APELACIÓN DE SENTENCIA – Competencia funcional del juez de segunda instancia / APELANTE ÚNICO / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEIUS – Aplicación Esta corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada a las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que el juez de segunda instancia, cuando el apelante es único, debe limitarse a los juicios de reproche esbozados por él, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia y en aras de salvaguardar el principio de la non reformatio in pejus.
Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia. FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 31 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328 PENSIÓN DE JUBILACIÓN / CONSERVACIÓN DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN POR TRASLADO DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD AL DE PRIMA MEDIA CON PRESTACIÓN DEFINIDA – Requisitos / PENSIÓN DE JUBILACIÓN POR EL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Improcedencia En cuanto a la edad se observa que el demandante nació el 14 de octubre de 1951, por lo tanto para el 30 de junio de 1995 (fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial), tenía 43 años de edad.
Respecto a los tiempos de servicio, en el expediente se encuentra probado que entre el 6 de octubre de 1976 y el 30 de junio de 1995 acreditaba 12 años y 4 meses; y luego continuó con las cotizaciones hasta el 31 de julio de 2011. En virtud a ello y de acuerdo con la sumatoria del tiempo de servicios realizada, se puede concluir que, para el 30 de junio de 1995, el demandante no cumplió con el requisito indispensable de los 15 años de servicios para mantener el beneficio del régimen de transición, lo cual cobra relevancia, si se tiene en cuenta su cambio de régimen del RAIS al RPMPD.
Así entonces, el demandante al no acreditar los 15 años de servicios para el 30 de junio de 1995, perdió los beneficios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, el derecho a obtener la reliquidación de la prestación en los términos descritos en la disposición en comento. Resta agregar que la acción de tutela que refiere el demandante en el escrito de la apelación ordenó su retornó al régimen de prima media, sin que en manera alguna se entienda que la reliquidación de la pensión deba atender al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues como ya se vio, no acreditó el pluricitado requisito de los 15 años de servicio a 30 de junio de 1995.
En conclusión, se tiene que el señor Francisco Adolfo González Jaramillo perdió el beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993, en virtud de las reglas de unificación de la sentencia SU-130 de 2013 proferida por la Corte Constitucional relacionadas con la exclusión para quienes se trasladaran de régimen sin cumplir con el requisito de los 15 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la norma.
NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos para conservar el régimen de transición pensional por traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen público de pensiones, ver: Corte constitucional, sentencia de unificación SU-130 de 2013, y C de E, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de agosto de 2012, radicación: 0113-12, C.P.: Víctor Hernando Alvarado Ardila.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 48 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 13 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 31 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 59 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 60 CONDENA EN COSTAS – Criterio objetivo valorativo / CUANTÍA DE LA CONDENA EN COSTAS – Determinación / CONDENA EN COSTAS – Improcedencia por falta de prueba de la causación de las costas Esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016, respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Con fundamento en las anteriores reglas y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, esta Sala se abstendrá en condenar en costas, en la medida en que no resultaron comprobadas, esto es, por la ausencia de la actividad judicial de la entidad demandada durante el trámite de segunda instancia. NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la condena en costas para los procesos tramitados por la Ley 1437 de 2011, ver: C de E, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, radicación: 1291-14, C.P.: William Hernández Gómez.
FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 365 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril del dos mil veinte (2020) Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01938-01(2690-17) Actor: FRANCISCO ADOLFO GONZÁLEZ JARAMILLO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Tema: Reliquidación pensión de jubilación SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ____________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 30 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1. La demanda 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Francisco Adolfo González Jaramillo formuló demanda, en orden a que se declare la nulidad de las Resoluciones GNR 347981 de diciembre 9 de 2013 y VPB 48033 de 9 de junio de 2015, emitidas por el Instituto de Seguros Sociales y por la Administradora Colombiana de Pensiones, por medio de las cuales se negó la reliquidación de la pensión de jubilación. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó i) condenar a la entidad accionada a reliquidar la pensión de jubilación teniendo en cuenta todos los factores salariales que percibió en el último año de servicios; ii) actualizar las sumas adeudadas de acuerdo al índice de precios al consumidor; iv) pagar los intereses moratorios causados por el no pago oportuno de la prestación; y v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos de lo dispuesto en el CPACA. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el apoderado de la parte actora señaló los siguientes: i) A través de la Resolución 016440 de 6 de junio de 2012, el Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció pensión de jubilación al señor Francisco Adolfo González Jaramillo, en cuantía inicial de $2.729.631, a partir del 14 de octubre de 2011. ii) El ISS le reconoció la prestación con una tasa de reemplazo del 66.15% del ingreso base de liquidación, y con el salario que percibió en los 10 últimos años de servicio, bajo el argumento de que el traslado al régimen de ahorro individual «hizo que perdiera los beneficios del régimen establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993». iii) El actor estuvo afiliado a la A.F.P PORVENIR, pero en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por un juez de la República, regresó al régimen de prima media con prestación definida, lo que significó la recuperación de los beneficios propios de la transición de la Ley 100 de 1993. iv) Procede la reliquidación de la pensión de jubilación en los términos de lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 o en la Ley 71 de 1988, esto es, con base en el 75% de lo percibido por concepto de salarios y prestaciones sociales durante el último año de servicios, que corresponde al periodo comprendido entre el 21 de julio de 2009 y el 21 de julio de 2010. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de la violación Como tales, se señalaron los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 3 de la Ley 62 de 1985; 1 de la Ley 33 de 1985; 7 de la Ley 71 de 1988; y, 36 de la Ley 100 de 1993.[1] Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte actora expuso que la negativa adoptada por la entidad demandada, desconoce la jurisprudencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la que ha precisado que para efectos de conservar el régimen de transición de la Ley 100 de 993, basta con acreditar 15 años de servicio a la entrada de su vigencia, o en su caso, 40 de edad, sin que sea dable afirmar que sólo se preserve tal condición con tiempo de servicio.
