RÉGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES PARA CONGRESISTAS / BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN –Requisitos/ RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE CONGRESISTAS / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN / TOPE DE LA MESADA PENSIONAL El régimen de transición del régimen especial previsto para los congresistas no puede extenderse a la protección de las meras expectativas de quienes no ostentaban tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 y el 1º de abril de 1994 o no se reincorporaron como tales en períodos posteriores; amén de que quien fue congresista antes del 19 de diciembre de 1992 y no fue elegido posteriormente no tiene ninguna expectativa por consolidar y no puede adquirir derecho pensional como congresista porque no reúne el requisito de estar en servicio activo.26.

Adicionalmente debe señalarse que el ex congresista reincorporado tiene derecho al reconocimiento de la reliquidación de su pensión de jubilación al amparo del régimen especial congresual con el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) haber obtenido el reconocimiento de la pensión de jubilación por cuenta de cualquier entidad de derecho público; ii) la renuncia temporal a percibir esa pensión de jubilación; iii) la nueva vinculación del ex congresista a la labor legislativa a partir del 18 de mayo de 1992; iv) por tiempo no inferior a 1 año en forma contínua o discontínua, v) el pago de los aportes correspondientes ante fonprecon, y vi) alcanzar el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación antes del 13 de julio de 1993, que es la fecha de vigencia del Decreto 1359 de 1993.

Esa reliquidación está a cargo de FONPRECON y de acuerdo con las modificaciones que se imprimieron a los artículos 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993, por cuenta de la sentencia C-258 de 2013, para ello debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) el ingreso básico de liquidación debe obedecer a las reglas contenidas en los artículos 21 y 36, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993, según el caso; ii) como factores de liquidación solo aplicarán: a) aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario; b) tengan carácter remunerativo del servicio; y, c) sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas; iii) el porcentaje de liquidación pensional debe corresponder al 75% del ingreso mensual promedio que devengue el congresista en ejercicio; iv) la mesada pensional no puede superar el tope o límite de 25 de SMLMV; y, v) se debe reajustar cada año según el IPC.(…) el demandado no es beneficiario del régimen especial de Congresistas dispuesto por la Ley 4ª de 1992 y sus Decretos reglamentarios, que está dirigido a quienes ostentan dicha calidad a partir de su entrada en vigencia, toda vez, que la condición de Representante a la Cámara la tuvo por última vez entre el 20 de julio de 1985 y el 29 de enero de 1986, esto es, con antelación a su expedición y que con posterioridad a ello no se reincorporó a la actividad parlamentaria.

Por consiguiente no le asiste derecho a que FONPRECON reconociera y liquidara su pensión en cuantía equivalente al 75% de lo que devengó durante su último año de labores en aplicación de lo previsto por la Ley 4ª de 1992 y el Decreto 1359 de 1993, sino que para ello debió aplicar la normatividad que anteriormente regía la concesión de su derecho pensional teniendo en cuenta que nació el 25 de febrero de 1929 y cumplió 20 años de servicio cuando laboraba para la Asamblea del Departamento del Magdalena.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 19927 –ARTÍCULO 17 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA ARTÍCULO 150 NUMERAL 19 LITERAL E / DECRETO 1359 1993 / DECRETO 1293 DE 1994 CONMUTACIÓN PENSIONAL CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ Bogotá, D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00936-02(0434-12) Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Demandado: FRANCISCO MERILO HERRERA TARANTINO Asunto: Conmutación pensión de excongresista FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA – DECRETO 01 de 1984 I. ASUNTO[1] Decide la Sala[2] el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B[3], que accedió parcialmente a las pretensiones de nulidad del acto mediante el cual FONPRECON le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación. Para efectos de hacer más comprensible lo acontecido dentro del presente proceso a continuación la Sala resumirá los aspectos puntuales de la primera instancia. II.

