CONCURSO ABIERTO DE MÉRITOS PARA EL PERSONAL DE CARRERA DE LAS EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO / MEDIDA CAUTELAR DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL / NO SUSCRIPCIÓN DE LA CONVOCATORIA POR EL JEFE DE LA ENTIDAD BENEFICIARIA- No afecta su validez / CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL PARA LA FINANCIACIÓN DEL CONCURSO / Es preciso señalar que recientemente esta Corporación, en sentencia de 31 de enero de 2019, señaló que la firma por parte de la entidad beneficiaria del concurso no es un requisito indispensable para la existencia y validez de la convocatoria.(…) en cuanto a lo afirmado por la apoderada de la parte demandante con respecto a que los certificados de disponibilidad presupuestal, para la financiación del concurso, deben ser expedidos con anterioridad a los actos de convocatoria entre las dos entidades públicas, es preciso señalar que para determinar si en el evento de hallarse demostrada la ausencia del Certificado de Disponibilidad Presupuestal se constituye, per se, una circunstancia invalidante del acto administrativo que convoca a concurso abierto de méritos, se requiere un estudio probatorio y de fondo que no corresponde abordar en esta etapa procesal.En las condiciones descritas, se reitera, no es dable colegir a primera vista la violación de las normas superiores mencionadas, razón por la cual, no resulta procedente el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los Acuerdos Nº CNSC- 20161000001276 de 28 de julio de 2016, CNSC- 20161000001416 de 30 de septiembre de 2016, CNSC- 20161000001466 de 23 de noviembre de 2016 y las Resoluciones N° CNSC – 20172150040385 de 20 de junio de 2017 y CNSC - 20172150053515 de 25 de agosto de 2017, NOTA DE RELATORÍA: C de E,Sección Segunda, Sentencia de 31 de enero de 2019 Radicado: 11001-03-25-000-2016-01017-00.
No. Interno: 4574-2016,C.P César Palomino Cortés NORMA DEMANDADA: ACUERDO 2016100001276 DE 2016. ACUERDO 20161000001416 DE 2016 / ACUERDO20161000001466 DE 2016 / RESOLUCIÓN N° CNSC – 20172150040385 DE 2017 / RESOLUCIÓN NO CNSC 20172150053515 DE 2017.COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL (No suspendidos) FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011- ARTÍCULO 230 MEDIDA CAUTELAR SOBRE UNA FACULTAD DISCRECIONAL- El juez debe ordenar su adopción a la administración En los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente.
MEDIDA CUATELAR DE SUSPENSIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO – Requisitos Tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela.
Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., trece (13) de abril de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 11001-03-25-000-2019-00058-00(0220-19) Actor: RED DE SALUD DEL ORIENTE E.S.E. Demandado: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL- CNSC Referencia: Resuelve solicitud medida cautelar. SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por la Red de Salud del Oriente E.S.E, en su calidad de demandante, dentro del proceso de la referencia que cursa contra la Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC.
I.
ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho[1]. Por conducto de apoderada judicial, la Red de Salud del Oriente E.S.E. Empresa Social del Estado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA), presentó demanda orientada a obtener la nulidad de: (i.) El Acuerdo N° CNSC-20161000001276 del 28 de julio de 2016, “Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado objeto de la presente convocatoria, “Convocatoria N° 426 de 2016.- Primera Convocatoria E.S.E.” (ii.) El Acuerdo 20161000001416 de septiembre 30 de 2016, “Por el cual se modifica y adiciona parcialmente el Acuerdo N° 20161000001276 de julio 28 de 2016, mediante el cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado – Convocatoria Nº 426 de 2016 – Primera Convocatoria E.S.E.” (iii.) El acuerdo N° 20161000001466 del 23 de noviembre de 2016, “Por el cual se modifica el artículo 1° del Acuerdo N° 20161000001416 de septiembre 30 de 2016 y el numeral 12 del artículo 13 del Acuerdo N° 20161000001276 de julio 28 de 2016 mediante el cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado – Convocatoria N° 426 de 2016.- Primer Convocatoria E.S.E.”, suscritos por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cuanto a lo que se refieren a la Red de Salud del Oriente, Empresa Social del Estado.
