DEMANDA DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Frente a las Resoluciones por medio de las cuales se resuelve un conflicto de competencias entre COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P y se resuelve también un recurso de reposición / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA EN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – No podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía so pretexto de renunciar al restablecimiento / COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA – Para conocer demandas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con cuantía que excede de trescientos 300 salarios mínimos legales mensuales / COMPETENCIA POR RAZÓN DEL TERRITORIO – En los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho se determina por el lugar donde se expidió el acto o el domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en ese lugar / FALTA DE COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Para conocer demandas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos emitidos por autoridad del orden nacional con cuantía / REMISIÓN DEL EXPEDIENTE POR COMPETENCIA – Al Tribunal Administrativo de Cundinamarca porque los actos fueron expedidos en Bogotá y porque la entidad demandada tiene domicilio en la misma ciudad Ahora bien, visto como quedó que la demandante procedió a cuantificar el perjuicio irrogado por la expedición del acto que censura en veintisiete mil novecientos ochenta y cuatro millones cincuenta y seis mil cuatrocientos un pesos ($27.984.056.401), debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 157 del CPACA, según el cual en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, no podrá prescindirse de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento. […] Bajo las anteriores premisas, el conocimiento del asunto corresponde asumirlo a los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 152 del CPACA, dado que el valor total de la cuantía excede de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2019, año de radicación de la demanda. […] Ahora bien, como quiera que los actos administrativos acusados fueron expedidos en la ciudad de Bogotá D.C. y la entidad demandada tiene domicilio en esta ciudad, corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la competencia para el conocimiento del presente asunto de conformidad con lo dispuesto en numeral segundo del artículo 156 del CPACA.
FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 156 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 157 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Bogotá D.C., primero (1) de julio de dos mil veinte (2020) Radicación número: 11001-03-24-000-2019-00292-00 Actor: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P Demandado: COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES - CRC I. La demanda 1.
La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP (en adelante ETB), presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), en contra de las Resoluciones nro. 5535 del 2 de noviembre de 2018, “Por la cual se resuelve el conflicto surgido entre COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP., y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P.” y 5626 del 5 de marzo de 2019, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por (sic) EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la Resolución CRC 5535 de 2018”, expedidas por la Comisión de Regulación de Comunicaciones (en adelante CRC). 2.
Mediante auto del 26 de septiembre de 2019, el Despacho sustanciador inadmitió la demanda, por considerar que con la misma no se dio cumplimiento a lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 166 del CPACA, en el sentido de acompañar el número de copias de la demanda y sus anexos necesarios para surtir las notificaciones de ley. 3. Por memorial radicado en la Secretaría de la Sección Primera de esta Corporación el 17 de septiembre de 2019, la empresa demandante manifestó subsanar la demanda. 4.
A través de auto calendado el 31 de octubre de 2019 se admitió la demanda, y en él se ordenó la notificación del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, la CRC y la empresa Colombia Móvil S.A. E.S.P., esta última en calidad de litisconsorcio necesario. También se dispuso la notificación del Procurador Delegado ante esta Sección y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 5.
Mediante memorial del 13 de noviembre de 2019, la empresa Colombia Móvil S.A. E.S.P. presentó recurso de reposición contra la decisión de admisión de la demanda, por estimar que: (i) dicha empresa no fue notificada en debida forma, (ii) no se cumplieron con los requisitos establecido en el numeral 5 del artículo 161 del CPACA y el numeral 7 del artículo 167 ibídem, (iv) las pretensiones y los hechos de la demanda no están expuestos de forma clara y concreta, (v) el Consejo de Estado no es competente para conocer del presente asunto, y (vi) carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no participó en la expedición de los actos enjuiciados. 6.
Por medio de comunicación que obra a folios 450 a 453 del cuaderno nro. 2, la CRC descorrió el traslado del recurso de reposición solicitando revocar la decisión recurrida, en razón a que la demanda no estimó la cuantía. 7. El Despacho sustanciador, mediante auto del 3 de febrero de 2020, resolvió el recurso de reposición en el sentido de revocar la providencia del 31 de octubre de 2019, y en su lugar, inadmitió la demanda de la referencia, a efectos que la parte demandante procediera a “TASAR RAZONABLEMENTE” los perjuicios que le han sido irrogados con ocasión de la expedición de las resoluciones demandadas.