ANTECEDENTES Pretensiones[4]. 1. FONPRECON presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la modalidad de lesividad, contra la Resolución 01357 del 14 de diciembre de 1995 a través de la cual esa entidad reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación al demandado, quien disfrutaba de una pensión de vejez otorgada por el Instituto de los Seguros Sociales mediante la Resolución 05689 del 22 de octubre de 1990. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que el demandado no tiene derecho a ser afiliado a FONPRECON, ni a beneficiarse de la conmutación de la pensión de jubilación ordenada por el acto acusado y que en consecuencia se le condene a reintegrar el mayor valor que percibió por concepto de mesadas pensionales reconocidas por esa entidad previsional.

Hechos[5]. 3. En su demanda, FONPRECON refirió que el Instituto de los Seguros Sociales reconoció pensión de vejez al demandado a través de la Resolución 05689 del 22 de octubre de 1990. 4. Expuso, que el 17 de mayo de 1994 el accionado presentó una petición para afiliarse al ente previsional del congreso y para que dicha entidad asumiera el pago de su derecho pensional, dada su condición de ex congresista, la cual fue resuelta favorablemente a través del acto acusado que le reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a partir del 1º de enero de 1994 en cumplimiento de lo previsto por la Ley 4ª de 1992[6] y el Decreto 1359 de 1993[7]. 5.

Adujo que FONPRECON acorde con lo establecido por el artículo 19 de la Ley 797 de 2003[8] y lo señalado por la Corte Constitucional en la sentencia C-835 de 2003 de manera oficiosa detectó la improcedencia de asumir este tipo de pensiones y pagar el reajuste pensional del accionado, al no acreditar los requisitos establecidos para ello en la Ley 19 de 1987[9]; concernientes a renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación reconocida y acreditar un lapso de vinculación al Congreso y de aporte a dicho ente previsional no inferior a un año en forma continua o discontinua.

Normas vulneradas y concepto de violación[10]. 6. La parte actora cimentó su demanda en los artículos 1º de la Ley 19 de 1987; 4º, 8º y 17 del Decreto 1359 de 1993; 3º del Decreto 1293 de 1994; y 11 del Decreto 816 de 2002, señalando que el acto acusado fue expedido con violación de las normas en que debía fundarse por cuanto el actor no acreditó los requisitos previstos en la Ley 19 de 1987 para la conmutación pensional y por ello el ente previsional del congreso no era el responsable de asumir su pago.

Contestación de la demanda[11]. 7. El accionado por conducto de su apoderado oportunamente contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, indicando que el acto acusado se expidió en cumplimiento de lo previsto por la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 que establecen el régimen especial de pensiones de los Senadores y Representantes a la Cámara, por lo que en su sentir, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

La sentencia de primera instancia[12]. 8. El Tribunal de instancia, mediante sentencia del 30 de junio de 2011, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por cuanto consideró que conforme lo ha señalado esta corporación en su jurisprudencia[13] los ex parlamentarios cuyas pensiones fueron reconocidas por cajas o fondos de previsión social distintos de FONPRECON, adquieren el derecho a la pensión especial de congresista, y por ende, a la conmutación pensional a cargo de esta entidad previsional, siempre que hayan cumplido 50 años de edad si son mujeres o 55 años de edad si son hombres, en calidad de parlamentario o por haber completado los 20 años de servicio en ejercicio de dicha investidura. 9.

En ese orden, refirió que como el demandante acreditó los requisitos de edad y tiempo de servicio exigidos para la pensión de jubilación con anterioridad a la Ley 4ª de 1992, su derecho no debía liquidarse de conformidad con lo señalado en su artículo 17, esto es, con el 75% del ingreso promedio mensual que durante el último año de servicio hubiere percibido. 10.

Finalmente, se abstuvo de acceder a las demás pretensiones de la demanda por cuanto no se desvirtuó la presunción de buena fe del accionado y en tal virtud consideró improcedente ordenarle efectuar el reintegro de las sumas canceladas por FONPRECON a partir de lo ordenado por el acto acusado. Recurso de apelación[14]. 11. El demandado por conducto de su apoderado apeló la sentencia de primera instancia centrando su inconformidad, en que el a quo desconoció el alcance del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, en la medida que para el ultimo día en que laboró como congresista (29 de enero de 1986) tenía más de 55 años de edad y acreditaba más de 20 años de servicio en entidades públicas y privadas, lo que conllevó a que FONPRECON le concediera el derecho pensional en aplicación de esa disposición, sus normas reglamentarias y de lo señalado por la Corte Constitucional en las sentencias T-456 de 1994 y T-463 de 1995, por lo que insistió en que su derecho debe liquidarse en cuantía equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto reciban los congresistas en ejercicio al momento de su decreto.

