, aplicable por remisión del artículo 36 Ibidem.
Asimismo, en lo referente a los factores salariales que se deben tener en cuenta para calcular el IBL, la providencia de unificación fue clara que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones y que se encuentren dispuestos en la ley. En este caso lo que solicita el demandante es la reliquidación pensional con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios es decir, sueldo, sueldo por encargo, bonificación por servicios, incentivo de localización, prima de vacaciones, prima semestral, prima de navidad y quinquenio.
No obstante, según las normas aplicables al sub lite la pensión de jubilación debió liquidarse teniendo en cuenta la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado anteriormente, según lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994. De acuerdo con esto se tiene que el reconocimiento pensional en los términos pretendidos por el accionante consistente en la inclusión de la liquidación pensional de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, lo que no es procedente pues como se vio, su pensión de jubilación debe liquidarse teniendo en cuenta la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado anteriormente, según lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994 que devengó y sobre los que cotizó o debió cotizarse durante los últimos 10 años antes de la adquisición del estatus.
A la luz de las normas vigentes y de las posturas jurisprudenciales arriba descritas, se colige que no le asiste razón al demandante frente a su pretensiones, por cuanto la pensión de jubilación debe liquidarse teniendo en cuenta la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL señalado anteriormente, según lo establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y los factores salariales consagrados en el Decreto 1158 de 1994 que devengó y sobre los que cotizó o debió cotizarse durante los últimos 10 años antes de la adquisición del estatus.
Igualmente, acorde con el Decreto 1158 de 1994[39], solo debían incluirse en la reliquidación pensional el sueldo básico, el sueldo por encargo y la bonificación por servicios prestados al estar contemplados en el Decreto 1158 de 1994. Sin embargo como se vio, la jurisdicción ya se pronunció[40] acerca del régimen pensional aplicable a su caso, al ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación «reconocida a favor del actor “en cuantía equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, esto es, sueldo devengado, bonificación por servicios prestados y prima técnica”».
En este sentido, si bien no puede pronunciarse la Sala sobre el anterior reconocimiento, pues lo contrario excedería su competencia, corresponde a la Sala revocar la sentencia proferida por el A quo para en su lugar negar las pretensiones de la demanda al verificarse que no le asiste razón al demandante en su solicitud de reliquidación pensional. 3.4.- De la condena en costas en segunda instancia[41] El concepto de las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho[42], los llamados en el CPACA gastos ordinarios del proceso[43] y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y de secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este Despacho y la Corporación ya lo ha analizado con detenimiento[44] de modo que en atención a esa orientación y de conformidad con el numeral 4.º[45] del artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala de Subsección se abstendrá de condenar en costas toda vez que no resultaron probadas.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de 14 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- NEGAR las pretensiones de la demanda promovida por el señor Álvaro Fabio Rojas Sastoque en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad con lo señalado en precedencia.
TERCERO. SIN CONDENA EN COSTAS en segunda instancia según las consideraciones expresadas en este fallo.
CUARTO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa «Justicia Siglo XXI» y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] f. 26 y s.s. Cuaderno principal. [2] ff. 115 y s.s. Cdno.1. [3] En cuanto a esta excepción señaló que cursó demanda ante el juez administrativo para que se declarara la nulidad de la resolución mediante al cual se le recoció y pagó su pensión de jubilación y que el proceso fue fallado el 23 de octubre de 2008 en primera instancia. Que la sentencia fue modificada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, con lo que existe identidad de parte, identidad de objeto e identidad de causa, de forma que el asunto no puede debatirse en los estrados judiciales. [4] Ff. 41 -42 Cdno.1. [5] F. 149 Cdno.1. [6] f. 158 y siguientes.
Cdno.1. [7] Ff. 161 Cdno. 1. [8] F. 161 vto. [9] Celebrada el 21 de abril de 2015, ff. 183 y cc Cdno. 1. [10] Ff. 183 vto. Cdno. 1. [11] 186 -195 Cdno. 1. [12] Ff. 196-201. [13] Ff. 202-209. [14] ff. 215 y s.s. del cuaderno principal [15] Proferida dentro del proceso radicado 2500023250002006750901 [16] Con ponencia del consejero dr Víctor Hernando Alvarado Ardila. [17] Asignación básica, el auxilio de transporte, bonificación, prima de alimentación, prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad, con efectos fiscales desde el 16 de diciembre de 2010, fecha de adquisición del estatus pensional [18] F. 238 y s.s. Cdno. 1 [19] F. 280 cdno. 1. [20] F. 289. [21] Ff. 293 y s.s. [22] ff. 297 y s.s. [23] Sentencia proferida dentro del proceso radicado No. 25000232500020060750901.
C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [24] Radicación: 52001233300020120014301. [25] La anterior decisión judicial cuenta con salvamento parcial de voto, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia, donde se analizaron temas tales como las competencias constitucionales de las Cortes de cierre; los efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en ejercicio del control de constitucionalidad en abstracto y en revisión de las sentencias de tutela; la fuerza vinculante de la interpretación de la Constitución por vía de autoridad y como doctrina constitucional integradora; la doctrina constitucional como criterio auxiliar de la interpretación de la ley; el caso de las sentencias de unificación jurisprudencial; la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas, así como las sentencias SU-230 de 2015, C-258 de 2013, SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018.
Igualmente se analizaron los alcances y efectos de la sentencia C-258 de 2013 y los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, la inescindibilidad del régimen de transición pensional y los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.
A partir de allí se concluyó que en ese caso que « […] el "régimen de transición" previsto en la Ley 100 de 1993 protegía la expectativa legítima de la demandante de pensionarse con sujeción al régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985, esto es, una pensión de jubilación liquidada conforme lo dispuso el artículo 10 de esa ley, esto es, ni más ni menos, el "equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio".» [26] Según la Cedula de ciudadanía que obra a folio 12. [27] fl. 68 Cdno 2.º [28] fl.10 y s.s. Cdno 2.º [29] Ff. 15 y s.s. del Cdno. 2. [30] Ibidem [31] Visible a folios 142 y s.s. del cuaderno 2. [32] Ff. 209 y s.s. Cdno. 2. [33] F. 242 y s.s. Cdno. 1. [34] Ff. 8 y s.s. Cdno. 1. [35] Según la Cedula de ciudadanía que obra a folio 12. [36] «[…] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. […]». [37] Ff. 320 y 321. [38] « DECRETO 1158 DE 1994 (Junio 3) “Por el cual se modifica el artículo 6º del Decreto 691 de 1994”. El Presidente de la República de Colombia, en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189, numeral 11 de la Constitución Política en concordancia con la Ley 100 de 1993,
DECRETA: ART. 1º—El artículo 6º del Decreto 691 de 1994 quedará así: “Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados». [39] Sentencia de 7 de octubre de 2010, ref: 150012331000200602953 01 (2029- 2009) [40] Sobre el particular: Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [41] Artículo 361 del Código General del Proceso. [42] Artículo 171 No. 4 en concordancia. Art. 178 ib. [43] Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014). Consejero ponente doctor GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). Consejero ponente doctor WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. [44] « 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.»