RECURSO DE SÚPLICA - Accede parcialmente NEGACIÓN DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA - Decisión revocada al acreditarse que una de las pruebas no fue practicada en primera instancia La Sala revocará parcialmente el auto del 10 de mayo del 2019 que negó la solicitud probatoria elevada por la demandante, para, en su lugar, requerir a la Procuraduría General de la Nación el envío de lo ordenado en el auto del 21 de junio del 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que se considera que esa prueba no fue practicada en primera instancia, sin que mediara culpa de la demandante.
SOLICITUD DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo dispuesto por el artículo 212 del CPACA, en el trámite de la segunda instancia las partes pueden solicitar pruebas en los siguientes casos: “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.
(…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2.
Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.
Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta”. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212 IMPROCEDENCIA DEL DICTAMEN PERICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA APELACIÓN DEL AUTO QUE NIEGA PRUEBAS - Cuando es dictado en primera instancia por los Tribunales [T]al como lo señaló el magistrado sustanciador, el dictamen pericial solicitado es improcedente en la medida que se trata de una prueba que fue negada en primera instancia. El hecho de que la demandante haya recurrido el auto que le negó la prueba -a través de un recurso improcedente porque el auto que niega pruebas no es apelable cuando es dictado en primera instancia por los Tribunales- no estructura el supuesto del numeral 2 del artículo 212 del CPACA, pues para que este sea aplicable se requiere que la prueba haya sido decretada.
En consecuencia, no resulta admisible el reparo del recurrente pues, como bien lo advirtió el magistrado en la providencia recurrida, la decisión quedó. FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 212 NUMERAL 2 DECRETO DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / PROCEDENCIA DE PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA / SOLICITUD DE COPIAS DEL PROCESO - Prueba decretada en primera instancia que no fue practicada en debida forma No ocurre lo mismo en relación con el requerimiento a la Procuraduría General de la Nación para que remita copia de los procesos disciplinarios, pues se trata de una prueba decretada en primera instancia que no fue practicada en debida forma pues pese a que la Procuraduría envió respuesta, dicha información no pudo ser consultada por la falta de un código de acceso.
El punto a determinar es si esa falta de práctica se debe al incumplimiento de una carga procesal de la demandante, como lo consideró el magistrado ponente, o si no le resulta imputable omisión alguna. (…) no puede considerarse que el error en la incorporación del documento pueda ser atribuible a la demandante. Por el contrario, es atribuible al Tribunal que ante dicha circunstancia debió requerir de la Procuraduría el envío completo de la información. En ese orden, la Sala se aparta de la decisión suplicada puesto que la prueba dejó de practicarse por circunstancias ajenas a la parte y, en consecuencia, se decretará. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D.C., cinco (5) de mayo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00206-02(62817) Actor: ANDRÉS URIBE CAJIAO Y OTRO Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA Referencia: RECURSO DE SÚPLICA - MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA Tema: Se revoca parcialmente el auto que negó solicitud de pruebas de segunda instancia por considerar que una de las solicitadas sí era procedente.
AUTO Corresponde a la Sala resolver el recurso de súplica interpuesto por la parte demandante contra el auto del 10 de mayo del 2019 proferido por el despacho del Magistrado Ramiro Pazos Guerrero, por medio del cual se negaron las pruebas solicitadas en segunda instancia. I. Antecedentes 1.- El 19 de enero del 2015 los señores Andrés Uribe Cajiao y Francisco José Potes Forero, accionistas minoritarios de Interbolsa S.A., presentaron demanda de reparación directa contra la Superintendencia Financiera de Colombia para que se le declarara administrativamente responsable de los perjuicios ocasionados durante el proceso de liquidación de dicha sociedad. 2.- Los demandantes solicitaron, entre otras, la siguiente prueba: “5.2.