Alegatos en segunda instancia y concepto del Ministerio Público. 12. Dentro de esta procesal, el apoderado de la parte demandada presentó sus alegaciones finales en los que solicitó revocar la decisión de primera instancia, para lo cual reiteró lo planteado en su recurso de apelación[15]. 13. A su turno, el apoderado de FONPRECON allegó su escrito de alegatos de conclusión en el que planteó que el fallo apelado debe ser confirmado en la medida que a la luz de lo previsto por la Ley 4ª de 1992 en su artículo 17, modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, resulta inadmisible reajustar el monto de las pensiones reconocidas a los congresistas antes de la vigencia de esas disposiciones en el mismo porcentaje de los parlamentarios que fueron pensionados con posterioridad a ello, en la medida en que razones objetivas impiden una equiparación absoluta entre dichos grupos como lo ha señalado la jurisprudencia de esta sección del Consejo de Estado[16]. 14.

La representante del Ministerio Público ante esta corporación se abstuvo de emitir concepto. 15. Agotada como se encuentra la instancia, sin observar causales de nulidad que invaliden lo actuado, la Sala procede a resolver el asunto, para lo cual expone las siguientes: III. CONSIDERACIONES. Planteamiento del problema Jurídico. 16. De acuerdo con el cargo formulado en el recurso de apelación interpuesto por el señor Francisco Merilo Herrera Tarantino contra la sentencia de primera instancia en calidad de apelante único, el problema jurídico que deberá resolver la Sala, consiste en determinar las condiciones para que opere la conmutación pensional y la liquidación de ese derecho conforme al régimen especial de congresistas contenido en la Ley 4ª de 1992[17] y los Decretos 1359 de 1993[18] y 1293 de 1994[19]. 17.

Para resolver lo anterior, la Sala analizará, i) el contexto normativo y jurisprudencial de la conmutación pensional y el régimen especial de pensiones de los congresistas previsto en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 y ii) el análisis del caso concreto. Del régimen especial de pensiones para Congresistas 18. En desarrollo del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, se expidió la Ley 4ª de 1992 que en su artículo 17 ordenó establecer un régimen especial de pensiones para Senadores y Representantes en los siguientes términos: «El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores.

Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva[20].» 19.

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, se expidió el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, por el cual se estableció el régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los Senadores y Representantes a la Cámara. 20. En relación con los requisitos pensionales, el artículo 7º ibídem dispuso lo siguiente: «Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1o, parágrafo 2o de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5o y 6o del presente Decreto.» 21.

La remisión hecha por la norma anterior es del siguiente tenor literal: «Artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985:

PARAGRAFO 2 o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.» 22.

Posteriormente fue expedido el Decreto 1293 de 1994, que estableció el régimen de transición de los Senadores, Representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, con el siguiente tenor literal: «Artículo 2º. Régimen de transición de los Senadores, Representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso.

Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1o de abril de 1994, hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos: a). haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres. b).

Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más. Parágrafo.- El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º. de abril de 1994 sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán.[21] (…) Artículo 3o.

Beneficios del régimen de transición. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto.

(subraya la Sala) (…) Parágrafo. El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad.

En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2o del Decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto podrán obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años.» 23. Además de fijar el régimen de transición de los Congresistas, el Decreto 1293 de 1994, determinó un reajuste especial a favor de los Ex Congresistas pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, en dicha calidad, de la siguiente manera: «El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así: Artículo 7º.

Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas.

El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5 del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994. El Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994.» 24.