(iv.) Que se declare nula la Resolución N° CNSC – 20172150040385 de junio 20 de 2017 “Por la cual se establece el valor a pagar a cargo de la E.S.E. Red de Salud del Oriente, identificada con el NIT 805.027.337, con el fin de financiar los costos que le corresponden en desarrollo del proceso de selección por mérito adelantado a través de la Convocatoria 426 de 2016 – Primera Convocatoria E.S.E.”, resolución proferida por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
(v.) Que se declare nula la resolución No CNSC 20172150053515 del 25 de agosto de 2017 "por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la E.S.E. Red de Salud del Oriente, contra la resolución No 20172150040385 del 20 de junio de 2017 que estableció el valor a pagar a cargo de la entidad, con el fin de financiar los costos que le corresponden en desarrollo del proceso de selección por mérito adelantado a través de la convocatoria No 426 del 2016 - primera convocatoria E.S.E" proferida por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil, la realización del concurso de méritos para provisión de los cargos vacantes con sujeción a los requisitos esenciales de formalización de los actos administrativos señalados en la Constitución Política y en la ley, en especial en el artículo 31 de la ley 909 de 2001.
De igual manera, que disponga que la Red de Salud del Oriente, Empresa Social del Estado, no está obligada a cancelar la suma de $228.622.149 por concepto de costos del concurso de méritos correspondiente a la "convocatoria No 426 de 2016, primera convocatoria E.S.E." Y de haberse cancelado dicho valor, se ordene su devolución debidamente indexada.
La parte demandante fundamentó sus pretensiones en los siguientes hechos: - Señaló que los recursos presupuestales de la Red de Salud del Oriente son muy limitados en razón a la inequidad propia de los contratos de compraventa de servicios, en cuanto a las tarifas que se reconocen a la entidad y a la inoportunidad de los pagos. - Indicó que el Estado viene generando a la Red de Salud de Oriente una presión financiera desde diferentes entidades, con exigencias que inciden en los costos administrativos, y que en razón a su desproporción en relación con el flujo de los recursos, afecta su liquidez y pone en riesgo la viabilidad financiera de la empresa. - Señaló que en razón del cumplimiento de la política pública de formalización del empleo del Ministerio del Trabajo, la Red Salud del Oriente acometió un proceso de reestructuración de la empresa, dirigido fundamentalmente a crear nuevas plazas de cargos para los procesos misionales y de apoyo a la gestión e incorporar a la planta de cargos de manera escalonada, en función a los recursos presupuestales disponibles. - Con motivo del proceso de reestructuración, la junta directiva creó 169 cargos, pero en razón a la limitación de los recursos financieros, la planeación del proyecto fue concebida para que se fuesen provisionando de forma paulatina y de acuerdo al flujo de recursos, determinado en el estudio de viabilidad financiera. - Señaló que sin que se agotasen los requisitos esenciales de formación del acto administrativo, de concertación, de planeación de coordinación y presupuestación del gasto, el señor presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió el acuerdo 20161000001276 de julio 28 de 2016, modificado por los acuerdos 20161000001416 de septiembre 30 de 2016 y 20161000001466 de noviembre 23 de 2016, mediante los cuales convocó a concurso público de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al sistema de carrera administrativa de las Empresas Sociales del Estado, “Convocatoria 426 de 2016, primera convocatoria E.S.E.” que incluyó la totalidad de los cargos nuevos vacantes de la Red de Salud del Oriente, que carecían de recursos presupuestales para ser provistos con ocasión del concurso. - Sostuvo que el Gerente no fue tenido en cuenta para la preparación de la convocatoria pública, tampoco para la suscripción de los actos administrativos y menos aún se le escuchó cuando manifestó sus reparos e inquietudes sobre la falta de recursos presupuestales para la financiación de dichos cargos y el costo adicional tan oneroso del proceso concursal por el volumen de cargos incluidos en la convocatoria. - Agregó que la Comisión nunca hizo una reunión de trabajo con el Gerente, nunca examinó los documentos relacionados con el proceso de formalización, nunca dio respuestas concretas y claras sobre dicho costo en aras de prever su impacto en los recursos presupuestales de la empresa; indicó que la Comisión simplemente requirió la información que le fue suministrada, pero no realizó ninguna actuación de concertación, de respeto, de dialogo sobre la situación específica de la Empresa, e impuso su voluntad de manera autoritaria. - Agregó que inclusive, mediante escrito de diciembre 6 de 2016, el señor Gerente de la Red de Salud del Oriente, le solicitó a la Comisión Nacional del Servicio Civil la revocación de los acuerdos CNSC Nº 20161000001466 del 23 de noviembre de 2016, CNSC Nº 20161000001416 del 30 de septiembre de 2016, y CNSC Nº 20161000001276 del 28 de julio de 2016 por violación de la Constitución Política y la ley, en especial el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 y con fundamento en el concepto de agosto 19 de 2016, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicación Nº 2307, expediente Nº 11001-03-06-000-2016-00128-00, solicitud que fue negada con fundamento en que dicho concepto no era obligatorio. - Manifestó que mediante la Resolución Nº CNSC 20172150040385 de junio 20 de 2017 se impuso a la Red de Salud del Oriente la obligación de sufragar la suma de $228.622.149 para la financiación de los costos del proceso de selección. Contra dicho acto administrativo, el Gerente de la Red de Salud del Oriente interpuso recurso de reposición, pero éste fue negado por Resolución Nº CNSC 20172150053515 del 25 de agosto de 2017. 2.