Una vez se garantice el respeto del régimen de transición, solicita se aplique la sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, en la que en un asunto de similares contornos, ordenó la liquidación de la pensión de jubilación, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.2. Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones (COLPENSIONES), por intermedio de apoderado, se opuso a las pretensiones, por las razones que se expresan a continuación:[2] Del análisis de lo dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia SU 062 de 3 de febrero de 2010, es claro concluir que las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: i) tener al 1.º de abril de 1993, 15 años cotizados; ii) trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual; y iii) que el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
De lo expuesto, concluyó que en el caso objeto de controversia no podrá abordarse el estudio pensional desde la perspectiva del régimen de transición teniendo en cuenta, en primer lugar, que el afiliado se había trasladado al régimen de ahorro individual y, en segundo lugar, al retornar al régimen de prima media con prestación definida no cumplía con los requisitos legales para hacerse acreedor del régimen de transición, toda vez que contaba con menos de 15 años a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones. ii) Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, prescripción, pago y compensación. 1.3.
La sentencia El Tribunal Administrativo de Antioquia mediante sentencia del 30 de marzo de 2017, denegó las súplicas de la demanda. Para tal efecto, se pronunció en los siguientes términos:[3] El traslado del señor Francisco Adolfo González Jaramillo del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, tuvo como consecuencia la pérdida de los beneficios del régimen de transición, razón por la cual no era posible acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 33 de 1985.
Se refirió al régimen de transición y a la pérdida de sus beneficios. Al respecto explicó que únicamente los afiliados con 15 o más años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994, pueden trasladarse en cualquier tiempo del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición; sin embargo, «no ocurre lo mismo con los beneficiarios del régimen de transición en razón a que, el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez».[4] Al abordar el estudio del caso concreto, encontró que para el 30 de junio de 1995, día de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, el demandante tenía 44 años de edad, lo que, en principio, lo haría beneficiario del régimen de transición. No obstante, como para dicha fecha solo había cotizado 4.755 días (13 años, 2 meses y 15 días), al trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, perdió el derecho consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 1.4.
El recurso de apelación El señor Francisco Adolfo González, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones de la demanda.[5] Para tal efecto, consideró lo siguiente: i) La negativa adoptada por el tribunal según la cual el hecho de «no contar con 15 años de cotizaciones tiene como consecuencia la pérdida del régimen de transición» desconoce de manera flagrante las normas legales y constitucionales que han prohijado la preservación de lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en su integralidad. ii) Existe en el plenario una acción de tutela proferida por el Juzgado 25 Penal del Circuito de Medellín, en el que ordenó a Colpensiones, no sólo su derecho a regresar al régimen de prima media con prestación definida, sino que se reconozca la pensión de jubilación en los términos de los dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual debe preservarse el derecho prestacional en esas condiciones. 1.5.
Alegatos de conclusión Las partes guardaron silencio en esta etapa procesal.[6] 1.6 El ministerio público El agente del ministerio público no emitió concepto. 2. Consideraciones 2.1. Cuestión previa Esta corporación ha sostenido que la competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada a las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que el juez de segunda instancia, cuando el apelante es único, debe limitarse a los juicios de reproche esbozados por él, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia y en aras de salvaguardar el principio de la non reformatio in pejus. [7] Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.
En el sub lite, se observa que el apelante limitó su manifestación de inconformidad, al precisar que las normas constitucionales y legales han preservado el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a aquellos empleados, como es su caso particular, que a la fecha de entrada en vigencia de la citada disposición no contaban con 15 años de servicios y que fueron trasladados del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida.