Pruebas trasladadas Previo el cumplimiento de las formalidades legales, solicitamos sean trasladadas a este proceso las siguientes pruebas: i. De la Procuraduría General de la Nación, los expedientes sobre la conducta en cuanto al caso Interbolsa de Gerardo Alfredo Hernández Correa (superintendente financiero), Juan Pablo Arango (superintendente delegado adjunto para la supervisión institucional), Luis Fernando Cuadrado Zafra (superintendente delegado adjunto de valores y otros agentes), Rosita Esther Barrios Figueroa (superintendente delegada adjunta para la supervisión de riesgo y conductas de mercado), Diego Herrera Falla (superintendente delegado para la supervisión de riesgos de mercado e integridad), Sandra Patricia Perea Díaz (superintendente delegada para emisores, portafolios de inversión) y Juan Pablo Coy Navarro (director de conductas de la delegatura para supervisión de riesgos de mercado e integridad).
La información sobre el número de radicación de los respectivos expedientes no es pública, pero los magistrados pueden ordenar a la Procuraduría General de la Nación que para efectos del proceso se levante la reserva y se envíen los respectivos expedientes, porque sólo un juez de la república tiene la potestad de ello. (…)>> 3.- El 15 de agosto del 2015 la parte demandante reformó la demanda y adicionó a la solicitud de pruebas contenida en la demanda inicial un dictamen de parte que aportó, rendido por un profesional en el mercado de valores.[1]. 4.- El 21 de junio del 2018, en desarrollo de la audiencia inicial, el magistrado ponente resolvió: 4.1.- Oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que allegara copia de los expedientes contentivos de las investigaciones relacionadas con la conducta de los funcionarios públicos en el caso Interbolsa, adelantadas contra Gerardo Alfredo Hernández Correa (Superintendente Financiero), Juan Pablo Arango (Superintendente Delegado adjunto para la Supervisión Institucional), Luis Fernando Cuadrado Zafra (Superintendente Delegado adjunto de Valores y otros agentes), Rosita Esther Barrios Figueroa (Superintendente Delegada adjunta para la Supervisión del Riesgo y conductas de mercado), Diego Herrera Falla (Superintendente Delegado para la Supervisión de Riesgos de Mercado e Integridad), Sandra Patricia Perea Díaz (Superintendente Delegada para Emisores, Portafolios de Inversión) y Juan Pablo Coy Navarro (Director de Conductas de la Delegatura para Supervisión de Riesgos del Mercado e Integridad). 4.2.- Negar el dictamen de parte aportado con la reforma de la demanda.
Para el efecto señaló: “(…) como se señaló en el acápite del dictamen pericial peticionado, esta prueba consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos no de “OPINIONES” y a juicio del suscrito el objeto de este medio probatorio es competencia exclusiva del juez, quien con base en las pruebas obrantes en el plenario y las funciones de la entidad demandada, debe determinar su responsabilidad”[2]. 5.- La demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, que fue rechazado por improcedente.
Acto seguido interpuso recurso de queja, que fue concedido. 6.- Mediante auto del 3 de julio del 2018 se ordenó la expedición de las copias para tramitar el recurso de queja; no obstante, el 17 de julio del 2018 la parte demandante desistió de dicho recurso[3]. 7.- El 19 de septiembre del 2018 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia que negó las pretensiones de la demanda.
Contra la anterior decisión la demandante interpuso recurso de apelación y solicitó que se decretara el dictamen pericial aportado con la reforma de la demanda y se ordenara a la Procuraduría General de la Nación remitir el expediente disciplinario radicado IUS 2012-430 271 / IUC-D-2012-792-566614, lo anterior con fundamento en el numeral 2º del inciso 4º del artículo 212 del CPACA. 7.1.- En relación con el dictamen pericial señaló que el Tribunal lo <<negó injustificada y arbitrariamente>> y puso de presente que la decisión fue apelada en la oportunidad correspondiente.