Solicitud de la Medida Cautelar [2]. La demandante solicitó la suspensión provisional de: (i.) El Acuerdo 2016100001276 del 28 de julio de 2016, “Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado objeto de la presente convocatoria, “Convocatoria N° 426 de 2016.- Primera Convocatoria E.S.E.” (ii.) El Acuerdo 20161000001416 de septiembre 30 de 2016, “Por el cual se modifica y adiciona parcialmente el Acuerdo N° 20161000001276 de julio 28 de 2016, mediante el cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado – Convocatoria Nº 426 de 2016 – Primera Convocatoria E.S.E.” (iii.) El acuerdo N° 20161000001466 del 23 de noviembre de 2016, “Por el cual se modifica el artículo 1° del Acuerdo N° 20161000001416 de septiembre 30 de 2016 y el numeral 12 del artículo 13 del Acuerdo N° 20161000001276 de julio 28 de 2016 mediante el cual se convocó a concurso abierto de méritos para proveer definitivamente los empleos vacantes de la planta de personal pertenecientes al Sistema General de Carrera Administrativa de las Empresas Sociales del Estado – Convocatoria N° 426 de 2016.- Primer Convocatoria E.S.E.”, suscritos por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en cuanto a lo que se refieren a la Red de Salud del Oriente, Empresa Social del Estado.
(iv.) la Resolución N° CNSC – 20172150040385 de junio 20 de 2017 “Por la cual se establece el valor a pagar a cargo de la E.S.E. Red de Salud del Oriente, identificada con el NIT 805.027.337, con el fin de financiar los costos que le corresponden en desarrollo del proceso de selección por mérito adelantado a través de la Convocatoria 426 de 2016 – Primera Convocatoria E.S.E.”.
(v.) La resolución No CNSC 20172150053515 del 25 de agosto de 2017 "por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la E.S.E. Red de Salud del Oriente, contra la resolución No 20172150040385 del 20 de junio de 2017 que estableció el valor a pagar a cargo de la entidad, con el fin de financiar los costos que le corresponden en desarrollo del proceso de selección por mérito adelantado a través de la convocatoria No 426 del 2016 - primera convocatoria E.S.E".
La apoderada de la demandante sustentó la petición de la medida cautelar con el concepto de violación expuesto en el Capítulo III de la demanda, y con fundamento en el concepto de 19 de agosto de 2016 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicación Nº 2307 expediente Nº 11001-03-06-000-2016-00128-00. En el mencionado acápite del escrito que contiene la demanda[3], indicó que hubo violación al derecho fundamental al debido proceso, al cumplimiento de los requisitos esenciales de formalización de los actos administrativos; principio de legalidad; a las normas determinantes de la competencia de las entidades públicas consagradas en los artículos 6, 29, 121, 122, 123 y 203 (sic) de la Constitución Política y al numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
Adujo que la imposición de obligaciones en forma unilateral y forzosa como lo ha determinado la comisión con la expedición de los actos administrativos unilaterales para la Convocatoria 426 de 2016 sin la realización de una sola actuación dirigida a escuchar, concertar y concurrir en la planeación del proceso, no solo le vulnera su autonomía sino que le causa un grave riesgo de faltar a sus obligaciones financieras al impedirse la planificación del gasto.