De otra parte debe mencionarse que el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, anteriormente resaltado, fue declarado nulo por esta sección del Consejo de Estado, mediante sentencia del 27 de octubre de 2005, al considerar: «Y de una interpretación sistemática del régimen de transición y el régimen especial de los congresistas, sólo puede arribarse a estas dos conclusiones: a) La norma que determinó el régimen de transición para los congresistas no podía pretender la protección de expectativas frente a este régimen para quienes no hubieran ostentado tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 y el 1 de abril de 1994, o no fueran reincorporados como congresistas en periodos posteriores. b) Quien había sido congresista antes del 19 de diciembre de 1992 y no fuera elegido posteriormente, no tenía ninguna expectativa por consolidar, es decir, no podía adquirir derecho pensional conforme al régimen especial por cuanto no reunía uno de sus requisitos: estar en servicio activo.

Resultaba pues que, aún estando en el régimen de transición, nunca alcanzaría la condición necesaria para adquirir el derecho a la pensión especial prevista para los congresistas.» 25. Conforme a lo expuesto, debe concluirse como en otras oportunidades lo ha señalado esta sección en su jurisprudencia que el régimen de transición del régimen especial previsto para los congresistas no puede extenderse a la protección de las meras expectativas de quienes no ostentaban tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 y el 1º de abril de 1994 o no se reincorporaron como tales en períodos posteriores; amén de que quien fue congresista antes del 19 de diciembre de 1992 y no fue elegido posteriormente no tiene ninguna expectativa por consolidar y no puede adquirir derecho pensional como congresista porque no reúne el requisito de estar en servicio activo. 26.

Adicionalmente debe señalarse que el ex congresista reincorporado tiene derecho al reconocimiento de la reliquidación de su pensión de jubilación al amparo del régimen especial congresual con el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) haber obtenido el reconocimiento de la pensión de jubilación por cuenta de cualquier entidad de derecho público; ii) la renuncia temporal a percibir esa pensión de jubilación; iii) la nueva vinculación del ex congresista a la labor legislativa a partir del 18 de mayo de 1992; iv) por tiempo no inferior a 1 año en forma contínua o discontínua, v) el pago de los aportes correspondientes ante fonprecon, y vi) alcanzar el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación antes del 13 de julio de 1993, que es la fecha de vigencia del Decreto 1359 de 1993. 27.

Esa reliquidación está a cargo de FONPRECON y de acuerdo con las modificaciones que se imprimieron a los artículos 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993, por cuenta de la sentencia C-258 de 2013[22], para ello debe tenerse en cuenta lo siguiente: i) el ingreso básico de liquidación debe obedecer a las reglas contenidas en los artículos 21 y 36, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993, según el caso; ii) como factores de liquidación solo aplicarán: a) aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario; b) tengan carácter remunerativo del servicio; y, c) sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas; iii) el porcentaje de liquidación pensional debe corresponder al 75% del ingreso mensual promedio que devengue el congresista en ejercicio; iv) la mesada pensional no puede superar el tope o límite de 25 de SMLMV; y, v) se debe reajustar cada año según el IPC. 28.

Determinados los beneficios dispuestos en el régimen especial de Congresistas, procede la Sala al estudio de la figura de la conmutación pensional para determinar si el demandado es beneficiario o no de la misma. La conmutación pensional. 29. Conforme lo ha señalado la doctrina la conmutación pensional es un «mecanismo que tiene la finalidad de permitir a un empleador particular o estatal que tiene obligaciones pensionales a su cargo sustituir esas obligaciones mediante un pago de capital, para que el pago de las pensiones sea asumido por una entidad del sistema de seguridad social»[23]. 30.

Tal figura se presenta cuando el empleador, particular o estatal, adquiere obligaciones de índole pensional respecto de sus empleados y las sustituye a una entidad del sistema de seguridad social para que ésta la asuma, previo el pago de un capital. 31. La jurisprudencia de esta sección ha señalado que la procedencia de esta figura en casos como el presente requiere de las siguientes precisiones: 32.

La Ley 33 de 29 de enero de 1985, creó el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República con el objeto de que asuma el pago de prestaciones a favor de los empleados del Congreso de la República y del Fondo y de los Congresistas, las cuales venían siendo asumidas generalmente por Cajanal. 33. Así, el artículo 15 ibídem dispone: «ARTICULO 15.- Además de la función que la Ley señala a los organismos de Previsión Social, el Fondo cumplirá las siguientes actividades: “1.