En razón a lo expuesto, esta Sala analizará la controversia a la luz de los citados planteamientos en aras de salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa de las partes. 2.2. Problema jurídico Se circunscribe a determinar si el demandante es beneficiario del régimen de transición, establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o si por el contrario perdió dicha prerrogativa en virtud de la afiliación efectuada a un fondo privado de pensiones y su posterior retorno al régimen de prima media con prestación definida. 2.2.1.
Marco normativo La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí: el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. Si bien la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos es libre[8] y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993[9].
El régimen de prima media con prestación definida – RPM- se encuentra establecido en el artículo 31 de esta Ley, como «aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas». Los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen «un fondo común de naturaleza pública», que garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley[10].
Las personas afiliadas a éste régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS- se encuentra definido en el inciso 1 del artículo 59, como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados.
En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal[11]. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media.
El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que sea necesario el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización[12]. 2.2.2. Del Régimen de transición pensional consagrado en la Ley 100 de 1993 Con el propósito de proteger aquellas personas próximas a pensionarse y evitar que no se vieran afectadas con la creación del sistema general de seguridad social en pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, el legislador fijó un régimen de transición en su artículo 36, como un mecanismo de protección de las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que al momento de entrar en vigencia a nivel nacional el Sistema General de Seguridad Social, es decir, a 1 de abril de 1994, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez, en virtud del cual, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Dicho régimen prevé como beneficio para acceder a la pensión de vejez, que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta, sean los establecidos en el régimen anterior, para las personas que al momento de entrar en vigencia el SGP (1 de abril de 1994), tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados.
La Corte Constitucional definió el régimen de transición como «(…) un instrumento de protección de los derechos pensionales de quienes al momento de darse el tránsito legislativo no sumaban los requisitos para pensionarse conforme al régimen aplicable anterior, pero por encontrarse próximos a reunirlos tienen una expectativa legítima de adquirirlos (…)[13]».
No obstante lo anterior, y pese a que tal prerrogativa constituye un «derecho subjetivo que no puede ser desconocido por ningún motivo, pues le da a su titular la posibilidad del reconocimiento de la prestación en las condiciones prescritas en la normatividad anterior y la de acudir al Estado a través de la jurisdicción para que le sea protegida en caso de desconocimiento de la misma»[14], el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, determinó que «(…) el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen (…)». 2.2.3. De la pérdida del régimen de transición El artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4 y 5 previó una regla sobre la pérdida del régimen de transición cuando el afiliado que se trasladó al régimen de ahorro individual[15] posteriormente desee regresar al régimen de prima media[16] así: […]Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida (…). La Corte Constitucional al decidir la demanda contra los mencionados incisos, mediante sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002[17], declaró su exequibilidad, «en el entendido [de] que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media.» De otra parte, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 13 de la Ley 100 de 1993,[18] determinó de manera expresa la posibilidad de que los afiliados al Sistema General de Pensiones pudieran trasladarse entre regímenes por una sola vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial: Artículo 2.
Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; El aparte destacado fue sometido a control de constitucionalidad, con ocasión de demanda ciudadana que estimaba que dicha restricción infringía los artículos 13 y 53 de la Carta Política, y la Corte Constitucional, mediante sentencia C-1024 del 20 de octubre de 2004, lo declaró exequible «bajo el entendido [de] que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.» Significa lo anterior que, en los términos de la Sentencia C-789 de 2002, la prohibición de traslado a quienes les falten diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados (15 años o más), los cuales pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media «en cualquier tiempo» para hacer efectivos los beneficios del régimen de transición. Los demás afiliados, incluyendo los beneficiarios del régimen de transición por edad, deberán sujetarse al término previsto en el citado literal.
Así las cosas, conforme a los dos pronunciamientos contenidos en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en las que se decidió acerca de la constitucionalidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, la Corte dejó claramente definido el contenido y alcance de las citadas disposiciones, en lo relacionado con el traslado de régimen pensional y las consecuencias derivadas de este.
Con posterioridad, mediante sentencia de unificación SU-130 del 13 de marzo de 2013, la Corte advirtió que las normas que consagran el régimen de transición, así como su pérdida, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y que al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna.
Así refirió la sentencia: 10. Unificación de la jurisprudencia constitucional en relación con el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida de los beneficiarios del régimen de transición y sus implicaciones 10.1. Como ya se mencionó, el nuevo modelo de seguridad social en pensiones creado con la Ley 100 de 1993, previó un régimen de transición, en virtud del cual se estableció un mecanismo de protección de las expectativas legítimas que en materia pensional tenían todos aquellos afiliados al régimen de prima media, que al momento de entrar en vigencia el SGP estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez.