Indicó que al haber realizado la Convocatoria 426 de 2016, mediante la expedición de los acuerdos CNSC Nº 20131000001276 de 28 de julio de 2016, CNSC Nº 20161000001416 de septiembre 30 de 2016 y CNSC Nº 20161000001466 de 23 de noviembre de 2016, sin la participación activa y real del Gerente de la Red de Salud del Oriente, fueron quebrantados los artículos 6, 121, 122 123 y 230 (sic) de la Constitución Política, que establecen los límites de las competencias de las autoridades públicas, como uno de los pilares básicos de un Estado democrático, así como el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
Sostuvo que fueron vulnerados los artículos 150 numeral 11 y 345 de la Constitución Política, así como el artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996 en cuanto se imponen obligaciones a cargo de la Red Salud de Oriente sobre apropiaciones inexistentes, comprometiéndole vigencias futuras y por tanto de imposible cumplimiento a la luz del artículo 22 de la Ley 734 de 2002.
Concluyó que los certificados de disponibilidad presupuestal para la financiación del concurso deben ser expedidos con anterioridad a la expedición de los actos de convocatoria entre las dos entidades públicas. Con respecto a las Resoluciones N° CNSC 20172150040385 y N° CNSC 20172150053515, señaló que éstas impusieron una obligación pecuniaria, unilateral y arbitraria a la Red Salud de Oriente.
Expresó que la ley no le confirió a la Comisión competencia alguna para imponer obligaciones en su favor en acto administrativo y menos para pretender cobrarlas mediante la potestad excepcional de jurisdicción coactiva. De otra parte, en la solicitud de suspensión provisional hizo relación a las siguientes pruebas: • Advierte la vulneración flagrante del numeral 1° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, por cuanto los acuerdos fueron suscritos únicamente por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil. • Adujo que los correos obrantes en el expediente dan cuenta del recurrente llamado de atención que formuló la empresa sobre el hecho de que no podía proveer la totalidad de los cargos vacantes, creados en el proceso de reestructuración con fines al cumplimiento de la política de formalización de empleo de conformidad con los lineamientos del Ministerio del Trabajo, lo cual no fue escuchado ni valorado por la comisión, que sacó la totalidad de vacantes a concurso, sin disponibilidad presupuestal que respaldase la provisión del empleo de una parte y de otra, el altísimo costo del concurso de méritos. • También señaló como prueba la petición de revocación de los acuerdos de la convocatoria que formuló el señor Gerente de la Red de Salud del Oriente con el objeto de que oportunamente se corrigiera la actuación con base en el concepto del Consejo de Estado de 19 de agosto de 2016 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. • Finalmente adujo que la consecuencia de la nulidad de los acuerdos de convocatoria afecta de flagrante nulidad la resolución N° CNSC – 20172150040385 de junio 20 de 2017, en cuanto la Comisión impone una obligación sin competencia para ello. 1.3.
Pronunciamiento de la Comisión Nacional del Servicio Civil Sobre la Medida Cautelar[4]. El apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil se opuso a la petición cautelar. Señaló que el único argumento que esgrime la parte actora para suplicar la medida, es que el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, resultó transgredido debido a que no fue suscrito por el jefe de la entidad u organismo, y el acto de convocatoria lo expide la Comisión Nacional del Servicio Civil.
Indicó que desde el punto de vista constitucional, el artículo 130 de la Constitución Política dejó establecido que la administración y vigilancia de la carrera administrativa tiene carácter especial y corresponderá solo a la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano autónomo. Agregó que con esta premisa el legislador no puede desbordar al constituyente y crear una figura de coadministración de la carrera, convidando en el oficio a los jefes de la entidad u organismo donde se aplicará el proceso de selección por mérito.
Precisó que no es dable considerar que el acto de convocatoria, por la sola circunstancia de haberse previsto por el legislador el acompañamiento en el proceso de convocatoria de la firma del Jefe de la Entidad o el organismo, está configurando un acto de naturaleza compleja; si ello fuera así se estaría frente a una situación no prevista por el constituyente y por lo mismo transgresora de normas superiores.