También indicó que la alzada fue negada por improcedente y en consecuencia interpuso el recurso de queja. Advirtió que <<[e]l magistrado sustanciador no permitió que se recaudara el dictamen pericial del experto en mercado de valores, a pesar de la especialidad de los conocimientos sobre su funcionamiento>>[4]. 7.2.- Sobre el requerimiento a la Procuraduría General de la Nación manifestó que la entidad <<no contestó el requerimiento de fondo y por esa razón se solicitó al magistrado sustanciador que requiriera que la prueba se completase, pero no accedió con el baladí argumento de que debían ser valoradas en segunda instancia>>[5]. 8.- En auto del 10 de mayo del 2019 se negó la solicitud probatoria elevada por la parte demandante en el recurso de apelación. 8.1.- En relación con el dictamen pericial consideró que la petición <<no se ajusta a la causal analizada, pues por una parte, el a quo negó su decreto y, por otra parte, las decisiones adoptadas en primera instancia quedaron ejecutoriadas, de ahí que no pueda volverse sobre el tema en esta instancia>>[6]. 8.2.- En cuanto a la solicitud de oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que remitiera el expediente disciplinario, advirtió que <<en efecto el expediente disciplinario no fue allegado (…) toda vez que la respuesta allegada el 5 de julio del 2018 únicamente daba cuenta de la remisión del requerimiento a la dependencia correspondiente y adjuntaba un CD que no permite ser visto en su contenido>>[7].
No obstante, consideró que <<la prueba (…) dejó de practicarse por culpa de la parte interesada, ya que aparte de que era su deber verificar que la información allegada fuera la solicitada, no manifestó desacuerdo con lo aportado, [por lo que] tampoco se considera que hay lugar al recaudo (…) con base en la causal analizada>>[8]. 9.- Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso de súplica, que sustentó en lo siguiente: 9.1.- En lo relativo al dictamen pericial señaló que si bien la prueba fue negada en primera instancia y la decisión quedó ejecutoriada, no se puede omitir que i) la decisión fue recurrida; ii) el recurso no se concedió y, iii) contra la decisión de negar la apelación interpuso recurso de queja.
Refirió que la oposición presentada fue considerada por el Tribunal como una maniobra dilatoria y por eso impidió el recaudo de la prueba. 9.2.- Acerca del proceso disciplinario advirtió que no es cierto que la prueba haya dejado de practicarse por su culpa. Puso de presente que en desarrollo de la audiencia de pruebas, solicitó al magistrado ponente que instara a la Procuraduría General de la Nación para que respondiera efectivamente el requerimiento, solicitud que fue negada en los siguientes términos: “No hay lugar a requerimiento, ¿por qué?, por dos razones: primero, la prueba está contestada, si hay un comportamiento omisivo de quien tenía la carga de responder, como usted lo dice que busca engañar o tergiversar, es problema de valorar en su momento; y, segundo, pues finalmente las pruebas yo no soy sino el medio, ustedes, en primer lugar, tenían la carga inicialmente de traerlas, no obstante yo accedí a decretarlas para que por mi conducto se libraran los oficios; y, tercero, pues la audiencia de pruebas es esta y aquí se da sobre lo que se trabaje.
Si llegasen a aportarse nuevas pruebas adicionales como usted parte, ello será materia de valoración ya en la segunda instancia, con la primera instancia yo solamente valoro lo que llegue el día de hoy”[9] -subrayado del texto-. 10.- El 24 de mayo del 2019 la Secretaría de la Sección puso en conocimiento el recurso de súplica y el 29 de mayo del 2019 entró a este Despacho para resolver.
II. Consideraciones 11.- La Sala revocará parcialmente el auto del 10 de mayo del 2019 que negó la solicitud probatoria elevada por la demandante, para, en su lugar, requerir a la Procuraduría General de la Nación el envío de lo ordenado en el auto del 21 de junio del 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que se considera que esa prueba no fue practicada en primera instancia, sin que mediara culpa de la demandante.
Los fundamentos de la decisión son los siguientes: 12.- De conformidad con lo dispuesto por el artículo 212 del CPACA, en el trámite de la segunda instancia las partes pueden solicitar pruebas en los siguientes casos: “Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código.
(…) En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1. Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2.
Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4.
Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta”. (se resalta) 13.- En atención a lo previsto en la citada norma, tal como lo señaló el magistrado sustanciador, el dictamen pericial solicitado es improcedente en la medida que se trata de una prueba que fue negada en primera instancia. El hecho de que la demandante haya recurrido el auto que le negó la prueba -a través de un recurso improcedente porque el auto que niega pruebas no es apelable cuando es dictado en primera instancia por los Tribunales- no estructura el supuesto del numeral 2 del artículo 212 del CPACA, pues para que este sea aplicable se requiere que la prueba haya sido decretada.