Efectuar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los Congresistas, de los empleados del Congreso y de los empleados del mismo Fondo. 2. Expedir, con la aprobación del Gobierno Nacional, reglamentos generales para la atención de las prestaciones a su cargo. 3. Realizar inversiones que le permitan servir oportunamente los objetivos propios de la institución y le garanticen seguridad, rentabilidad y liquidez.» 34.

Por otra parte, el artículo 62 del Decreto 2837 de 1986, «Por el cual se expide el reglamento general sobre las condiciones y términos necesarios para el reconocimiento y efectividad de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República», estableció: «El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República reconocerá y pagará las prestaciones económicas señaladas en este reglamento a partir del 26 de marzo de 1986, según el acta de acuerdo firmada por Directores Generales de la Caja Nacional de Previsión Social y del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, con el visto bueno de la Junta Directiva del Fondo.» 35.

En relación con la condición de afiliado del Fondo de Previsión Social del Congreso, el artículo 3º del Decreto 2837 de 1986, determinó que lo serán: «a) Los Parlamentarios que hayan tomado posesión del cargo y los empleados del Congreso y los empleados del Fondo que presten sus servicios en empleos de carácter permanente.  b) Los Parlamentarios principales que no se hayan posesionado para los efectos previstos en los parágrafos 1° y 2° del artículo 7° de la Ley 48 de 1962.  c) Los pensionados cuya mesada deba cancelar el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, de conformidad con lo previsto en la Ley 33 de 1985.» 36.

Con respecto al último inciso transcrito, el artículo 23 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 19 de 1987, dispuso lo que sigue: «Tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, aquellas personas que están legalmente obligadas a contribuir para su funcionamiento.

Los Congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al Fondo no podrá ser inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua.

(…) Parágrafo. Los empleados del Congreso pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985, lo seguirán siendo de las entidades de Previsión Social que les otorgaron y reconocieron su derecho.» 37. Atendiendo la normatividad en cita, se concluye que, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República asumió el pago de las prestaciones que se generaron una vez el mismo entró en funcionamiento (26 de marzo de 1986) respecto de quienes se encontraban obligados a afiliarse pero las prestaciones reconocidas por CAJANAL con anterioridad continuaron en cabeza de dicha entidad de previsión. 38.

En sentencia del 20 de mayo de 2010 dictada en el proceso 3712-2004, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, la Sala se ocupó del estudio de la conmutación pensional de la siguiente manera: «La conmutación pensional, junto con la normalización pensional, comportan “mecanismos que tienen la finalidad de permitir a un empleador particular o estatal que tiene obligaciones pensionales a su cargo sustituir esas obligaciones mediante un pago de capital, para que el pago de las pensiones sea asumido por una entidad del sistema de seguridad social” [24], específicamente la conmutación pensional se ha definido cómo “la novación legal del deudor, la empresa o el patrono en sustituido por el sistema de seguridad social, el cual asume la obligación a cambio de recibir el valor total de su cálculo actuarial, y releva definitivamente a la empresa de las deudas por pensiones - la que debe serlo en su totalidad -, esto es, frente a todos los trabajadores y ciento por ciento el monto de las mesadas”. [25] De las definiciones antes citadas en pertinente advertir, que la mencionada conmutación pensional, se presenta en aquellos eventos en que el empleador ya sea particular o estatal adquiere obligaciones de índole pensional respecto de sus empleados, y las sustituye a una entidad del sistema de seguridad social, para que ésta la asuma, previo el pago de un capital.» (…) Encontrando, entonces, que no es viable el reconocimiento de la prestación de jubilación al amparo de lo establecido en el Decreto 1359 de 1993, por parte del Fondo de Previsión del Congreso, con mayor razón, es imposible acceder a la conmutación pensional pretendida por el actor, pues bajo esta figura no puede el mencionado Fondo[26], asumir una obligación que viene siendo reconocida por otra entidad de seguridad social, pues ésta no implica la sustitución y anulación de la obligación pensional. » 39.