Sostuvo que, como es inconstitucionalmente imposible aceptar la coadministración y vigilancia de la carrera, la firma o no del funcionario director de la Entidad, es una omisión que no toca con la naturaleza del acto. Consideró que la función de apoyo es instrumental, no jurídica, y en esa perspectiva la suscripción del concurso por parte del Jefe Director de la entidad tiene un alcance de orden operativo, pero de ningún modo estructurante en la voluntad administrativa de la expedición de la convocatoria.
De otra parte, expresó que no es suficiente con invocar todas las causales de nulidad que justifican la interposición de la acción o de la demanda, pues se debe puntualizar el cargo de invalidez que amerita la suspensión como cautela de aseguramiento del objeto de la sentencia. II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, resulta oportuno hacer las siguientes precisiones: 1.
Problema Jurídico De los fundamentos en los que se sustenta la solicitud de medida cautelar, se desprende que le corresponde a este despacho determinar si es procedente o no decretar la suspensión provisional de los Acuerdos Nº CNSC- 20161000001276 del 28 de julio de 2016, CNSC- 20161000001416 del 30 de septiembre de 2016, CNSC- 20161000001466 del 23 de noviembre de 2016 y las Resoluciones N° CNSC – 20172150040385 del 20 de junio de 2017 y CNSC - 20172150053515 del 25 de agosto de 2017, actos administrativos suscritos por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 2.
De las Medidas Cautelares De conformidad con lo establecido en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, las medidas cautelares podrán ser, preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Esta misma norma establece que el Juez o Magistrado Ponente está facultado para decretar una o varias de las siguientes medidas: «1.
Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.
Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer.
(…)» Ahora bien, según la norma en comento, en los eventos en que la medida cautelar implique el ejercicio de una facultad que comporte elementos de índole discrecional, el Juez o Magistrado Ponente no podrá sustituir a la autoridad competente en la adopción de la decisión correspondiente, razón por la cual deberá limitarse a ordenar su adopción dentro del plazo que fije para el efecto en atención a la urgencia o necesidad de la medida y siempre con arreglo a los límites y criterios establecidos para ello en el ordenamiento vigente. 3.
Requisitos para el Decreto de Medidas Cautelares en el CPACA Con respecto a los requisitos legales para el decreto de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA dispone: «ARTÍCULO 231. REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3.
Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.» De la norma en comento se extrae que los requisitos exigidos para que proceda el decreto de una medida cautelar varían según la naturaleza de esta.
En ese sentido, la primera parte de la norma establece los requisitos de la suspensión provisional de actos administrativos; mientras que la segunda parte, condensa los requerimientos que deben concurrir en el evento en el que se pretenda una medida cautelar diferente (preventiva, conservativa o anticipativa, según sea el caso). Según la norma trascrita, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela[5].
Aunado a ello, la norma igualmente señala que en los eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y/o la indemnización de perjuicios, quien pretende la suspensión provisional del acto deberá probar la existencia de los mismos siquiera de forma sumaria. Ahora si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la ponderación de intereses y el peligro en la mora. 4.
Caso Concreto. Para efectos de realizar la valoración preliminar de legalidad del acto demandado y determinar la procedencia de la suspensión provisional del mismo, es pertinente señalar que la parte demandante indicó que los actos administrativos acusados violan los artículos 6, 29, 121, 122, 123 y 230 de la Constitución Política y el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004.
También hizo referencia a los artículos 150 numeral 11 y 345 de la Constitución Política, así como al artículo 71 del Decreto Ley 111 de 1996. En ese orden de ideas, debe precisarse el contenido de las disposiciones normativas antes reseñadas, de cara al caso objeto de estudio. • De la Constitución Política: El artículo 6º de la Constitución Política establece que los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.
Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. El artículo 29 establece que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. De otra parte, el artículo 21 consagra que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.
Al tenor del artículo 122, no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente. Conforme al artículo 150 Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce, entre otras, la función de establecer las rentas nacionales y fijar los gastos de la administración, plasmada en su numeral 11.
De otra parte, según el artículo 230, los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta misma norma dispone que la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. Finalmente, el artículo 345 consagra que en tiempo de paz no se podrá percibir contribución o impuesto que no figure en el presupuesto de rentas, ni hacer erogación con cargo al Tesoro que no se halle incluida en el de gastos.