Como fundamento de la anterior decisión, se adujo que en la Resolución nro. 5535 del 2 de noviembre de 2018, se estableció que la controversia versa sobre la pretensión de remuneración de Colombia Móvil S.A. E.S.P. por concepto de uso de su red por parte de los usuarios de la ETB. Expresamente se dijo: “4.4.1. La Resolución nro. 5535 del 2 de noviembre de 2018, dispuso lo siguiente: En relación con los puntos en controversia, COLOMBIA MÓVIL indica que la misma consiste en que ETB no está remunerando el tipo de tráfico que es terminado efectivamente sobre usuarios de ETB usando la red móvil de COLOMBIA MOVIL, uso que debe ser tarificado con un cargo de acceso vigente.
COLOMBIA MÓVIL liquida el valor de los cargos pendientes de cancelar por ETB mediante la siguiente tabla (…) Con base en los argumentos esgrimidos, COLOMBIA MÓVIL propone como oferta final que “se ordene a ETB el pago de los cargos pendientes de cancelar, y las obligaciones que de ello deriva, tanto de manera retroactiva como hacia el futuro”.
(…) En este sentido, es claro que al prosperar la nulidad de los actos administrativos acusados, se genera para la ETB una variación en el valor que debe reconocer a Colombia Móvil S.A. E.S.P. por concepto de tráfico de voz entrante offnet, sobre la red móvil de esta última.[1] (Subrayas del texto original) Agregó que en el mismo acto se adujo: “(…) resulta claro que la discusión en el caso concreto versa sobre las condiciones de remuneración de la red móvil de COLOMBIA MÓVIL con ocasión del trafico cursado por ETB y, en este sentido, identificar cual es la regulación general que en esta materia debe aplicarse, pues mientras COLOMBIA MÓVIL aduce que ETB no está remunerando el tipo de tráfico que es terminado efectivamente sobre usuarios de ETB usando la red móvil de COLOMBIA MÓVIL, por su parte ETB solicita se adelante un estudio integral y completo de la remuneración efectiva de redes, teniendo en cuenta todos los elementos de red utilizados en las llamadas salientes (incluidos los elementos de red de ETB) y todos los elementos de red utilizados en las llamadas entrantes (incluidos los elementos de red de ETB), para que con base en ello se determine que no le asiste razón alguna a COLOMBIA MÓVIL al pretender se reconozca remuneración del tráfico de voz entrante off-net por parte de ETB”.
Así las cosas, es posible concluir que el objeto de la controversia resuelta en los actos demandados acusados se refería a las condiciones de remuneración, teniendo en cuenta que Colombia Móvil considera que la ETB no le está remunerando el tipo de tráfico terminado en su red, esto es, en la modalidad de off-net. Aspecto que encierra un claro contenido económico, el cual debe ser cuantificado, con el fin de determinar la competencia.”[2] Por último, resaltó que la segunda pretensión de la demanda buscaba, además del restablecimiento del derecho, una reparación de los perjuicios que se pudieron ocasionar con los actos demandados, veamos: “PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución 5535 del 2 de noviembre de 2018 confirmada por la Resolución 5626 del 5 de marzo de 2019, por virtud de la cual la COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES – CRC, resolvió el conflicto surgido entre COLOMBIA MÓVIL S.A. ESP y la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordene a ETB, cancelar lo adeudado a TIGO por concepto del tráfico de voz entrante offnet sobre la red móvil de TIGO, según los hechos establecidos anteriormente, desde el primero de mayo de dos mil diecisiete (2017).”[3] 8. En cumplimiento de la anterior decisión, la ETB presentó escrito que figura a folios 475 a 476, en el que manifiesta subsanar la demanda, en el sentido de incluir un acápite que denomina “9.
ESTIMACIÓN RAZONADA DE LA CUANTÍA”, cuyo texto se trascribe a continuación, así: “En atención a lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 161 del CPACA, esto es, estimar razonadamente la cuantía, para determinar la competencia, me permito señalar que los perjuicios que la resolución 5535 de 2018 confirmada por la resolución 5626 de 2019 han generado a ETB corresponden a los valores causados contablemente entre marzo y diciembre de 2019 y que corresponden a la suma de VEINTISIETE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO MILLONES CINCUENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS UN PESOS ($27.984.056.401).