Conforme a lo expuesto la Sala concluye lo siguiente: 1. El régimen especial de pensiones de Congresista se aplica a partir de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, a quienes, en su condición de Congresistas beneficiarios de la transición, reúnen los requisitos pensionales de edad y tiempo de servicio. 2. Dicho régimen se aplica también a los Senadores y Representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 contaran con veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos a dicha fecha. 3.

A favor de los Congresistas pensionados, en esa condición, antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, las normas citadas fijaron un reajuste pensional, por una sola vez, hasta alcanzar el 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales Congresistas[27]. 4. El Fondo de Previsión Social del Congreso, creado por la Ley 33 de 1985, reconoce y paga las prestaciones económicas señaladas a favor de los Congresistas y Empleados del Congreso a partir del 26 de marzo de 1986 (artículo 62 del Decreto 2837 de 1986). 5.

Los empleados del Congreso pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 33 de 1985, lo seguirán siendo de las entidades de Previsión Social que les otorgaron y reconocieron su derecho. El caso concreto. 40. De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial analizado, y los argumentos del recurso de apelación interpuesto por el demandado, a continuación procederá a determinar si le asiste derecho al reconocimiento de su derecho pensional en cuantía equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto reciban los congresistas en ejercicio al momento de su otorgamiento en aplicación de lo previsto por la Ley 4ª de 1992[28] y el Decreto 1359 de 1993[29]. 41.

En ese orden, se encuentra acreditado que a través de la Resolución 05689 del 22 de octubre de 1990[30], el Instituto de los Seguros Sociales reconoció al señor Francisco Merilo Herrera Tarantino pensión de vejez a partir del 1° de abril de 1990, para lo cual tuvo en cuenta 600 semanas cotizadas[31]. 42. Mediante Resolución 3816 del 4 de julio de 1995[32] el ISS aceptó la renuncia a la pensión de vejez que le fuera concedida al demandado, por lo cual dispuso suspender su pago y retirar de nómina el derecho pensional otorgado a través de la Resolución 05689 del 22 de octubre de 1990. 43.

A través de la Resolución 001357 del 14 de diciembre de 1995 el Fondo de Previsión del Congreso de la República le reconoció pensión de jubilación al accionado en cuantía equivalente al 75% de lo que devengó durante su último año de labores, para lo cual citó como normas aplicables las Leyes 6ª de 1945, 48 de 1962, 5ª de 1964, 4ª de 1966, 4ª de 1976, 71 de 1988, 4ª de 1992, 100 de 1993 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969, 2837 de 1986, 1160 de 1980 y 1359 de 1993. 44.

Adicionalmente computó los periodos laborados en las entidades que a continuación se detallan y que sumados dan cuenta que acumuló un tiempo de servicio de 21 años, 7 meses y 13 días: |Entidad |Periodos de vinculación | |Escuela Primaria de |1°-Mar-1947 al | |Varones de Pivijay |31-Dic-1947 | | |1°-Mar-1948 al | | |31-May-1949 | |Colegio de Bachillerato |1º-Ene-1957 al | |de Pivijay |31-Jul-1961 | |Secretaría de Educación |24-Ago-1974 al | |del Magdalena |30-Sept-1975 | |Fondo Ganadero del |1º-Jun-1965 al | |Magdalena S.A. |21-Ene-1974 | | |1º-Abr-1976 al | | |23-Ago-1978 | |Asamblea Departamental |1º-Oct-1980 al | |del Magdalena |30-Nov-1980 | | |1º-Oct-1981 al | | |30-Nov-1981 | |Congreso de la República |20-Jul-1982 al | |– Cámara de |23-Jun-1983 | |Representantes |20-Jul-1983 al | | |16-Dic-1983 | | |20-Jul-1984 al | | |24-May-1984 | | |20-Jul.-1985 al | | |29-Ene-1986 | 45.