Tampoco podrá hacerse ningún gasto público que no haya sido decretado por el Congreso, por las asambleas departamentales, o por los concejos distritales o municipales, ni transferir crédito alguno a objeto no previsto en el respectivo presupuesto. • De la Ley 909 de 2004: El artículo 31, N° 1 dispone que la convocatoria deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Jefe de la entidad u organismo: “ARTÍCULO
31. ETAPAS DEL PROCESO DE SELECCIÓN O CONCURSO. El proceso de selección comprende: 1. Convocatoria. La convocatoria, que deberá ser suscrita por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Jefe de la entidad u organismo, es norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes.” • Del Decreto 111 de 1996: El artículo 71 de este decreto indica que todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales deberán contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiación suficiente para atender estos gastos.
Así mismo indica que: “(…) estos compromisos deberán contar con registro presupuestal para que los recursos con él financiados no sean desviados a ningún otro fin. En este registro se deberá indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a las que haya lugar. Esta operación es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos.
En consecuencia, ninguna autoridad podrá contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorización previa del Confis o por quien éste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisición de compromisos con cargo a los recursos del crédito autorizados. Para las modificaciones a las plantas de personal de los órganos que conforman el Presupuesto General de la Nación, que impliquen incremento en los costos actuales, será requisito esencial y previo la obtención de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Dirección General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones.
Cualquier compromiso que se adquiera con violación de estos preceptos creará responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones (Ley 38/89, artículo 86, Ley 179/94, artículo 49).” 5. Análisis Sustancial. La demandante solicitó la suspensión provisional de los siguientes acuerdos[6] y resoluciones: (i.) El Acuerdo 2016100001276 del 28 de julio de 2016.
(ii.) El Acuerdo 20161000001416 de septiembre 30 de 2016. (iii.) El acuerdo N° 20161000001466 del 23 de noviembre de 2016. (iv.) la Resolución N° CNSC – 20172150040385 de junio 20 de 2017. (v.) La resolución No CNSC 20172150053515 del 25 de agosto de 2017. Revisados los argumentos esbozados por la parte demandante, encuentra el Despacho que en lo concerniente al argumento según el cual, ésta advierte la vulneración flagrante del numeral 1° del artículo 31 de la Ley 909 de 2004 toda vez que los acuerdos fueron suscritos únicamente por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil -planteamiento del cual se derivan los cargos que componen el concepto de violación expuesto tanto en la demanda como en la solicitud de suspensión provisional- es preciso señalar que recientemente esta Corporación, en sentencia de 31 de enero de 2019, señaló que la firma por parte de la entidad beneficiaria del concurso no es un requisito indispensable para la existencia y validez de la convocatoria.
Así se pronunció sobre el particular la Sección Segunda: “78. Por consiguiente, para efectos de la construcción misma del proceso de convocatoria a concurso de méritos se hace necesaria la participación activa de la entidad beneficiaria del mismo, como expresión del principio de coordinación a que se refiere el artículo 209 Superior.
Por lo que, tratándose de la emanación del acto administrativo que contiene dicha convocatoria, como lo ha dicho la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, tanto la CNSC como la entidad beneficiaria deben “agotar una etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional por la implicaciones administrativas y presupuestales que ello comporta”[7], conducente a la suscripción final del acto que la incorpora, lo que como se dijo se puede materializar mediante la emanación que profiera la mencionada Comisión con la concurrente firma de la entidad beneficiaria para formalizar su manifestación de voluntad.
No obstante, la ausencia formal de este requisito puede subsanarse, de tal manera que la voluntad de la entidad beneficiaria pueda ser verificada a través de otros medios probatorios encaminados a demostrar su participación e intervención en el iter administrativo que culminó con la convocatoria pública, como de hecho ocurriera en el caso estudiado. 79.
A esta conclusión se debe arribar en la medida en que tanto desde el punto de vista del Derecho Administrativo como Constitucional no ofrece controversia alguna el hecho de sostener que la firma por parte de la entidad beneficiaria del concurso no se erige como requisito sine qua non para la existencia y validez del acto administrativo que incorpora la convocatoria a concurso de méritos, por cuanto que no tiene poder suficiente para perturbar su legalidad, siendo por tanto un elemento para ser tenido en cuenta al momento de auscultar su eficacia. (…) 87.