Adicionalmente, los perjuicios que la resolución 5535 de 2018 confirmada por la resolución 5626 de 2019 podrían ocasionar a ETB, corresponden a las eventuales sumas de dinero que mi representada se pudiera ver obligada a pagar tras la determinación de la CRC de no considerarla OMV sino como RAN. Para el efecto, ETB realizó una Proyección de Costos RAN vs OMV – Escenario ETB (2020-2023), en la que se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos: - Proyección de planta y consumo por usuario, se proyecta un tráfico total anual. - Tartifas vigentes a la fecha de RAN de voz saliente y entrante ($19.96,$12.44) y a la tarifa de datos negociada con TIGO ($10.50) proyectadas de acuerdo a la senda dada por la CRC, y a una proyección del cargo de acceso y de MB se calcualan los costos anuales por RAN. - IPROM del 3Q de TIGO, y al descuento respectivo en voz y datos de según el consumo promedio mensual proyectado, se calculan los costos anuales en el escenario que ETB hubiera seguido siendo un OMV.
Lo anterior, permite obtener el valor anual estimado a pagar en RAN vs OMV: |COSTO ANUAL |2020 |2012 |2022 |2023 | |TOTAL | | | | | |RAN |$ 31.614 |$ 39.774 |$ 56.169 |$ 76.401 | |OMV |$ 16.565 |$ 21.133 |$ 29.783 |$ 38.070 | |DIFERENCIA |$ 15.048 |$ 18.610 |$ 26.386 |$ 38.331 | |Millones de | | | | | |pesos | | | | | Como se puede observar el sobrecosto que va a tener ETB por haber sido catalogado como operador RAN es bastante alto respecto a los costos relacionados con ser OMV.” II.
Consideraciones 1. Ahora bien, visto como quedó que la demandante procedió a cuantificar el perjuicio irrogado por la expedición del acto que censura en veintisiete mil novecientos ochenta y cuatro millones cincuenta y seis mil cuatrocientos un pesos ($27.984.056.401), debe darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 157 del CPACA, según el cual en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, no podrá prescindirse de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento; veamos: “Artículo 157.
Competencia por razón de la cuantía. Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuantía se determinará por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, según la estimación razonada hecha por el actor en la demanda, sin que en ello pueda considerarse la estimación de los perjuicios morales, salvo que estos últimos sean los únicos que se reclamen.
En asuntos de carácter tributario, la cuantía se establecerá por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones. Para los efectos aquí contemplados, cuando en la demanda se acumulen varias pretensiones, la cuantía se determinará por el valor de la pretensión mayor. En las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho no podrá prescindirse de la estimación razonada de la cuantía, so pretexto de renunciar al restablecimiento.
La cuantía se determinará por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuenta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados como accesorios, que se causen con posterioridad a la presentación de aquella. Cuando se reclame el pago de prestaciones periódicas de término indefinido, como pensiones, la cuantía se determinará por el valor de lo que se pretenda por tal concepto desde cuando se causaron y hasta la presentación de la demanda, sin pasar de tres (3) años.” (Subrayas del Despacho).
Bajo las anteriores premisas, el conocimiento del asunto corresponde asumirlo a los Tribunales Administrativos, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 152 del CPACA, dado que el valor total de la cuantía excede de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2019, año de radicación de la demanda[4], al ser tasados los perjuicios en veintisiete mil novecientos ochenta y cuatro millones cincuenta y seis mil cuatrocientos un pesos ($27.984.056.401).
El artículo en cuestión es del siguiente tenor: “Artículo 152. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 3. De los de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación.” Ahora bien, como quiera que los actos administrativos acusados fueron expedidos en la ciudad de Bogotá D.C. y la entidad demandada tiene domicilio en esta ciudad, corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la competencia para el conocimiento del presente asunto de conformidad con lo dispuesto en numeral segundo del artículo 156 del CPACA.[5] Por lo anterior, el Despacho
RESUELVE
REMITIR el presente asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado ----------------------- [1] Folio 469 del cuaderno nro. 2 del expediente. [2] Folio 469 (vuelto) ibídem. [3] Folio 470 ibídem. [4] El salario mínimo para el año 2019, fecha en que fue presentada la demanda era de $ 828.116, que multiplipado por los trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigente corresponde a la suma de doscientos cuarenta y ocho millones cuatrocientos treinta y ciatro mil ochocientos pesos ($248.434.800). [5] “Artículo 156.
Competencia por razón del territorio. Para la determinación de la competencia por razón del territorio se observarán las siguientes reglas: 2. En los de nulidad y restablecimiento se determinará por el lugar donde se expidió el acto, o por el del domicilio del demandante, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar.”