Dicho régimen de transición, apunta a que la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior, para aquellos afiliados que a 1° de abril de 1994 cumplan por lo menos con uno de los siguientes requisitos: -Mujeres con treinta y cinco (35) o más años de edad -Hombres con cuarenta (40) o más años de edad -Hombres y mujeres que independientemente de la edad tengan quince (15) años o más de servicios cotizados.
Así pues, las personas que se encuentren en cualquiera de las tres categorías anteriormente enunciadas, son beneficiaras del régimen de transición, lo cual implica que, en principio, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, no se les aplicará lo dispuesto en la Ley 100/93, sino las normas correspondientes al régimen anterior al cual se encontraban afiliadas. 10.2.
No obstante, el régimen de transición así concebido no resulta una prerrogativa absoluta de quienes hacen parte de los tres grupos de trabajadores a los que se ha hecho expresa referencia, pues según lo dispuesto en los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en las dos primeras categorías, esto es, los beneficiarios por edad, el régimen de transición se pierde (i) cuando el afiliado inicialmente y de manera voluntaria decide acogerse al régimen de ahorro individual con solidaridad o (ii) cuando habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decide trasladarse al de prima media con prestación definida. 10.3.
Así las cosas, los sujetos del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados, pueden elegir libremente el régimen pensional al cual desean afiliarse, pero la elección del régimen de ahorro individual o el trasladado que hagan al mismo, trae como consecuencia ineludible, para el caso de quienes cumplen el requisito de edad, la pérdida de los beneficios del régimen de transición. En este caso, para efectos de adquirir su derecho a la pensión de vejez, deberán necesariamente ajustarse a los parámetros establecidos en la Ley 100/93. 10.4.
Según quedó explicado, la Corte, al resolver una demanda de inconstitucionalidad presentada contra los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la citada ley, en la Sentencia C-789 de 2002, declaró exequibles dichas disposiciones, al constatar que la exclusión de los beneficios del régimen de transición, únicamente para las personas que cumpliendo el requisito de edad se acogieron al régimen de ahorro individual o se trasladaron a él, no vulnera la Constitución Política, en la medida en que existe una clara diferencia entre dichos sujetos y quienes tenían 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, lo cual justifica y hace razonable un trato diferencial.
En efecto, para la Corte resultaba contrario al principio de proporcionalidad, y violatorio del reconocimiento constitucional del trabajo, que los afiliados que habiendo cumplido con el 75% o más de tiempo de trabajo al momento de entrar en vigencia la Ley 100/93, terminaran perdiendo las condiciones favorables con las que aspiraban a pensionarse, por la circunstancia de haberse trasladado de régimen pensional, a pesar de tener un nivel alto de contribución al sistema y estando muy cerca de cumplir su expectativa pensional.
Así mismo, desconocía dicho principio y atentaba contra el equilibrio financiero del sistema pensional, que los beneficiarios del régimen de transición por edad, que no habían efectuado cotizaciones o cuyos aportes eran sustancialmente bajos, habiendo decidido acogerse al régimen de ahorro individual, terminaran beneficiándose de los dineros aportados por los trabajadores con un alto nivel de fidelidad al sistema, equivalentes a 15 años o más de servicios cotizados.
De acuerdo con tales premisas, encontró justificado la Corte que el legislador, a través de los incisos 4° y 5° del artículo 36 de la Ley 100/93, solo haya decidido excluir del régimen de transición a sus beneficiarios por edad, cuando éstos tomen la decisión de cambiarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad.
Bajo esa orientación, en la Sentencia C-789 de 2002, se declaró exequibilidad condicionada de los incisos 4° y 5° de la Ley 100/93, en cuanto se entienda que su contenido no aplica para las personas que tenían 15 años o más de servicios cotizados para la fecha en que entró en vigencia en SGP. Es decir, que únicamente esta categoría de trabajadores no pierde el régimen de transición por el hecho de trasladarse al régimen de ahorro individual, pudiendo hacerlo efectivo una vez retornen al régimen de prima media con prestación definida.
Para tal efecto, se fijaron dos importantes condiciones, a saber: (i) que al regresar nuevamente al régimen de prima media se traslade a él todo el ahorro efectuado en el régimen de ahorro individual y (ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media. 10.5.
En cuanto a la oportunidad para realizar el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, a partir de la Sentencia C-1024 de 2004, se entendió que la prohibición contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, en el sentido que no podrán trasladarse quienes les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados, quienes podrán hacerlo “en cualquier tiempo”, conforme a los términos señalados en la Sentencia C-789 de 2002.
La referencia hecha a este último fallo, por parte de la Sentencia C-1024 de 2004, no significa cosa distinta a que solo quienes cumplen con el requisito de tiempo se servicios cotizados (15 años o más) pueden retornar sin límite temporal alguno al régimen de prima media, pues son los únicos afiliados que no pierden el derecho al régimen de transición por efecto del traslado. 10.6.