Del contenido del acto acusado se advierte que el último cargo desempeñado por el accionado fue el de Representante a la Cámara Suplente por la circunscripción electoral del departamento del Magdalena para el periodo constitucional 1982-1986[33], el cual ejerció durante varios periodos discontinuos. 46. De lo anterior la Sala infiere, que el demandado no es beneficiario del régimen especial de Congresistas dispuesto por la Ley 4ª de 1992 y sus Decretos reglamentarios, que está dirigido a quienes ostentan dicha calidad a partir de su entrada en vigencia, toda vez, que la condición de Representante a la Cámara la tuvo por última vez entre el 20 de julio de 1985 y el 29 de enero de 1986, esto es, con antelación a su expedición y que con posterioridad a ello no se reincorporó a la actividad parlamentaria. 47.

Por consiguiente no le asiste derecho a que FONPRECON reconociera y liquidara su pensión en cuantía equivalente al 75% de lo que devengó durante su último año de labores en aplicación de lo previsto por la Ley 4ª de 1992[34] y el Decreto 1359 de 1993[35], sino que para ello debió aplicar la normatividad que anteriormente regía la concesión de su derecho pensional teniendo en cuenta que nació el 25 de febrero de 1929[36] y cumplió 20 años de servicio cuando laboraba para la Asamblea del Departamento del Magdalena[37]. 48.

En ese orden, debe reiterar la Sala, que el régimen de transición de los congresistas está encaminado a brindar protección a las expectativas de quienes se encontraban prestando sus servicios como parlamentarios a la fecha de vigencia de la Ley que regula el sistema general de pensiones y por tanto, a la situación del accionado no era dable aplicarle la normativa que lo consagra para efectos del reconocimiento de su derecho pensional, lo que en consecuencia significa, que al ente previsional del congreso le estaba vedado concederle la pensión de jubilación. 49.

Adicionalmente debe tenerse presente que el parágrafo del artículo 2° del Decreto 1293 de 1994 que posibilitaba la aplicación del régimen de transición de los congresistas a quienes hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de 1994, fue declarado nulo, precisamente ante la imposibilidad de aplicar un régimen especial a situaciones consolidadas bajo otros regímenes pensionales con anterioridad a su entrada en vigencia. 50.

Así mismo, en consonancia con la decisión de nulidad de la mencionada disposición, esta corporación en su jurisprudencia ha manifestado[38]: «(…) Conforme a lo expuesto y de acuerdo con la sentencia anulatoria de esta Sección debe concluirse que el régimen de transición del régimen especial previsto para los congresistas no puede extenderse a la protección de las meras expectativas de quienes no ostentaban tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 y el 1º de abril de 1994 o no se reincorporaron como congresistas en períodos posteriores.

Quien fue congresista antes del 19 de diciembre de 1992 y no fue elegido posteriormente no tiene ninguna expectativa por consolidar y no puede adquirir derecho pensional como congresista porque no reúne el requisito de estar en servicio activo. En suma, el régimen de transición para congresistas requiere una condición necesaria para adquirir el derecho a la pensión, tener la calidad de congresista, condición que no puede ser suplida por la norma que previó el régimen de transición[39](…)». 51.

De otra parte debe precisarse que la Sala de decisión discrepa de lo decidido por el a quo en cuanto declaró la nulidad parcial del acto demandado únicamente en lo concerniente a la manera en que fue liquidada la pensión del accionado, por cuanto así no fue peticionado en la demanda, en la cual se solicitó la nulidad de su texto completo, por lo que de esa manera debió declararse en la primera instancia, en consideración a que su creación no contaba con fundamento legal. 52.

Corolario de lo anterior, la decisión apelada será confirmada con modificación teniendo en cuenta que la nulidad decretada ha de entenderse respecto del texto completo del acto enjuiciado, como quiera que a FONPRECON no le era dable reconocer el derecho pensional del accionado conforme a las razones expuestas. 53. Finalmente la Sala reconocerá al abogado César Enrique Sierra Lesmes como apoderado de FONPRECON de conformidad con el memorial poder visible a folio 789 del plenario.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR CON MODIFICACIÓN la Sentencia del 30 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República (FONPRECON) en contra de Francisco Merilo Herrera Tarantino y en consecuencia;

MODIFICAR el ordinal PRIMERO de su parte resolutiva que para todos los efectos quedará de la siguiente manera: PRIMERO.- Declarar la nulidad de la Resolución 001357 del 14 de diciembre de 1995 expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República mediante al cual reconoció y ordenó el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación en favor del demandado.