En ese sentido, esta Sección resalta que cuando la norma contenida en la disposición del numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 se refiere a suscripción de la convocatoria, implica que tanto la CNSC como la entidad beneficiaria deben adelantar ineludiblemente una etapa previa de planeación y coordinación interinstitucional por la implicaciones administrativas y presupuestales que ello comporta, sin que este proceso de participación e interrelación implique necesariamente que ambas entidades, a través de sus representantes legales, deban concurrir con su firma en el acto administrativo que incorpora la convocatoria al proceso de selección o concurso.”[8] (Subrayado y negrilla fuera de texto.) Igualmente, la Corte Constitucional, en la Sentencia C- 183 de 2019, al pronunciarse sobre la demanda de inconstitucionalidad planteada contra la expresión: “el Jefe de la entidad u organismo”, consagrada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley 909 de 2004, señaló: “Por tanto, que dicho jefe de la entidad u organismo suscriba o no la convocatoria, no afecta la validez de la misma, en tanto norma reguladora del concurso.
Esta norma resulta del ejercicio de una competencia que corresponde, de manera privativa, a la CNSC. Como ya se ha dicho y, ahora conviene repetir, la suscripción de la convocatoria por el jefe de la entidad u organismo no implica que éste pueda fijar la norma reguladora del concurso, ni que le sea posible incidir de manera parcial en la misma, por medio de modificaciones o cambios en su contenido, ni que pueda obstruir u obstaculizar, de manera discrecional e inopinada, por la mera decisión de no firmarla, el ejercicio de dicha competencia. La norma que prevé la suscripción de dicho jefe de la entidad u organismo de la convocatoria es compatible con la Constitución, en tanto y en cuanto se refiere, en el ámbito de la colaboración armónica, al ejercicio de una competencia diferente a la administrar la carrera, como es la de planear, presupuestar y asegurar la financiación del concurso.
En conclusión, si bien el jefe de la entidad u organismo puede suscribir la convocatoria, de esta posibilidad no se sigue de ningún modo (i) que pueda elaborarla, modificarla u obstaculizarla y (ii) que la validez de la convocatoria dependa de la firma del jefe de la entidad o u organismo. El que el jefe de la entidad u organismo pueda suscribir la convocatoria, como se precisará en la decisión, se da como una manifestación del principio de colaboración armónica, pero no es un requisito indispensable para la validez de la convocatoria, en tanto norma rectora del concurso.
De otra parte, como también se precisará en la decisión, la CNSC, que es el autor exclusivo de la convocatoria, no puede disponer la realización del concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad cuyos cargos se van a proveer por medio de éste, los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley. 4.7.
Síntesis (…) 4.7.5. Con fundamento en los anteriores elementos de juicio se procedió a analizar la constitucionalidad de la norma demandada. Este análisis concluyó, en primer lugar, que la interpretación según la cual para poder hacer la convocatoria son necesarias las dos voluntades: la de la CNSC y la de la entidad u organismo, cuyos cargos se proveerán por el concurso, es abiertamente incompatible con la Constitución. Sin embargo, dado que hay otra interpretación posible, que se ajusta mejor a las exigencias constitucionales de colaboración armónica y de colaboración (art. 113 y 209 CP): la de entender que, si bien el jefe de la entidad u organismo puede suscribir la convocatoria, como manifestación del principio de colaboración armónica, de esta posibilidad no se sigue de ningún modo (i) que pueda elaborarla, modificarla u obstaculizarla y (ii) que la validez de la convocatoria dependa de la firma del jefe de la entidad o u organismo, y que la CNSC, en tanto autor exclusivo de la convocatoria, no puede disponer la realización del concurso sin que previamente se hayan cumplido en la entidad cuyos cargos se van a proveer por medio de éste, los presupuestos de planeación y presupuestales previstos en la ley.” (Subrayado y negrilla fuera de texto.) Así las cosas, la Corte Constitucional también ha sido diáfana al indicar que la validez de la convocatoria no depende de la firma del jefe de la entidad u organismo, toda vez que dicha posibilidad surge como manifestación del principio de colaboración armónica.