No sucede lo mismo, en cambio, con quienes son beneficiarios del régimen de transición por edad, pues como quiera que el traslado genera en esta categoría de afiliados la pérdida automática del régimen de transición, en el evento de querer retornar nuevamente al régimen de prima media, por considerar que les resulta más favorable a sus expectativas de pensión, no podrán hacerlo si les faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, dada la exequibilidad condicionada del artículo 13 de la Ley 100/93, declarada en la Sentencia C-1024 de 2004. 10.7.
Así las cosas, más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. 10.8.
Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna. 10.9.
Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él, entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad de pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para los sujetos del régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes podrá regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”, con los beneficios del régimen de transición. 10.10.
Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.
En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. 10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. 10.13.
Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. (…)
RESUELVE
(…)
SEXTO: ADVERTIR que, de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C- 789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse «en cualquier tiempo» del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. De acuerdo con lo anterior, no cabe duda que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a primero de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse con el régimen de transición. Sobre el punto, el Consejo de Estado también se ha pronunciado: Respecto del debate sometido a consideración de esta Sala, se advierte en primera medida que la actora, en principio, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad (folios 24 y 26 del cuaderno principal).
Asimismo se encuentra que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.), motivo por el cual, se entiende, que ha perdido el derecho a beneficiarse del régimen de transición –-, puesto que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 “el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino ‘apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”.
Igualmente se dijo en la referida providencia que sólo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”.
Por ello la actora, aunque fuera beneficiaria del régimen de transición, no tenía una situación jurídica consolidada sino una mera expectativa para pensionarse manteniendo algunas condiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliada. Dicho régimen se pierde, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parcialmente transcrito, cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual –como ocurrió en el caso que ahora nos ocupa- salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003.
En el caso que ocupa la atención de la Sala y como lo anotó el juzgador de primera instancia, la demandante no cumplió con el requisito para recuperar el régimen de transición, es decir, tener al 1º de abril de 1994 “15 años de servicios cotizados”, pues a dicha fecha apenas contaba con un total de 11 años, 2 meses y 18 días cotizados (fls. 20- 26), motivo por el que no hay lugar a aplicarle el artículo 3o del Decreto 1293 de 1994, que define los beneficios del régimen de transición de los congresistas.
Así el sólo hecho de regresar al régimen de prima media no conlleva per se la aplicación del régimen de transición como pretende la demandante sino que, además, es indispensable acreditar todos y cada uno de los requisitos ya reseñados[19]. A partir de las normas y la jurisprudencia reseñadas, corresponde entrar a analizar el caso concreto del demandante. 2.3.
Hechos probados De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: -El señor Francisco Adolfo González Jaramillo nació el 14 de octubre de 1951,[20] de conformidad con la copia de la cédula de ciudadanía que obra en el cd (folio 92 A). -Del expediente administrativo que obra a folio 92 A, se tiene que el Instituto de Seguros Sociales, reportó a 30 de junio de 1995, a nombre del actor, 12 años y 4 meses. -Mediante la Resolución 016440 de 6 de junio de 2012 el gerente del Instituto de Seguros Sociales le reconoció pensión de vejez en los siguientes términos:[21] Que la oficina de SERVIDOR PÚBLICO DE LA SECCIONAL ANTIOQUIA solicitó al DEPARTAMENTO DE DEVOLUCION DE APORTES DEL NIVEL NACIONAL el detalle de devolución de aportes del asegurado GONZALEZ JARAMILLO realizados en el fondo privado de pensiones.
Que a la fecha de esta comunicación ya se cuenta con la devolución de los aportes cargados en la historia laboral del asegurado GONZALEZ JARAMILLO con lo que procedió a realizar el estudio del expediente, encontrando que se debe dar aplicación a la sentencia SU-062 de 3 de febrero de 2010. […]se encontró que el asegurado perdió el derecho a que se le aplique de transición vigente, toda vez que a 30 de junio de 1995 contaba con menos de 15 años de servicios prestados o semanas cotizadas, pues tan solo acredita 12,6 años laborados a la vigencia del sistema no cumpliendo lo establecido en el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003 confirmado con la sentencia SU 062 de 2010 no siendo posible conceder la prestación con el régimen de transición para los afiliados del ISS consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 758 de 1990 ni por ningún otro régimen de transición como el de los servidores públicos (Ley 33 de 1985) Que teniendo en cuenta lo anterior, es decir, que el asegurado pierde el derecho a que se le aplique algún régimen de transición, no es necesario realizar el estudio de rentabilidad que trae el artículo 3 del Decreto 3800 de 2003. […] En consecuencia este instituto es competente para reconocer la prestación solicitada solo bajo las condiciones del régimen general de pensiones consagrado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Que el régimen pensional aplicable al asegurado GONZALEZ JARAMILLO es beneficiario del régimen general del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige tener como mínimo 55 años de edad en el caso de las mujeres o 60 o más años de edad en el caso de los hombres. Y además se debe tener 1000 semanas hasta diciembre de 2014, 1050 hasta diciembre de 2005 aumentado 25 semanas cada año hasta llegar a 1300 en el año 2015.