SEGUNDO. - Negar las demás pretensiones de la demanda. TERCERO.- Reconocer como apoderado de FONPRECON al abogado César Enrique Sierra Lesmes de conformidad con el memorial poder visible a folio 789 del plenario. Por intermedio de la Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen, y dejar las constancias respectivas. Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS ----------------------- [1] Los párrafos se enumeran en consecutivo para facilitar la consulta y cita de la sentencia. [2] Con informe de la Secretaría de la Sección de 26 de julio de 2019, visible a folio 802. [3] Con ponencia del Dr. César Palomino Cortés. Mediante Auto del 30 de mayo de 2019, con ponencia de la suscrita Consejera se declararon fundados los impedimentos manifestados por los Doctores César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter; conformándose la Subsección B para dictar sentencia en el presente caso con los Magistrados de la Subsección A, los doctores William Hernández Gómez y Rafael Francisco Suárez Vargas, folios 797 y 798. [4] Folios 119-120. [5] Folios 120-124. [6] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [7] Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los Senadores y Representantes a la Cámara. [8] Disposición que contempla la revocatoria de las pensiones reconocidas irregularmente. [9] Por la cual se modifica la Ley 33 de 1985. [10] Folios 125-132. [11] Folios 174-184. [12] Folios 465-475. [13] Al respecto se refirió a la sentencia dictada por esta Subsección el 30 de agosto de 2007 en el proceso con radicación 25000232500020030460401(1380-06). [14] Folios 480-522. [15] Folios 753-762. [16] Folios 769-774. [17] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [18] Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los Senadores y Representantes a la Cámara. [19] por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos. [20] Declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-608 de 1999. [21] Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A, Expediente No.5677.

Sentencia 27 de Octubre de 2005. Magistrado Ponente: Ana Margarita Olaya. El texto en corchete [***] fue declarado nulo. [22] Mediante la cual la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones «durante el último año y por todo concepto», «Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal», contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, así como la expresión «por todo concepto», contenida en su parágrafo. [23] Arenas Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la seguridad social, segunda edición, Legis, Bogotá, 2007, Pg. 417. [24] Arenas Monsalve, Gerardo, El Derecho Colombiano de la seguridad social, segunda edición, Legis, Bogotá, 2007, Pg. 417. [25] López Villegas, Eduardo.

La formación y traslado de recursos para el sistema pensional. En: Libro homenaje a María del Rosario Silva y Pedro Manuel Charria. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá 2004, Pg. 74. citado en la obra antes referida Pg. 418. [26] A similar conclusión se llegó en Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 27 de septiembre de 2007, C.P. doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, radicado interno No. 374-06, así: “En cuanto al tema de la conmutación al estar asumido el reconocimiento y pago de la pensión por otra entidad y conforme a lo anotado, en el sentido de no ser beneficiario del régimen especial no es viable que esta obligación se traslade al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.”. [27] La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 5 de agosto de 2010, Exp.

No. 8418-05, Actor: Gustavo Salazar Tapiero, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, unificó dicha tesis concluyendo que el porcentaje del reajuste especial es hasta alcanzar el 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales Congresistas [28] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [29] Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los Senadores y Representantes a la Cámara. [30] Folios 72-75. [31] Folios 278-289. [32] Folios 283-284. [33] Conforme lo acredita la certificación proferida por el Subsecretario General de la Cámara de Representantes visible a folio 19. [34] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [35] Por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los Senadores y Representantes a la Cámara. [36] Según lo acredita la copia de la cedula de ciudadanía del accionado visible a Folio 400. [37] Conforme se indica en el acto acusado. [38] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 12 de julio de 2007, Expediente No. 250002325000200306904 01 (10092 – 2005), Actora: Yolanda Pulecio Vélez. [39] Conforme se señaló en la sentencia proferida por la Subsección A de esta Sección dentro del expediente 9798-05 cuya ponencia correspondió al Dr. Jaime Moreno García.