En consecuencia, no resulta admisible el reparo del recurrente pues, como bien lo advirtió el magistrado en la providencia recurrida, la decisión quedó ejecutoriada en primera instancia. En ese orden esta decisión será confirmada. 14.- No ocurre lo mismo en relación con el requerimiento a la Procuraduría General de la Nación para que remita copia de los procesos disciplinarios, pues se trata de una prueba decretada en primera instancia que no fue practicada en debida forma pues pese a que la Procuraduría envió respuesta, dicha información no pudo ser consultada por la falta de un código de acceso.
El punto a determinar es si esa falta de práctica se debe al incumplimiento de una carga procesal de la demandante, como lo consideró el magistrado ponente, o si no le resulta imputable omisión alguna. 15.- Revisado el expediente, la Sala encuentra que, como lo señaló el Despacho en la providencia recurrida, la Procuraduría remitió un CD que no puede ser leído en su contenido.
El mismo contiene un archivo que requiere una clave para ser revisado y la misma no fue informada por ningún medio. 16.- Alega el recurrente que esta circunstancia fue advertida en la audiencia de práctica de pruebas y el magistrado consideró que el inconveniente no podía ser corregido. Revisado el medio magnético[10] se observa que, en efecto, la circunstancia fue puesta de presente y el Tribunal consideró que no había lugar a hacer requerimientos en los términos referidos por la parte demandante y siguió adelante con el trámite del proceso. 17.- En virtud de lo anterior, no puede considerarse que el error en la incorporación del documento pueda ser atribuible a la demandante.
Por el contrario, es atribuible al Tribunal que ante dicha circunstancia debió requerir de la Procuraduría el envío completo de la información. 18.- En ese orden, la Sala se aparta de la decisión suplicada puesto que la prueba dejó de practicarse por circunstancias ajenas a la parte y, en consecuencia, se decretará. En mérito de lo expuesto, la Sala
RESUELVE
PRIMERO: REVÓCASE parcialmente el auto del 10 de mayo del 2019, para, en lugar de negar la solicitud probatoria a la Procuraduría, acceder a ella por considerarla procedente.
SEGUNDO: Por Secretaría de la Sección OFÍCIESE a la Procuraduría General de la Nación para que con destino a este proceso, allegue copia de los expedientes relacionados con la conducta en el caso Interbolsa de Gerardo Alfredo Hernández Correa (Superintendente financiero), Juan Pablo Arango (Superintendente delegado adjunto para la supervisión institucional), Luis Fernando Cuadrado Zafra (Superintendente delegado adjunto de valores y otros agentes), Rosita Esther Barrios Figueroa (Superintendente delegada adjunta para la supervisión de riesgo y conductas de mercado), Diego Herrera Falla (Superintendente delegado para la supervisión de riesgos de mercado e integridad), Sandra Patricia Perea Díaz (Superintendente delegada para emisores, portafolios de inversión) y Juan Pablo Coy Navarro (director de conductas de la delegatura para supervisión de riesgos del mercado e integridad), dentro de los diez (10) días siguientes contado a partir de la notificación de esta providencia.
TERCERO: CONFÍRMASE el auto del 10 de mayo del 2019 en el sentido de NEGAR la incorporación del dictamen pericial aportado por la parte demandante en la reforma de la demanda.
CUARTO: En firme este proveído devuélvase el expediente al Despacho de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE |MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado|ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado| ----------------------- [1] Folio 126 del cuaderno 1. [2] Folio 253 del cuaderno 2. [3] Folio 295 del cuaderno 2. [4] Folio 43 del cuaderno del recurso de apelación. [5] Folios 43 y 44 del cuaderno del recurso de apelación. [6] Folio 358 y reverso del cuaderno principal. [7] Ibídem. [8] Folio 359 del cuaderno principal. [9] Folio 363 del cuaderno principal. [10] Folio 376 del cuaderno principal (minuto 30:28).