Que el asegurado GONZALEZ JARAMILLO nació el 14 de octubre de 1951 a la fecha acredita más de 60 años, edad mínima exigida para la pensión de vejez por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Que el asegurado GONZALEZ JARAMILLO ha laborado como servidor público remunerado durante los periodos que indican a continuación |ENTIDAD |PERIODO |TOTAL |INTERRUPCION |SIMULTANEIDAD |TOTAL | | | |DIAS |DIAS | |DIAS | |EMPRESAS |30/10/89-|2041 |0 |0 |2041 | |PUBLICAS |30/06/95 | | | | | |DE | | | | | | |MEDELLIN | | | | | | |TOTAL DIAS SECTOR PUBLICO SIN COTIZACION AL ISS |2041 | |TOTAL SEMANAS SECTOR PUBLICO SIN COTIZACION AL ISS |292,57| A partir del 30 de junio de 1995 se inició la vigencia del Sistema General de pensiones de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial por consiguiente a partir del 1 de julio de 1995 el tiempo de servicio público acreditado por el afiliado al ISS se contabilizo como semanas ISS.
Que a la fecha no se encuentra emitido y pagado el BONO PENSIONAL causado por el asegurado GONZALEZ JARAMILLO pero en virtud de la circular P-ISS 0635 de 4 de abril de 2005 emanada de la presidencia del ISS y una vez confirmados los periodos no cotizados al ISS se procede a realizar el análisis del derecho. Continuando el trámite de emisión y pago de bonos por parte del ISS, quedando obligada a la entidad emisora y las entidades concurrentes a la financiación de la prestación. Que revisado el reporte de semanas expedido por la gerencia nacional de historia laboral y nómina de pensionados del ISS, luego de efectuar la imputación de pagos del artículo 29 del Decreto 1818 de 1996 modificado por el artículo 53 del Decreto 1406 de 1999 se establece que el asegurado GONZALEZ JARAMILLO ha cotizado al ISS a través de diferentes entidades 7.439 días que equivalente a 1.062.71 semanas.
Que así entre el tiempo cotizado y no cotizado al ISS por entidades del sector público, el asegurado cuenta con un total de 1.354.29 semanas cumpliendo el 14 de octubre de 2011 los requisitos para la pensión del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. […] Que se realizará la liquidación de la prestación con base en lo reglado en los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003, por toda la vida laboral o por los últimos 10 años, dependiendo del número de semanas, eligiéndose según el caso el IBL más favorable al asegurado.
Que efectuada la liquidación de la prestación con base en un total de 1.354.29 semanas que fijan un monto porcentual del 66.15% y un ingreso base de liquidación más favorable de $4.126.426, se estableció la cuantía de la prestación en la suma de $2.729.631 a partir del 14 de octubre de 2011 más los reajustes de ley para los siguientes años.
Y que para el 2012 asciende a la suma de $2.891.446. A través de la Resolución GNR 347981 de 9 de diciembre de 2013 la gerente nacional para el reconocimiento pensional del ISS, resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la anterior decisión, en los siguientes términos:[22] […]Que el asegurado al 1 de abril de 1994 no acredita 15 años de servicios y/o cotizaciones (750 semanas) razón por la cual no conserva el régimen de transición y la prestación debe ser estudiada a la luz de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993 modificada por la Ley 797 de 2003.
Que a partir de lo anteriormente enunciado se procedió a realizar la liquidación de la prestación reconocida, la cual se resume de la siguiente manera: IBL. $4.111.537X66.16=$2.720.193 Que una vez efectuada las operaciones aritméticas se observa que el valor arrojado es inferior o igual al inicialmente reconocido, por lo que en aplicación del principio de favorabilidad, se niega la reliquidación pensional solicitada.
De acuerdo a lo dispuesto en la Resolución VPB 48033 de 9 de junio de 2015, el vicepresidente de beneficios y prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones, modificó la Resolución VPB 48033 de 9 de junio de 2015 bajo los siguientes postulados:[23] El interesado acredita un total de 9.571 días laborados correspondientes a 1.367 semanas.