Ahora bien, en el caso bajo estudio la apoderada de la entidad demandante afirma que fue desconocida la “competencia concurrente” del Gerente de la Red de Salud de Oriente, empresa que, adujo, fue excluida del proceso obligatorio de planeación y concurrencia. No obstante, conforme a la jurisprudencia en cita, ésta circunstancia no puede deducirse prima facie de la ausencia de su firma en el acto administrativo, sino que deberá analizarse con detalle en la etapa procesal pertinente, pues como lo ha señalado la Corte Constitucional en la citada sentencia, la posibilidad de que el jefe de la entidad suscriba, no implica que para poder realizarla, sean necesarias las dos voluntades, esto es, la de la Comisión Nacional del Servicio Civil y la de la entidad cuyos cargos se proveerán por el concurso, o que ésta última pueda fijar la norma reguladora del concurso o que ello le faculte para introducir cambios en su contenido, obstruirla u obstaculizarla.
Por lo anterior, será en la oportunidad procesal pertinente que en el caso bajo estudio, la Corporación habrá de pronunciarse sobre la forma en que la entidad cuyos cargos se proveerán por el concurso, podía participar e intervenir en el iter administrativo que dio lugar a la convocatoria, y el alcance del principio de colaboración armónica conforme a las normas de raigambre constitucional y legal que regulan el tema.
De otra parte, en cuanto a lo afirmado por la apoderada de la parte demandante con respecto a que los certificados de disponibilidad presupuestal, para la financiación del concurso, deben ser expedidos con anterioridad a los actos de convocatoria entre las dos entidades públicas, es preciso señalar que para determinar si en el evento de hallarse demostrada la ausencia del Certificado de Disponibilidad Presupuestal se constituye, per se, una circunstancia invalidante del acto administrativo que convoca a concurso abierto de méritos, se requiere un estudio probatorio y de fondo que no corresponde abordar en esta etapa procesal.
En las condiciones descritas, se reitera, no es dable colegir a primera vista la violación de las normas superiores mencionadas, razón por la cual, no resulta procedente el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional de los Acuerdos Nº CNSC- 20161000001276 de 28 de julio de 2016, CNSC- 20161000001416 de 30 de septiembre de 2016, CNSC- 20161000001466 de 23 de noviembre de 2016 y las Resoluciones N° CNSC – 20172150040385 de 20 de junio de 2017 y CNSC - 20172150053515 de 25 de agosto de 2017, actos administrativos suscritos por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil. 2.6.
Otras Decisiones. A folio 25 del cuaderno de solicitud de suspensión provisional obra escrito a través del cual el Asesor, Código 1020, Grado 15 de la Comisión Nacional del Servicio Civil otorgó poder especial, amplio y suficiente al Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en consecuencia, se decidirá de conformidad. En mérito de lo expuesto, el despacho sustanciador RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR la solicitud de medida cautelar presentada por la consistente en la suspensión provisional de los Acuerdos Nº CNSC- 20161000001276 del 28 de julio de 2016, CNSC- 20161000001416 del 30 de septiembre de 2016, CNSC- 20161000001466 del 23 de noviembre de 2016 y las Resoluciones N° CNSC – 20172150040385 del 20 de junio de 2017 y CNSC - 20172150053515 del 25 de agosto de 2017, actos administrativos suscritos por el Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por las razones consignadas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: RECONOCER al Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, identificado con cedula de ciudadanía Nº 6.756.878 de Tunja y tarjeta profesional Nº 16.456 del C.S de la J, como apoderado de la Comisión Nacional del Servicio Civil, dentro del proceso de la referencia, en los términos del poder conferido.
TERCERO: Por secretaría, ALLÉGUESE el cuaderno que contiene la solicitud de medida cautelar, al cuaderno principal, el cual se encuentra al despacho.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folios 251 a 278 del cuaderno principal. A-XXX-2020 [2] Folio 25 del cuaderno de solicitud de suspensión provisional. [3] Folios 258 y siguientes del cuaderno principal. [4] Folios 26 y siguientes del Cuaderno de solicitud de suspensión provisional. [5] Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.
Sala Plena. Sentencia de 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). [6] “en cuanto a lo que se refieren a la Red de Salud del Oriente E.S.E.” (folio 1 del cuaderno de solicitud de suspensión provisional. [7] Op. Cit. Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 16 de agosto de 2016. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019).
Radicado: 11001-03-25-000- 2016-01017-00. No. Interno: 4574-2016.