Que nació el 14 de octubre de 1951 y actualmente cuenta con 63 años de edad. Que en su escrito petitorio menciona el hecho de ser beneficiario del régimen de transición y que la prestación le sea liquidada con base en el último año de servicios, sobre el particular es pertinente mencionar: Que previo el análisis profundizado del expediente administrativo que reposa en esta administradora a nombre del peticionario y validados los aplicativos de consulta, se pudo determinar que se surtió traslado de un Fondo de Pensiones el 1 de noviembre de 2009[…] Que de acuerdo con el reporte de historia laboral, el afiliado al 1 de abril de 1994 contaba con un total de 586 semanas de cotización, lo que corresponde a once (11) años, cuatro (4) meses y veintiún (21) días, por lo tanto no cumple con el tiempo requerido para conservar el régimen de transición.[…].
Que con el propósito de resolver el recurso interpuesto, se realiza un nuevo estudio prestacional en los siguientes términos: […]Que para obtener el ingreso base de cotización de la presente prestación, se toman los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 3 de junio de 1994 según el caso.
Que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen que la pensión se reconocerá reunidos los requisitos mínimos y será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda disfrutar de la misma: para su liquidación se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada.
Que el interesado tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez así: IBL $4.139,455 x 66.14=$2.737.836 Son: DOS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS M/CTE. 4. Análisis de la Sala Del recuento jurisprudencial previamente destacado en líneas anteriores, es claro que las sentencias de la Corte Constitucional C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-130 del 2013, no dan lugar a mayores discusiones frente a la exigencia del tiempo de servicio para que el afiliado trasladado pueda conservar el beneficio del régimen de transición, independientemente de la fecha en que efectúe el traslado.
En efecto, quedó claramente establecido que «únicamente» los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1.° de abril de 1994, pueden trasladarse «en cualquier tiempo» del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Definidos los aspectos legales del traslado de régimen, frente al caso sub examine encuentra la subsección que el demandante realizó cotizaciones a al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), de manera intermitente, entre el 17 de agosto de 1977 al 30 de junio de 1995, en los siguientes términos:[24] |DESDE |HASTA |TOTAL SEMANAS | |6/10/1976 |17/08/1977 |45.14 | |23/09/1977 |05/03/1978 |23.43 | |30/07/1979 |13/09/1979 |6.57 | |03/09/1979 |05/12/1980 |65,71. | |21/04/1980 |13/05/1980 |3.29 | |07/02/1981 |04/06/1982 |69.00 | |19/07/1982 |26/03/1983 |35.86 | |01/10/1982 |30/04/1983 |30.29 | |12/05/1987 |02/08/1988 |64.14 | |08/09/1988 |14/07/1989 |44.29 | |30/10/1989 |30/06/1995 |252 | Luego, retornó su cotización entre el 1.º de julio de 1995 y el 1.º de enero de 1999, fecha en que se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad[25]; posteriormente, en el año 2009 retornó al RPMPD con ocasión de un fallo de tutela proferido por el Juzgado 25 Penal del Circuito de Antioquia con Funciones de Conocimiento que ordenó «al Fondo de Pensiones Porvenir S.A. que en el término de 48 horas a partir de la notificación de esta providencia, proceda a autorizar, previa verificación de los requisitos el traspaso del señor FRANCISCO ADOLFO GONZALEZ JARAMILLO al régimen de prima media administrado por el Seguro Social».[26] Por lo tanto, se procederá a estudiar si cumplía con los demás requisitos para mantener o no el beneficio del régimen de transición: En cuanto a la edad se observa que el demandante nació el 14 de octubre de 1951, por lo tanto para el 30 de junio de 1995 (fecha en la que entró a regir la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial), tenía 43 años de edad.
Respecto a los tiempos de servicio, en el expediente se encuentra probado que entre el 6 de octubre de 1976 y el 30 de junio de 1995 acreditaba 12 años y 4 meses; y luego continuó con las cotizaciones hasta el 31 de julio de 2011. En virtud a ello y de acuerdo con la sumatoria del tiempo de servicios realizada, se puede concluir que, para el 30 de junio de 1995, el demandante no cumplió con el requisito indispensable de los 15 años de servicios para mantener el beneficio del régimen de transición, lo cual cobra relevancia, si se tiene en cuenta su cambio de régimen del RAIS al RPMPD.
Así entonces, el señor González Jaramillo al no acreditar los 15 años de servicios para el 30 de junio de 1995, perdió los beneficios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, el derecho a obtener la reliquidación de la prestación en los términos descritos en la disposición en comento. Resta agregar que la acción de tutela que refiere el demandante en el escrito de la apelación ordenó su retornó al régimen de prima media, sin que en manera alguna se entienda que la reliquidación de la pensión deba atender al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues como ya se vió, no acreditó el pluricitado requisito de los 15 años de servicio a 30 de junio de 1995.
En conclusión, se tiene que el señor Francisco Adolfo González Jaramillo perdió el beneficio de la transición de la Ley 100 de 1993, en virtud de las reglas de unificación de la sentencia SU-130 de 2013 proferida por la Corte Constitucional relacionadas con la exclusión para quienes se trasladaran de régimen sin cumplir con el requisito de los 15 años de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la norma.
Por último, es preciso señalar que esta Subsección en sentencia del 7 de abril de 2016[27], respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.
Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.
Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Con fundamento en las anteriores reglas y atendiendo lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso[28], esta Sala se abstendrá en condenar en costas, en la medida en que no resultaron comprobadas, esto es, por la ausencia de la actividad judicial de la entidad demandada durante el trámite de segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1.-Confirmar la sentencia del 30 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por la cual denegó las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Francisco Adolfo González Jaramillo contra la Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES. 2.-Sin condena en costas Cópiese, notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. ----------------------- [1] Folios 6 a 13 [2] Folios 62 a 72 [3] Folios 109 a 120 [4] Folios 109 a 120 [5] Folios 122 a 128 [6] Folio 145 [7] Artículos 31 de la Constitución Política y 328 del Código General del Proceso. [8] Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. [9] […] e) Modificado por el art. 2, Ley 797 de 2003.
Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional […] [10] Ley 100 de 1993, Artículo 32 [11] Ley 100 de 1993, Artículos 60, literal d y 97 [12] Conforme al artículo 64 de la Ley 100 de 1993, los afiliados tendrán derecho a retirarse a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta les permita obtener una pensión superior al 110% del salario mínimo legal mensual vigente. [13] Sentencia C-789-02, Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 36, incisos 4 y 5 de la Ley 100 de 1993, M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil, a través de la cual se resolvió lo siguiente: (…) PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLES los incisos 4º y 5º, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando se entienda que estas disposiciones no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993, conforme a lo establecido en la parte motiva de esta sentencia. Con todo, el monto de la pensión se calculará conforme al sistema en el que se encuentre la persona.
SEGUNDO. - Declarar así mismo EXEQUIBLE el inciso 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media. (…). [14] Corte Constitucional, sentencia C-754 del 10 de agosto de 2004, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis. [15] El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no se exige al afiliado una edad específica ni tampoco un mínimo de semanas cotizadas, sino que, como sistema de capitalización, requiere que en la cuenta individual de ahorro manejada por la entidad administradora haya acumulado un capital mínimo (incluyendo el valor del bono pensional, si hay lugar al mismo) que le permita obtener una pensión mensual equivalente por lo menos al 110% del salario mínimo legal mensual vigente.
El monto de la pensión es variable, y depende del valor acumulado en la cuenta, de la edad a la cual decida retirarse el afiliado, de la modalidad de la pensión y de la rentabilidad de los ahorros acumulados y en el evento de no alcanzarse la pensión por insuficiencia de capital pensional, se efectuará la devolución de saldos, toda vez que dicho capital está en la cuenta y a nombre del afiliado aportante. [16] El Régimen de Prima Media con Prestación Definida, es la modalidad clásica para la financiación de las pensiones que ya estaba vigente en el país, se basa en la técnica del contrato de seguro, donde los aportes de los afiliados y los empleadores, así como sus rendimientos, constituyen un fondo común de naturaleza pública y el monto de la pensión es preestablecido, así como la edad de jubilación y las semanas mínimas de cotización, requiriendo que el afiliado alcance una edad que en la actualidad es de 55 años para mujeres y 60 años para los hombres pero, a partir del año 2014, será de 57 años para las mujeres y 62 años para los hombres y también se requiere el pago cotizaciones (que harían las veces de la prima de un seguro) por un mínimo de semanas efectivas al Sistema, empezando por 1000 semanas y a partir del 1º de enero del año 2005 el número de semanas que deben cotizarse al sistema se incrementó en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementó en 25 por cada año hasta llegar a un máximo de 1.300 semanas para quienes cumplan la edad de pensión a partir del año 2015.
En caso de no cumplirse los requisitos, el afiliado puede solicitar una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez. [17] Sala Plena de la Corte Constitucional, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil [18] Artículo 2. Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13.
Características del Sistema General de Pensiones. a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (…). [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de marzo de 2015, expediente 868- 2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
Al respecto véase adicionalmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de octubre de 2014, expediente 803-2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 2768-2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de agosto de 2012, expediente 113-2012, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. [20] Folio 92A [21] Folios 17 a 20 [22] Folios 20 a 22 [23] Folios 23 a 26 [24] Según el reporte de semanas cotizadas efectuada por el ISS que reposa en el cd (folio 45) [25] Cd que obra a folio 45 [26] Folios 35 a 38 [27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33- 000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero Ponente: William Hernández Gómez. [28] En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda.